Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2015-01-14, n° 123057 (TAlux15)

Décision officielle commentée

Elle aurait remis au pouvoir adjudicateur en date du 18 décembre 2007 sa facture finale portant sur un montant de 28.879.920,02.-EUR dont un solde de 7.758.749,45.-EUR resterait impayé à ce jour. SOC2.) réclame actuellement paiement de ce solde en se prévalant du principe de la facture acceptée suivant l’article 133 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 précité en l’absence de contestations sérieuses endéans le délai légal respectivement en l’absence de contestations précises de la part du pouvoir adjudicateur. L’Etat conteste le bien-fondé de la demande de SOC2.) à son encontre et conteste toute facture acceptée dans son chef. A titre subsidiaire, si le tribunal devait retenir une créance dans le chef de SOC2.), il y aurait lieu à application du taux d’intérêt légal conformément à l’article 15-1 de la loi du 18 avril 2014 en lieu et place du taux défini à l’article 123(2) du règlement grandducal du 7 juillet 2003. L’Etat formule une demande reconventionnelle tendant à voir condamner SOC2.) à lui payer du chef de pénalités de retard et de divers frais le montant de 2.483.604,93.-EUR avec les intérêts légaux à compter de la notification des conclusions, le 30 avril 2012, jusqu’à solde et sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure de 5.000.-EUR. Les demandes sont recevables pour avoir été introduites dans les formes et délai de la loi. Les demandes ayant trait à un même chantier et les revendications de SOC1.) ayant une incidence manifeste sur le rôle en intervention, il y a lieu, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’ordonner la jonction des rôles n° 123 057 et n° 124 950. I)

Quant à la demande de SOC1.) contre SOC2.)

A) Quant à la demande principale : SOC1.) réclame à titre de solde encore redu le montant de 2.889.049,27.-EUR du chef de prestations de sous-traitance suivant facture finale du 22 novembre 2007 ; SOC1.) semble se baser, principalement, sur le principe de la facture acceptée. SOC2.) conteste les prétentions de SOC1.) en ce que le contrat conclu avec la requérante s’analyserait en marché à forfait et conteste partant le paiement de prestations supplémentaires ; elle fait en outre grief à SOC1.) d’avoir commis des malfaçons dans l’exécution de ses travaux. Finalement, SOC2.) conteste toute adaptation des prix du contrat telle que réclamée par la requérante. Quant au principe de la facture acceptée : Il est constant en cause que SOC2.) a contesté de façon circonstanciée la facture du 22 novembre 2007 suivant courrier 11 décembre 2007, soit endéans un bref délai 4

suivant sa réception, de sorte qu’elle ne saurait être considérée comme acceptée au sens de l’article 109 du Code de commerce. Quant au fond : Le marché conclu entre parties n’était, contrairement aux affirmations de SOC2.), pas un marché forfaitaire mais un marché à prix unitaires (article 1.8.4 des clauses contractuelles générales). Le tribunal constate de prime abord que la facture finale de SOC1.) du 22 novembre 2007 contient deux modes de calcul distincts pour déterminer le solde encore redu par SOC2.) ; suivant le premier mode de calcul, il resterait un solde à payer de 2.151.206.-EUR TTC et selon la seconde méthode, un solde de 2.963.101.73.-EUR TTC dont un montant de 74.054,42.-EUR mentionné à titre manuscrit semble être déduit. S’il est annexé à la facture diverses annexes reprenant les prestations effectuées par SOC1.) - dont certaines semblent avoir été payées et d’autres non - , la confusion demeure à priori entière quant à savoir sur quel fondement le montant de 2.963.101.73.-EUR est actuellement réclamé. Les conclusions écrites et les pièces versées en cause par SOC1.) se réfèrent d’une part à une demande en paiement relative à des variations des prix de l’acier et, d’autre part, à une demande relativement à des travaux supplémentaires. Il y a lieu d’analyser ces différents volets : Augmentation du prix des matériaux : SOC2.) estime dans ce contexte être en droit d’opposer à SOC1.) toutes les contestations de l’Etat, maître de l’ouvrage, à son encontre. SOC1.) réfute cette analyse. Il est constant en cause que le Verhandlungsprotokoll du 19 octobre 2004 conclu entre SOC1.) et SOC2.) mentionne en son point 2 que les annexes y jointes font partie du contrat (« Aufgeführte Anlagen werden Vertragsbestandteil ») : y figure notamment l’annexe 1 ( sur 7 pages) relative à la Preisgleitung - qui traite des variations des prix des matières premières ainsi que l’annexe 6 qui traite plus spécifiquement des variations du prix de l’acier et qui contient notamment les dispositions relatives aux articles 103 à 112 du règlement du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics relativement aux variations de prix en matière de marchés publics. Si SOC1.) a bien conclu avec SOC2.) (et non avec l’Etat) et ne saurait donc se voir opposer ipso facto par SOC2.) l’intégralité des moyens soulevés par l’Etat à son encontre, il n’en demeure pas moins que SOC1.) est présumée avoir eu connaissance des règles de marché public relatives aux variations de prix de l’acier, règles également applicables entre SOC2.) et l’Etat. A ce titre, la Preisgleitung dispose que : 5

