Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2007-05-09, n° accessible (100682a)

Décision officielle commentée

La banque invoque la clause exclusive de responsabilité insérée au contrat. Cette clause est, contrairement à l’argumentation du demandeur, valable eu égard à l’(ancien) alinéa 2 de l’article 1135-1 du Code Civil, entre-temps abrogé, mais encore en vigueur au moment de la signature du contrat de mandat, car insérée dans le corps même de celui-ci et non dans les conditions générales de la banque, de sorte qu’une acceptation spéciale n’était pas requise. Si des clauses limitatives ou exclusives de responsabilité sont en principe valables, une partie ne saurait cependant se couvrir contre ses fautes dolosives ou lourdes. Il s’ensuit qu’A.) peut engager la responsabilité de la banque s’il établit une faute lourde ou un dol imputable au banquier. Il ressort du mandat de gestion que les parties avaient convenu de placer les fonds disponibles du client en les plaçant de la manière suivante : -48% environ en obligations ordinaires, -50% environ en actions,

• 2% environ en options. Il y est également stipulé que «ces proportions sont indicatives et non impératives, vous [la banque] êtes par conséquent autorisés à les modifier à votre gré selon la tendance du marché et les occasions qui se présenteront.» A.), qui critique la gestion effectuée depuis le 1er janvier 2000, reproche à la banque de n’avoir pas respecté cette clé de répartition des fonds. La société anonyme UNION BANCAIRE PRIVÉE (LUXEMBOURG) fait valoir que celle-ci n’aurait été qu’indicative. Si la clause reprise ci-dessus permet certes une certaine flexibilité dans la répartition des avoirs du client, la banque reste tenue cependant de s’inspirer de la clé de répartition convenue et elle n’est pas autorisée à en faire totalement abstraction. Décider le contraire reviendrait à priver la clause relative à la politique générale d’investissement arrêtée entre parties de tout sens. La banque n’était dès lors pas autorisée, à défaut d’un accord de son client, de gérer les avoirs de façon spéculative en plaçant pendant certaines périodes presque la totalité des avoirs en des actions. Il ressort du rapport d’expertise versé en cause, certes unilatéral, mais communiqué et librement discuté par les parties et qui peut partant être pris en considération, qu’à certaines dates plus de 90% des fonds étaient investis en actions, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par la défenderesse.

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Le fait de ne pas respecter la répartition convenue et d’investir sans mandat exprès de façon spéculative et sans opérer une diversification des risques les avoirs à lui confiés constitue une faute lourde dans le chef du gestionnaire, le privant du bénéfice de la clause d’exclusion de responsabilité stipulée. Il résulte encore de ce rapport que, moyennant l’octroi de prêts en devises ayant pour effet d’augmenter artificiellement les avoirs du client, le montant investi était supérieur à la valeur réelle du portefeuille, ce qui a eu un effet multiplicateur sur les résultats (négatifs) du portefeuille investi. Ainsi (cf. relevé de compte au 31 décembre 2000, pièce n°3 du demandeur) le compte accusait pendant plusieurs mois un débit, avec comme maximum un montant de 459.000.- USD. La banque, qui ne prend pas position quant à ce reproche, ne fournit aucune pièce documentant un accord de son client quant à l’octroi de prêts et leur utilisation à des investissements complémentaires. Un gestionnaire ne peut, en permettant un endettement du client, à l’insu de ce dernier, investir un montant supérieur à celui lui confié. Ce fait, qui a eu un effet de levier, constitue également une faute lourde. A.) reproche encore à la banque une violation de ses obligations d’information et de conseil en ce qu’elle ne l’aurait pas informé des risques liés au changement de sa politique d’investissement. Dans le cadre d’un mandat de gestion discrétionnaire, l’obligation d’information et de conseil du banquier est limitée à la phase précontractuelle et n’existe pas pendant l’exécution du contrat puisque, par définition, il est appelé à prendre seul les décisions de placement. Un changement de la politique de gestion de la banque au cours de mandat ne peut ainsi pas être sanctionné sur base d’une violation de l’obligation d’information et de conseil. Par ailleurs, il a été retenu ci-avant que le non-respect de la répartition convenue et un investissement spéculatif sans mandat exprès constitue une faute lourde de la part de la demanderesse. Les reproches relatifs à un manque d’information et de conseil sont donc à écarter. Il en est de même des autres reproches (fréquence élevée d’opérations, opérations inexplicables ou inutiles), car sur les quelques opérations citées, soit le demandeur reste en défaut de démontrer leur caractère fautif, soit elles ne sont pas fautives en soi (rendement faible). Les fautes retenues à charge de la banque ont entraîné un préjudice pour le demandeur qui correspond à la différence entre la valeur du portefeuille du demandeur et celle d’un portefeuille composé de façon équilibrée d’actions et 5

d’obligations géré dans les mêmes circonstances de temps, de conjoncture et en bon père de famille sur lequel aucun effet de levier n’a joué. L’expert a comparé la performance du portefeuille du demandeur avec 272 fonds mixtes internationaux équilibrés (position obligataire à hauteur de 50% et 50% d’actions hors effet de levier). Il retient que le résultat de la gestion (-72,19%) est très largement en dessous de la performance réalisée par les fonds étudiés qui ont en moyenne totalisé une perte de 20,44%. Le préjudice du demandeur peut partant être évalué à [944.142,80.- USD (total de la valeur du portefeuille au 31 décembre 1999) x (100 – 20,44 =) 79,56 % (performance moyenne)] = 751.160,01.- USD, à diminuer du total de la valeur du portefeuille au 31 décembre 2002) – 250.733,56.- USD, soit 500.426,45.- USD. Le préjudice moral est à évaluer au montant de 2.000.- euros. La banque est encore à condamner au remboursement des intérêts débiteurs (8.894,42.- euros) mis en compte, poste non autrement contesté. Les intérêts sur ces sommes, à l’exception de celle allouée à titre de dommage moral, courent à partir de la demande en reconstitution du portefeuille valant mise en demeure (11 avril 2005). Au vu des développements qui précèdent A.) est à débouter de sa demande en remboursement des commissions encaissées dès lors que le caractère fautif des opérations critiquées n’est pas établi. Conformément à l’article 15 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, il y a lieu d’ordonner la majoration du taux de l’intérêt légal de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification du présent jugement. A.) sollicite encore une indemnité de procédure de 5.000.- EUR. Cette demande est fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais non compris dans les dépens à sa charge, celui-ci s’étant vu contraint d’engager des frais dans le seul but de faire valoir ses droits légitimes en justice. Au vu des éléments de la cause, eu égard à la nature et au résultat du litige, cette indemnité est à évaluer à 1.000.- EUR. Le demandeur conclut finalement encore à l’exécution provisoire du jugement à intervenir. Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein droit, le tribunal n’ayant pas besoin de l’ordonner, mais moyennant caution. L’exécution provisoire n’a donc besoin d’être ordonnée que lorsqu’elle doit avoir lieu 6

sans caution ou justification de solvabilité suffisante dans les cas autorisés par l’article 567 du Nouveau Code de Procédure Civile, à savoir, lorsqu’il y a titre non attaqué ou condamnation précédente dont il n’y a pas appel. Comme l’exécution provisoire du présent jugement sans caution n’est pas sollicitée en l’espèce, le tribunal n’a pas à statuer sur ce point.

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Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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Source : Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2007-05-09, n° accessible (100682a)

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