Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2010-12-14, n° accessible (TALux15-121161a)

Décision officielle commentée

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Ils reprochent à la Banque d’avoir surévalué les titres SOC.2.) engendrant ainsi une confiance excessive des époux X.)-Y.) dans ces titres. Ils reprochent encore à la BGL un manquement à son obligation de conseil et de renseignement, et notamment de ne pas les avoir averti du risque inhérent à la transformation de leur portefeuille diversifié au profit d’un portefeuille contenant majoritairement des titres de même type (en l’occurrence des titres SOC.2.)). Ils font finalement valoir que l’appel de couverture de la BGL constitue un abus de droit, alors qu’à l’heure actuelle la valeur nette d’inventaire du fonds litigieux est suspendue, de sorte que ces titres ne pourraient être valorisés par la Banque. A titre subsidiaire ils invoquent la responsabilité délictuelle de la Banque. La Banque conteste la version des faits telle qu’avancée par les époux X.).Y.). Elle fait plaider que déjà bien avant 2002 les époux X.)-Y.) disposaient de titres SOC.2.), et que les sommes investies dans ces titres seraient restées quasiment constantes entre la période précédent l’octroi des crédits (entre 2002 et 2007) et la période suivant l’octroi desdits crédits par la Banque. Elle explique qu’aucune convention de gestion-conseil n’auraient été conclue entre les parties, que les époux X.)-Y.) étaient conseillés par la société de droit français SOC.1.), qu’elle-même leur avait d’ailleurs recommandé de ne pas concentrer tous leurs investissements sur les mêmes titres, mais qu’en vertu du principe de non ingérence elle se devait d’exécuter les ordres de ses clients. Elle conclut finalement que l’appel de marge résulterait de l’article 4b des conditions générales régissant l’octroi d’un crédit lombard et qu’aucun abus de droit ne saurait par conséquent lui être reproché. Elle souligne que les marges de couverture sont des mesures de sécurité établies dans le seul intérêt de la Banque, et que les époux X.)-Y.) ne sauraient tirer aucun droit du calcul de ces marges. En tout état de cause, conformément à ses conditions générales, la responsabilité de la Banque ne pourrait être retenue que pour faute lourde. Par ailleurs ni l’existence, ni le montant du prétendu préjudice ne serait établi, vu que les titres SOC.2.) se trouveraient toujours dans le portefeuille des époux X.)-Y.) et qu’il serait, en l’état, impossible de calculer une valeur nette d’inventaire par action dudit fonds. La Banque formule finalement une demande reconventionnelle à hauteur de 1.721.497,75. –CHF augmentée des intérêts de retard aux taux contractuel, sinon légal à compter du 19 septembre 2009, et sollicite une indemnité de procédure de 10.000. –euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile. Il y a lieu de statuer sur le mérite de la demande présentée. Les parties s’accordent pour dire qu’aucune convention de gestion n’a été conclue et que les époux X.)-Y.) géraient eux-mêmes leur portefeuille-titres.