„Als Grundlage für die Preisgleitung dient die Unterlage Art.111 Règlement Grand Ducal vom 07. Juillet 2003 erläutert durch die « Fédération des Entreprises luxembourgeoises de Construction et de Génie Civil » (7 Seiten-Anlage 5) in Luxembourg, in der Materialpreise mit Stand Juni 2004 fixiert sind. Mehrkosten aus dem Umstand der zeitlich verzögerten Beauftragung durch den Bauherrn, sind auf dieser Grundlage entsprechend den in Luxemburg geltenden Gesetzen zu ermitteln. Eine umgehende Vorlage nach Vertragsabschluss dieser erhöhten Kosten ist Voraussetzung, um eine ebenfalls zeitnahe Anspruchstellung an den Bauherrn durch SOC2.) zu gewährleisten. SOC2.) sichert zu, bei Einhaltung der v.g. Bedingungen, die Mehrkosten gegenüber den kalkulierten und nachgewiesenen Materialpreisen entsprechend dem Angebot vom 10.08.2004 der Firma SOC1.) auf Grundlage der o.g. Gesetzgebung zu übernehmen: Die kalkulierten Kosten sind prüfbar nachzuweisen“. Il s’ensuit que SOC1.) était en droit de réclamer au cours des travaux une éventuelle augmentation du prix de l‘acier sous condition du respect des dispositions du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 précité. Il ressort des pièces versées en cause que SOC2.) a précisément refusé à SOC1.) toute augmentation de prix arguant que les règles prescrites à ce sujet par le règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 précité n’auraient pas été respectées ; SOC2.) précise dans ce contexte que l’Etat, maître de l’ouvrage, lui aurait de ce fait également refusé toute augmentation de prix. SOC2.) réclamant elle-même cette augmentation de prix à l’encontre de l’Etat dans le cadre de sa demande en intervention, il échet tenir en suspens la présente demande en attendant que soit toisé le bien-fondé de la demande en intervention. Supplément pour frais de démontage des structures métalliques existantes : Suivant courrier du 19 novembre 2004, SOC1.) a rendu SOC2.) attentif au fait qu’il aurait été constaté que le nombre d’assemblages soudés dépasserait de loin celui annoncé lors de l’appel d’offre et que beaucoup d’assemblages boulonnés existants auraient été installés à l’encontre des règles de l’art entraînant ainsi un surcoût de de travail. SOC2.) conteste le bien-fondé cette demande en ce que ce surcoût n’aurait pas été autorisé de sa part. Suivant courrier en réponse du 29 novembre 2004, SOC2.) en a informé SOC1.) et a fait savoir qu’en tout état de cause, des pièces supplémentaires seraient à verser concernant le détail des problèmes rencontrés et l’ampleur du surcoût annoncé ; SOC2.) a en outre demandé à SOC1.) de faire intervenir un expert externe en vue de déterminer exactement les problèmes rencontrés. Si SOC1.) a fourni certains détails supplémentaires à SOC2.), elle n‘a jamais pris contact avec un expert. En l’absence d’un accord de SOC2.) à ce sujet et pour le surplus, en l’absence d’un rapport technique circonstancié d’un homme de l’art permettant d’éclairer le tribunal 6

sur le bien-fondé des frais supplémentaires réclamés tant en leur principe qu’en leur quantum, la demande de SOC1.) ne saurait être accueillie. Supplément pour frais de démontage des structures secondaires de la charpente métallique de l’ancien Palais : SOC1.) a informé SOC2.) en date du 21 juillet 2005 que des travaux supplémentaires évalués à 300.000.-EUR seraient à prévoir pour ce poste. SOC2.) estime que ces prestations font partie de l’offre de base et s’oppose à tout supplément. Il est constant en cause que le bureau d’ingénieurs SOC3.) s’est opposé, suivant courriel du 28 juillet, à tout supplément (au motif que les travaux litigieux feraient partie de l’offre de base) et a demandé un détail des travaux en question. SOC1.) ne renversant pas les conclusions du bureau d’ingénieurs et ne rapportant pour le surplus pas la preuve d’un accord de SOC2.) à voir facturer un supplément (un courrier de SOC1.) du 12 août 2005 informe SOC2.) qu’elle n’entend pas entamer les travaux avant un accord formel de sa part), la demande est à rejeter. Supplément du chef de meulage et masticage des joints de soudure : SOC1.) se base à ce titre sur les clauses techniques du cahier des charges suivant lesquelles « Les soudures qui resteront apparentes dans l’état final du bâtiment (…) sont à réaliser de manière à garantir un aspect soigné : Le cas échéant, les soudures sont à meuler afin de satisfaire aux exigences architecturales » pour en déduire que le meulage des soudures n’était pas encore décidé lors de la commande mais que si cette hypothèse devait s’appliquer en cours de chantier, suite aux exigences de l’architecte, ces prestations devraient à ce moment être considérées comme supplémentaires à l’offre de base. SOC2.) conteste toute rénumération supplémentaire. SOC1.) et SOC2.) ont eu de nombreux échanges de courriers à ce sujet (de novembre 2004 à mai 2005) : Ainsi, suivant courrier du 7 avril 2005, SOC2.) informe SOC1.) que le poste « Schleifen der Schweissnähte auf der Aussenseite der Portale Anneau » fait partie du contrat initial sans qu’un supplément ne soit dû et que concernant le poste «Schleifen der Schweissnähte auf der Innenenseite der Portale Anneau », le coût sera transmis au maître d’ouvrage, SOC2.) précisant que« Sollte es uns gelingen eine Kostenerstattung beim Bauherrn durchzusetzen werden wir dies an Sie weitergeben ». Un courrier de SOC2.) du 18 avril 2005 rend attentif SOC1.) que la Vorabnahme der Trägwerke ne devra pas conduire à des coûts supplémentaires. Il aurait appartenu à SOC1.) de préciser dans son offre le surcoût éventuel en relation avec le meulage des soudures, ce qu’elle ne semble pas avoir fait (l’offre de SOC1.) n’est en tout état de cause pas versée en pièce). 7

SOC2.) était partant en droit de considérer que l’offre de SOC1.) incluait le cas échéant le meulage des soudures. En tout état de cause, ni SOC2.) ni le maître d’ouvrage n’ont à un quelconque moment donné leur accord à une facturation supplémentaire. SOC1.) est partant à débouter de sa demande. Supplément pour frais de traitement de la peinture au minium de plomb de la structure métallique existante du Palais : La requérante a informé SOC2.) suivant courrier du 15 juillet 2005 avoir découvert la présence de minium de plomb dans les structures métalliques existantes, imposant un surcroît de travail. Un accord de SOC2.) à ce surcoût fait défaut. Bien au contraire, les ingénieurs de chantier SOC3.) se sont opposés suivant courrier du 22 août 2005 à cette demande en supplément au motif que « la présence du minium de plomb n’est pas une situation nouvelle ni exceptionnelle toute structure métallique construite avant 1980 était à quelques exceptions près, protégée par ce type de peinture. La présence de restes d’ancienne peinture était clairement visible au jour de la soumission ». SOC1.) ne fournissant aucun élément de nature à remettre en cause ces conclusions, ce chef de la demande est à rejeter. Quant aux malfaçons SOC2.) admet avoir refusé de payer à SOC1.) le montant de 300.000.-EUR au motif que les structures métalliques livrées par SOC1.) auraient présenté des dégâts. SOC1.) conteste toute responsabilité de ce chef. A noter que SOC2.) n’établit à priori pas en quoi aurait consisté la faute de SOC1.) à ce sujet et se contente de faire plaider que l’Etat, maître de l’ouvrage, aurait fait état de malfaçons à la peinture et aurait opéré des retenues de garantie à ce titre. Les éléments du dossier ne renseignent d’ailleurs pas sur des malfaçons causées par SOC1.) mais sur des dégâts causés postérieurement à l’installation de la structure, dégâts causés à priori par une entreprise tierce, ce qui est reconnu par SOC2.) (voir en ce sens la page 28 de ses conclusions du 26 novembre 2012). Il s’ensuit que les retenues opérées par SOC2.) d’un montant de 300.000.-EUR telles que reconnues par elle - ne sont nullement justifiées. SOC2.) doit être partant condamnée à payer le montant de 300.000.-EUR à SOC1.). Les postes restants de la facture finale de SOC1.) ne sauraient être analysés alors que le tribunal est dans l’impossibilité de retracer le bien-fondé du décompte en 8