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Les époux X.)-Y.) reprochent en premier lieu à la Banque une erreur ou négligence dans l’évaluation et la valorisation des titres SOC.2.). Ils soutiennent que la valorisation beaucoup trop élevée des titres SOC.2.) les a incités, sinon « contraints », d’investir dans ces titres et ils soulignent que la Banque savait qu’ils s’en remettaient à sa valorisationcrédit pour développer leur portefeuille-titres. En l’occurrence les époux X.)-Y.) reprochent plus précisément à la Banque d’avoir mené un audit lacunaire du fonds SOC.2.) en ce qu’elle n’aurait pas analysé la stratégie d’investissement suivie par ledit fonds et vérifié la cohérence de cette stratégie avec les résultats obtenus. Ils restent dès lors en défaut de prouver une faute concrète dans la méthode de valorisation des titres SOC.2.) appliquée par la Banque. Il y a lieu de relever encore que le droit luxembourgeois ne prévoit aucune obligation légale relative aux marges de sécurité. Par ailleurs les conditions générales régissant l’octroi du crédit lombard souscrit par les époux X.)-Y.) stipulent à l’article 4a) in fine que « les marges de sécurité peuvent en tout temps subir des modifications qui seront communiquées aux crédités s’il en résulte une réduction du montant maximum du crédit lombard ». La Banque s’est ainsi réservé le droit de modifier unilatéralement, d’après ses propres méthodes d’évaluation, les marges de sécurité appliquées aux titres donnés en gage. Il s’ensuit que le client ne saurait, a posteriori, critiquer ni le montant de la couverture réclamée, ni la méthode de valorisation appliquée. Finalement il importe de souligner que les époux X.)-Y.) ne prouvent pas en quoi cette valorisation les aurait contraints à conserver et à acquérir des titres SOC.2.). Ce grief est dès lors à rejeter. Les époux X.)-Y.) reprochent encore à la Banque d’avoir failli à ses obligations résultant de l’article 37 (actuel article 36-1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, ainsi qu’à ses obligations générales de renseignement et de conseil. Ils lui font plus particulièrement grief de les avoir incités à centrer leurs investissements sur les titres SOC.2.) sans les avertir des risques inhérents à la concentration des titres SOC.2.) et à l’absence de diversification de leur portefeuille. Ils expliquent dans ce contexte qu’ils sont des investisseurs néophytes et n’ont aucune connaissance en matière boursière. Pour ce qui est de l’argumentation des époux X.)-Y.) tirée de l’article 37 (actuel article 361) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, il convient de rappeler que les règles de conduite du secteur financier introduites en droit luxembourgeois par la loi du 5 avril 1993 touchent à l’intérêt général et constituent le reflet sur le plan disciplinaire, du devoir général d’information et de coopération du banquier, de sorte qu’elles ne peuvent constituer une base légale permettant aux clients des entités surveillées d’agir directement en justice en invoquant une violation de l’une de ses obligations. Il est néanmoins vrai, comme le soutiennent à juste titre les demandeurs, que rien n’empêche les tribunaux – dans le cadre d’une action en responsabilité pour faute contre le professionnel – d’apprécier l’existence de cette faute en s’inspirant, indépendamment des stipulations contractuelles entre parties, des règles de conduite imposées à la banque par l’article 36-1 de la loi modifiée de 1993 sur le secteur financier, fixant les grandes

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lignes du comportement que les professionnels doivent respecter dans les rapports avec leurs clients […].(Cour, 13 février 2008 n° 32019 du rôle). D’une manière générale il appartient aux époux X.)-Y.) de prouver que la Banque a commis une faute en adoptant une ligne de conduite qui a été contraire aux critères économiques et financiers du moment. Les époux X.)-Y.) soutiennent que, ne bénéficiant d’aucune connaissance poussée en matière boursière et financière, ils ne pourraient être qualifiés d’investisseurs avertis. Ils se réfèrent dans ce contexte à la circulaire CSSF 07/30 et font valoir que la Banque n’a, en violation des articles 37-3-(5) et (6) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle que modifiée et de l’article 33 du règlement grand-ducale du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier, jamais cherché à déterminer leur profil d’investisseur, obligation pourtant prévue aux articles 5, 13 et 14 des conditions générales de la Banque. Dans les documents d’ouverture de compte le « profil-risque client » serait d’ailleurs laissé en blanc. Ils contestent avoir été conseillés par la société SOC.1.) dans leurs investissements et expliquent, qu’en raison de leurs relations amicales avec les dirigeants de SOC.1.), ils recevaient, à titre gratuit, des informations sur certains hedge funds, informations qu’ils soumettaient et proposaient ensuite à la Banque. Les époux X.)-Y.) reprochent finalement à la Banque de ne pas avoir rempli l’obligation d’information et de conseil lui incombant, et notamment le fait de ne pas les avoir informés des risques inhérents à la concentration de leur portefeuille en titres SOC.2.). La Banque souligne que, vu l’absence de contrat de gestion, elle n’aurait jamais conseillé aucun des investissements faits par les époux X.)-Y.), et que tous les ordres d’achat-vente se seraient faits sur les conseils de la SOC.1.) ou à l’initiative exclusive des époux X.)-Y.). Elle conteste la qualité d’investisseurs novices des époux X.)-Y.) et soutient que la Banque les avait d’ailleurs avertis des risques liés à l’absence de diversification de leur portefeuille. A cet égard elle verse en cause l’attestation testimoniale de A.), employé de la Banque. Il n’est en l’occurrence pas contesté que les parties n’ont pas conclu de contrat de gestion de portefeuille. Or, c’est uniquement dans cette hypothèse que le défaut de profil-risque du client pourrait, le cas échéant, être générateur de responsabilité pour le banquier, alors que dans l’hypothèse des ordres de bourses données par le client, ce dernier gère luimême son compte et conserve l’entier pouvoir de décision sur la gestion de son portefeuille. Le fait que la Banque n’a pas établi le profil-investisseur des époux X.)-Y.) ne porte dès lors pas à conséquence. Il est de principe que la Banque a, même en l’absence d’un contrat de gestion, une obligation accessoire d’information et de conseil. Le banquier doit donner au client désireux d’effectuer de telles opérations des informations tenant d’un côté aux conditions financières de l’opération et de l’autre aux risques inhérents à celle-ci. L’information ne doit porter que sur les risques du jeu boursier en général et non point sur les risques particuliers en relation avec une opération déterminée.