question, SOC1.) ne développant pas plus amplement ses prétentions dans ses conclusions écrites. B) Quant à la demande incidente de SOC2.) SOC2.) demande, pour autant que la demande de SOC1.) soit déclarée fondée, la condamnation de l’Etat à payer directement les montants en question à SOC1.). Même dans l’hypothèse où le tribunal devait consacrer la demande de SOC1.) (un point de sa demande restant encore actuellement en suspens), il n’en demeure pas moins qu’en tout état de cause, la demande de SOC2.) ne saurait être prise en considération alors que SOC1.) a bien contracté avec SOC2.) et non avec l’Etat ; il n’existe partant aucun fondement sérieux justifiant une condamnation de l’Etat de ce chef. II)

Quant à la demande en intervention de SOC2.) contre l’Etat

A) Quant à la demande principale de SOC2.) SOC2.) réclame le paiement du montant de 7.758.749,45.-EUR TTC suivant facture finale du 17 décembre 2007. Elle fait plaider que l’Etat, n’ayant pas formulé de contestations circonstanciées endéans le délai de 28 jours prévu par l’article 133 du règlement du 7 juillet 2003, portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, serait actuellement forclos à le faire. Les dispositions du règlement du 7 juillet 2003 précité qui sont pertinentes pour trancher cette question sont les suivantes : « Sur initiative de la partie la plus diligente et après achèvement des travaux ou services et livraison des fournitures, il sera procédé à la réception de l’ensemble des prestations. (article 125 (1)) La réception est contradictoire. (article 126 (1)) Elle est consignée dans un procès-verbal qui contient, d’une part, la description de l’état d’exécution des travaux ou des fournitures ou services, et, d’autre part, les quantités faisant l’objet du contrat. (article 126 (2)) L’adjudicataire établit la facture définitive sur base du procès-verbal de réception définitive de l’ensemble des travaux, fournitures ou services. (article 132) Le pouvoir adjudicateur est tenu de vérifier les différentes positions de la facture et de signaler toute contestation dans les 28 jours de la réception de la facture. (article 133) » Compte tenu du fait que les dispositions du prédit règlement consacrent un régime de paiement particulier en matière de marché public, dérogatoire au droit commun, il y a d’ores et déjà lieu de retenir que la partie demanderesse ne saurait fonder sa demande sur la théorie de la facture acceptée (TA Luxembourg, 21 février 2008, n°95154 du rôle). 9

Il ne saurait faire de doute que dans le cadre d’un marché public l’envergure des vérifications à faire est considérable. Si le délai pour contrôler les énonciations de la facture est néanmoins très court, cette circonstance s’explique par la considération qu’en fait l’essentiel du travail doit être fait au moment de l’établissement du procèsverbal de réception, raison pour laquelle ce dernier doit contenir « les quantités faisant l’objet du contrat », soit celles qui ont finalement été fournies ou mises en oeuvre. Dans la mesure où des divergences de vues entre le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire existent à ce sujet, il convient d’en faire état dans le procès-verbal de réception. Une fois que la question des quantités a été clarifiée, dans un sens ou dans l’autre, au moment de la réception, le maître d’ouvrage est effectivement en mesure de contrôler endéans les 28 jours qui lui sont accordés, si les indications de la facture sont correctes, c’est-à-dire si elles correspondent aux énonciations du procès-verbal de réception, et, en conséquence, de faire valoir ses contestations éventuelles. Ce n’est dès lors que dans l’éventualité où les prescriptions de l’article 126 (2) du règlement de 2003 ont été observées à la lettre, que l’article 133 du même règlement est appelé à jouer. En l’occurrence le rapport de réception dressé le 18 octobre 2007 ne contient pas la moindre précision en rapport avec les quantités ; ce rapport ne contient d’ailleurs exception faite de la question de la peinture de la structure métallique - pas de réserves particulières. Au vu des contestations qui sont formulées dans le cadre du litige dont le tribunal est saisi à l’heure actuelle, il est toutefois évident que les positions afférentes des deux parties étaient et sont fort divergentes. En vue de pouvoir se prévaloir de l’article 133 du règlement de 2003, il aurait dès lors appartenu à SOC2.) de veiller à ce que toutes les questions débattues à l’heure actuelle soient abordées à l’occasion de la réception des travaux et mentionnées dans le procès-verbal dressé à l’époque. Il s’y ajoute que l’article 133 précité ne prévoit pas de sanction et/ou de forclusion en cas d’absence de contestations endéans les 28 jours. Une acceptation de la facture dans le chef de l’Etat ne saurait partant être retenue. Quant au fond : Il convient d’analyser individuellement les différents postes de la facture finale, postes qui se composent eux-mêmes de nombreuses factures d’acompte. Anneau - positions bordereaux L’Etat conteste les factures d’acompte n° 06/465-7017 – A pour le montant de 242.707,96.-EUR TTC n° 06/551-7018- A pour le montant de 59.487,33.-EUR TTC n° 06/551-7019- A pour le montant de 275.130,24.-EUR TTC au motif que SOC2.) aurait eu de nombreux retards dans l’exécution des travaux (l’Etat sollicitant dans ce contexte l’octroi de pénalités de retard). 10

L’Etat invoque en fait l’exception d’inexécution. L'exception d'inexécution est le droit qu'a chaque partie à un contrat synallagmatique de refuser d'exécuter son obligation tant qu'elle n'a pas reçu la prestation qui lui est due. Elle donne lieu, entre les parties, à une situation d'attente. L'excipiens ne se trouve pas définitivement relevé de ses obligations, mais est simplement autorisé à en suspendre l'exécution tant que l'autre partie ne s'est pas elle-même exécutée ou n'a pas offert de le faire (cf. Encycl. Dalloz, vo. Exception d’inexécution, no.94). L'exception d'inexécution est en effet destinée à obtenir du cocontractant qu'il exécute son obligation, elle ne peut être utilisée que de manière limitée dans le temps. C'est un moyen temporaire destiné à obtenir du cocontractant qu'il exécute son obligation; il s'agit d'obtenir l'exécution du contrat et non son extinction. S'il apparaît que l'exécution de l'obligation est devenue impossible, le créancier, victime de cette situation, doit, notamment en vertu de son obligation de restreindre son dommage, agir en résolution (cf. Les Novelles, Droit civil, Tome VI, 2e édition 2000, n°400, p.256). L'exécution défectueuse d'un contrat peut autoriser l'exception d'inexécution, mais elle ne peut justifier un refus définitif d'exécution (cf. Jacques GHESTIN, Traité de droit civil, Les effets du contrat, 3e éd., n°365, p.430 et s.). L'exception d'inexécution peut encore donner lieu, le cas échéant, à des dommages et intérêts. Ainsi l'exception comporte, en puissance, une demande reconventionnelle. Il dépend du défendeur de la formuler pour obtenir un jugement de condamnation, avec les avantages qui en découlent pour lui (cf. Marcel PLANIOL et Georges RIPERT, Traité pratique de droit civil français, T.VI, n°446, p.601). Mais l'exception d'inexécution ne porte pas atteinte à l'exigibilité de la dette du débiteur, de sorte que l'acheteur n'est en aucun cas dispensé du paiement du prix (cf. Encyclopédie Dalloz, Droit civil, v° contrats et conventions, n°435, p.41). Dans un rapport synallagmatique, pour qu'une partie poursuivie en exécution de ses obligations puisse suspendre la réalisation de ses engagements en opposant à l'autre partie l'inexécution de ses prestations, il n'est pas suffisant d'établir que ce partenaire est lui-même débiteur : il faut aussi apporter la preuve que cette partie n'a pas exécuté ses propres obligations. L'exception d'inexécution ne peut jouer si le partenaire a exécuté les obligations qui lui incombaient. La charge de la preuve de cette inexécution incombe à l'excipiens et la partie adverse pourra démontrer que cette inexécution est due à la faute de l'excipiens, ou qu'elle n'est que partielle et qu'elle ne saurait justifier la suspension de l'exécution des engagements de l'excipiens ; les juges peuvent exercer a posteriori un contrôle sur l'importance et la gravité de cette inexécution. (cf. Jurisclasseur Code Civil, art. 1184, Fasc. 10 : Contrats et Obligations, Obligations conventionnelles, Exception d'inexécution ou "exceptio non adimpleti contractus", Domaine et conditions d'application de l'exception d'inexécution, Conditions d'existence de l'exception d'inexécution). 11