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En l’absence de tout contrat d’assistance et à défaut de toute demande préalable et spécifique du client en ce sens, une banque n’a pas à émettre un avis sur l’opportunité du service ou des opérations envisagées par le client, donc à s’interroger sur les choix du client. L’étendue de l’information sur les risques que comportent les opérations de bourse varie avec la personne du client. En fonction des qualités du client, l’intensité de l’obligation d’information peut fortement varier et même, en présence d’un investisseur habituel ou qualifié, être annihilée. Les nombreux e-mails échangés entre Monsieur X.), la Banque et la société SOC.1.), versés au dossier montrent que la société SOC.1.), respectivement son dirigeant, Monsieur B.), et son employé, Monsieur C.), étaient impliqués de très près dans les décisions d’investissement des époux X.)-Y.). La société SOC.1.) allait même jusqu’à donner à la Banque des instructions au nom et pour le compte des époux X.)-Y.), instructions que Monsieur X.) confirmait ensuite à Monsieur A.), employé de la Banque. Ainsi on peut lire dans un e-mail de Monsieur B.) adressé à la Banque en date du 17 juillet 2003, « A.) [Monsieur A.)], Je viens de voir notre client et ami commun. […] », et dans un e-mail du 11 janvier 2006 de Monsieur X.) à la Banque « Monsieur A.), Je confirme la recommandation de Monsieur B.) d’une acquisition de US$ 400,000 d’Elite Perormance Class H en lieu et place d’Argent Classic B […] ». Par courriel du 12 janvier 2007 Monsieur C.) écrit encore à la Banque, « Cher Monsieur A.), Monsieur X.) détient des parts en SOC.2.) EURO en son nom personnel […]. Il souhaite transférer ses part chez Fortis Lux Bank […] ». Le comportement des époux X.)-Y.) –Monsieur X.) étant de profession administrateur de sociétés-, qui investissaient depuis longue date dans les titres SOC.2.), et notamment déjà avant l’entrée en relation avec la Banque, qui avaient même investi directement auprès de fonds SOC.2.), qui étaient en possession du prospectus de ce fonds et qui se faisaient par ailleurs conseiller par un gestionnaire spécialisé, montre qu’ils avaient une certaine connaissance de la matière financière, de sorte qu’une information de la Banque en ce sens n’était plus nécessaire. Par ailleurs il y a lieu de relever qu’en tout état de cause le client a, de son côté, une obligation de s’informer et de se renseigner sur la nature et les risques des opérations qu’il effectue. Il ne saurait se contenter d’adopter un comportement purement passif et invoquer son ignorance (cf. La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Georges Ravarani, n°519). Or, il n’est pas contesté que les époux X.)-Y.) n’ont, à aucun moment, sollicité le conseil de la Banque par rapport à l’acquisition des titres SOC.2.) ou autres. La Banque verse en cause une attestation testimoniale de son employé A.) par laquelle elle entend prouver qu’elle a mis les époux X.)Y.) en garde contre les risques inhérents à la concentration de leur portefeuille sur les seuls titres SOC.2.). Les époux X.)-Y.) concluent à l’irrecevabilité de cette attestation testimoniale pour contrariété à l’adage « testis unus, testis nullus » et à l’article 1341 du Code Civil, sinon à son rejet pour défaut de pertinence.