L'excipiens n'est pas tenu de prouver que l'inexécution de l'obligation de la partie adverse est due à une faute ou à la négligence de ce débiteur : le débiteur qui ne s'est pas libéré de ses engagements au lieu et à la date convenus est considéré comme fautif, sauf s'il apporte la preuve que l'obligation est éteinte ou que cette inexécution est due à une force majeure ou un cas fortuit ou qu'elle est elle-même justifiée par une faute du créancier. En l’espèce, le bien-fondé de la demande en allocation de pénalités de retard sera examiné dans le cadre de la demande reconventionnelle de l’Etat. Au stade actuel, l’Etat n’est cependant pas en droit de refuser arbitrairement le paiement de factures pour ce motif, factures dont le bien-fondé n’est à priori pas contesté. Le montant de 577.325,53.-EUR du chef de ces trois factures est partant redu. La facture n° 07/051-7021-A pour le montant de 36.054,04.-EUR TTC a été contestée par l’Etat au motif que SOC2.) n’aurait pas déduit la retenue de garantie contractuelle obligatoire. Les factures n° 07/172-7022-A n°07/300-7023-A n° 07/468-7024-A n° 07/610-7025-A n° 07/724-7026-A ont été payées mais il a été à chaque fois retenu par l’Etat la garantie contractuelle de 10% sur le montant HTVA. C’est à bon droit que SOC2.) expose que ce moyen ne saurait être admis alors que le système des retenues de garantie a été remplacé en cours de route par un mécanisme de garantie bancaire (pièce n° 8 de Maître Vic ELVINGER). Il y a d’ailleurs lieu de constater que suite à la réception des travaux, cette garantie bancaire a été restituée par l’Etat à SOC2.) (pièce n° 7 de Maître KINSCH), l’Etat s’étant limité à garder uniquement une garantie de 300.000.-EUR destinée à couvrir les frais relatifs à la mise en peinture finale des bâtiments. Il s’ensuit que le moyen de l’Etat ne saurait être pris en considération, la facture n° 07/051-7021-A pour le montant de 36.054,04.-EUR TTC étant partant à déclarer fondée, l’Etat étant en outre à condamner au paiement du solde résultant des retenues de garantie d’un montant de 5.043,53.-EUR. L’Etat fait plaider que la facture n° 07/880- 7027- A encore prétendument ouverte aurait été réglée par ses soins. SOC2.) a reconnu ce paiement dans ses conclusions ultérieures et a renoncé à cette demande. 12