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L'adage « Testis unus, testis nullus » qui signifiait que les juges ne pouvaient se fonder sur un seul témoignage, n'a plus cours (V. H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines du droit français, 4e éd., 1998, Litec). Le juge civil peut donc aujourd'hui décider librement de fonder sa décision sur un seul témoignage. En l’occurrence la nature de la relation contractuelle entre la Banque et les époux X.)-Y.) n’est pas contestée. Ainsi les époux X.)-Y.) ont-ils conclu un contrat de dépôt avec la Banque dès 1997 et une ligne de crédit lombard leur a-t-elle été accordée à partir de l’année 2002. Le fait par la Banque de donner certaines informations au client n’a pas pour effet de modifier le contrat initial. Dans ces conditions la Banque doit pouvoir prouver par tous moyens le contenu des informations fournies, alors qu’elle n’entend pas établir un contrat, mais de simples faits juridiques. L’attestation testimoniale établie par Monsieur A.), qui est de la teneur suivante, « […] Dans le cadre des demandes de crédit respectifs pour lesquels la banque prenait un gage sur le portefeuille-titres du client, le client insistait sur une concentration de ses avoirs en des actions SOC.2.) EURO. Il avait fait un transfert d’actions SOC.2.) EURO détenus à son nom par la société SOC.2.) directement vers son dépôt à la BGL en avril 2007. Il avait encore pris la décision d’acheter des titres supplémentaires en février 2007. Je l’informais que cette concentration des avoirs dans un seul titre n’était pas recommandée dans le cadre d’une diversification du portefeuille. Vu que le client agissait sur les conseils de ses amis français de la société SOC.1.) ou en pur « self-decider », mes remarques ne l’intéressaient pas. », ne se heurte partant pas à l’article 1341 du Code Civil et est à déclarer recevable. Il est dès lors établi que la Banque a effectivement mis en garde les époux X.)-Y.) contre l’absence de diversification de leur portefeuille-titres. Il résulte de l’ensemble de ces développements que la Banque a valablement rapporté la preuve de ce qu’elle s’est acquittée de l’obligation d’information lui incombant dans le cadre de sa relation contractuelle avec les époux X.)-Y.). Les époux X.)-Y.) font finalement encore valoir que l’appel en garantie exercé par la Banque constitue un abus de droit manifeste, alors que la Banque savait pertinemment que leur portefeuille-titres était réduit à néant de par ses conseils d’investissement erronés, et que par ailleurs les titres SOC.2.) ne font actuellement l’objet d’aucune valorisation négative ou nulle. Tout en exposant ceci, ils affirment également (et ce contredisent donc) que du fait de la mise en liquidation du fonds SOC.2.) en date du 8 mai 2009, leurs titres seraient devenus illiquides et n’auraient plus aucune valeur, et ce de manière définitive. La Banque entend se dédouaner de ce chef d’accusation en invoquant l’article 4b des conditions générales régissant l’octroi du crédit lombard. Elle souligne par ailleurs que puisqu’elle a laissé aux époux X.)-Y.) plusieurs semaines pour régulariser leur situation, on ne pourrait lui reprocher d’avoir réagi brutalement. Comme développé plus haut, aucune faute de la Banque en relation avec la valorisationcrédit des titres SOC.2.) n’est établie.

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Aux termes de l’article 4b et c) des conditions générales régissant l’octroi d’un crédit lombard, « Lorsque la Banque estime qu’une diminution de la valeur des avoirs déposés par les Crédités s’est produite ou semble imminente, ou si la Banque, pour toute autre raison, devait juger la valeur des avoirs déposés comme étant devenue insuffisante, et notamment si certains avoirs déposés ne présentent plus un « investment grade », les Crédités s’engagent sur première demande notifiée par lettre recommandée et au choix de la Banque, soit à fournir une couverture supplémentaire sous une forme que la Banque estimera appropriée, soit à accepter une réduction partielle du Crédit Lombard et rembourser les montant éventuellement exigés. Si les Crédités ne satisfont pas à cette obligation endéans un délai de cinq jours bancaires, la Banque, même si la créance n’est pas encore exigible, aura le droit, au terme de ces cinq jours, sans nouvelle mise en demeure, de réaliser tout ou partie des avoirs déposés et/ou de convertir des monnaies étrangères en EURO et vice versa. c) Les Crédités donnent à cet effet mandat irrévocable à la Banque de réaliser aux conditions du marché tout ou partie des avoirs déposés et d’affecter le produit de réalisation au remboursement total ou partiel du prêt ». Il résulte des éléments du dossier que la Banque, suite à deux appels de marge restés infructueux, a dénoncé le prêt et entamé la réalisation du portefeuille-titres. Elle a informé à deux reprises par courriers recommandés datés des 15 janvier 2009 et 17 février 2009 les époux X.)-Y.) de la modification de la valorisation des titres SOC.2.) en leur demandant, soit de verser un montant de 1.030.000. –euros sur leur compte, soit d’augmenter la valeur de leur portefeuille d’un montant équivalent. Dans son deuxième courrier du 17 février 2009 elle a indiqué aux époux X.)-Y.), qu’à défaut par eux de régulariser leur situation endéans un délai de cinq jours, elle procèderait à la réalisation des avoirs déposés et à l’affectation du produit de cette réalisation au remboursement partiel ou total du crédit. Sur base des conditions générales versées en cause la Banque était en droit à procéder à la réalisation du portefeuille-titres au terme du délai de cinq jours accordé aux époux X.)Y.) pour reconstituer la marge. L’attitude de la Banque, qui a attendu plusieurs semaines pour permettre aux époux X.)Y.) de régulariser leur situation, ne saurait dès lors être qualifiée d’abrupte et constitutive d’un abus de droit. Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’aucune faute n’est établie à charge de la Banque, de sorte que la responsabilité contractuelle de celle-ci ne saurait être engagée. La base de la responsabilité délictuelle invoquée en ordre subsidiaire est encore à rejeter en vertu du principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle. La demande des époux X.)-Y.) est partant à rejeter dans son intégralité. La Banque demande reconventionnellement la condamnation des époux X.)-Y.) au montant de 1.721.497,75. –CHF au titre du solde du crédit restant dû, augmenté des

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intérêts de retard au taux contractuel, sinon au taux légal, à compter du 19 septembre 2009. Elle se réfère à son courrier recommandé du 4 septembre 2009 par lequel elle a informé les époux X.)-Y.) que, conformément à l’article 5a) du règlement des ouvertures de crédit, elle met fin au crédit lombard signé en date du 18 juin 2007. Dans ce même courrier elle met les époux X.)-Y.) en demeure de régulariser leur débit, -à hauteur de 1.721.497,75. – CHF- jusqu’au 18 septembre 2009, et leur indique qu’elle a commencé à réaliser leurs avoirs déposés en ses livres. Les époux X.)-Y.) se bornent à demander le rejet de la demande reconventionnelle formulée par la Banque. Conformément à l’article 5 a) du règlement des ouvertures de crédit, « La Banque a la faculté de mettre fin au crédit ou de le suspendre, sans préavis, par simple notification faite au crédité par lettre recommandée : a) dans le cas où le crédité ou le tiers constituant de la sûreté garantissant le crédit ne remplit pas exactement toutes les obligations qu’il a prises envers la Banque ; […] ». Comme les époux X.)-Y.) n’ont pas réagi à l’appel de marge de la Banque, cette dernière est en droit de mettre fin au crédit lombard et d’en solliciter le remboursement intégral. Dans son courrier du 4 septembre 2009 la Banque écrit, « […] Nous avons entamé la procédure de réalisation pour tous les avoirs déposés et nous avons à ce jour vendu 300 actions Wendel et 200 action Bureau Veritas, tandis que les ventes des sicavs et fonds de placement, moins liquides, sont en cours d’exécution. Malgré ces démarches, nous constatons que votre compte présente toujours en date de ce jour un solde débiteur de 1.721.497,75. –CHF […] » Il y a dès lors lieu de condamner les époux X.)-Y.) au paiement de la somme réclamée de 1.721.497,75. –CHF, dont à déduire, le cas échéant, le produit de la vente des titres gagés et non encore réalisés au 4 septembre 2009. Les intérêts de retard sont à allouer à compter du 19 septembre 2009, soit à partir de l’échéance du délai accordé dans la mise en demeure de la Banque aux époux X.)-Y.) pour régularisation le solde débiteur en ses livres, au taux prévu par la convention de crédit lombard. Chacune des parties réclame encore une indemnité de procédure. Cette demande de la part des époux X.)-Y.) est encore à rejeter, alors qu’une partie qui est déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait est à condamner aux frais et dépens de l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile. La demande en ce sens de la société anonyme BGL BNP PARIBAS est cependant fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais non compris dans les dépens à sa charge, la défenderesse s’étant vu contrainte d’engager des frais dans le seul but de faire valoir ses droits légitimes et de se défendre contre une

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demande injustifiée. Au vu des éléments de la cause, eu égard à la nature et au résultat du litige, cette indemnité est à évaluer à 1.000.- euros.

Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

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Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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Source : Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2010-12-14, n° accessible (TALux15-121161a)

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