Reste encore la facture n° 07/979 -7028 pour le montant de 24.341,61.-EUR TTC qui constitue le solde redu suite aux diverses factures d’acompte; l’Etat conteste précisément cette facture alors qu’elle conteste le bien-fondé des acomptes en question. Les développements ci-dessus ont établi que les factures d’acompte étaient – contrairement aux affirmations de l’Etat – justifiées ; à défaut pour l’Etat de préciser en quoi le solde litigieux ne serait pas redu, la facture n°07/979 -7028 de 24.341,61.EUR est due. Le poste Anneau est dès lors fondé pour le montant de 642.764,71.-EUR TTC (577.325,53.-EUR + 36.054,04.-EUR + 5.043,53.-EUR + 24.341,61.-EUR). Palais démolition - positions bordereaux L’Etat conteste tout d’abord le montant de 197.870,43.-EUR au motif que les métrés à la base de cette facture auraient été corrigés par le bureau d’études SOC3.) en accord avec SOC2.), les différences au profit de l’Etat correspondant précisément au montant de 197.970,43.-EUR HTVA, de sorte que l’Etat ne redevrait plus rien. Pour contrer ce moyen, SOC2.) verse pour sa part des métrés non modifiés ; force est cependant de constater qu’ils ne comportent pas la signature du bureau d’ingénieurs SOC3.) au contraire des métrés de l’Etat, de sorte que les métrés fournis par SOC2.) ne sont pas probants. SOC2.) ne fournissant pour le surplus aucun élément permettant de mettre en doute le recalcul du bureau d’ingénieurs, le montant de 197.870,43.-EUR n’est pas dû. Les factures d’acompte : n° 06/316-7015 pour le montant de 253.388,93.-EUR TTC n° 06/360-7016 pour le montant de 15.286,46.-EUR TTC n° 06/507-7017 pour le montant de 2.542,27.-EUR TTC n° 06/656-7018 pour le montant de 16.049,16.-EUR n’auraient pas été payées par l’Etat suite aux retards de SOC2.) dans l’exécution de ses travaux. Il résulte des développements précédents que cet argument ne saurait être pris en compte, les factures étant dès lors à déclarer fondées pour le montant de 287.266,82.-EUR TTC. Palais - positions bordereaux L’Etat conteste partiellement ce poste en se prévalant de métrés rectifiés établis par le bureau SOC3.). Tout comme précédemment, ces nouveaux métrés n’ont pas été remis en cause par SOC2.). La facture d’acompte n° 06/508-7013-C a été refusée par l’Etat suite à l’application de pénalités de retard. 13

Comme déjà précisé, cet argument ne saurait valoir ; cette facture est partant due pour le montant de 114.502, 21 EUR TTC. Quant aux montants déclarés non fondés, notamment relativement aux métrés, l’offre de preuve par expertise formulée par SOC2.) relativement aux postes « Anneau », « Démolition Palais » et « Palais » est à rejeter alors qu’elle est d’ores et déjà contredite par les éléments du dossier. Avenants -fiche de travaux La requérante réclame du chef d’avenants au contrat initial le montant de 2.249.606,52.-EUR (HT) à majorer de la TVA. L’Etat reconnaît avoir effectué des commandes supplémentaires pour un montant de 424.120,98.-EUR et indique (dans ses conclusions du 30 avril 2012) quelles seraient les factures d’acompte concernées de ce chef. La comparaison avec les factures reconnues suivant le listing de SOC2.) (annexe 4 de sa facture finale) fait cependant apparaître que certaines factures n’ont contrairement à ce qui est affirmé - pas encore été payées par l’Etat, à savoir les factures : n° 06/330 – 7102 pour 6.856,88.-EUR TTC n° 06/033-7106 pour 2.001.-EUR TTC n° 06/034/7107 pour 18.644,82.-EUR TTC n° 06/035-7109 pour 6.440.-EUR TTC n° 06/093-7118pour 17.250.-EUR TTC n° 06/112-7119 pour 2.691.-EUR TTC n° 07/089-7151 pour 48.305,18.-EUR TTC soit un total de 102.188,88.-EUR TTC L’Etat ne rapportant pas la preuve des paiements allégués pour ces factures, la demande portant sur leur paiement est à déclarer fondée pour le montant de 102.188,08.-EUR TTC. L’Etat reconnaît encore redevoir la facture d’acompte : n° 07/409-7152 pour 32.012,50.-EUR TTC et redevoir partiellement la facture n° 07/403-7146 pour un montant reconnu 95.808,95.-EUR (le reste de la facture se rapportant à des heures supplémentaires contestées par l’Etat) ainsi que la facture n° 07/416/7159 pour un montant reconnu 78.690,95.-EUR TTC (le reste de la facture se rapportant à des prestations non réalisées selon l’Etat) soit un total reconnu de 206.512,40.-EUR TTC.

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Il y a lieu de constater que SOC2.) reste en défaut d’établir une commande de l’Etat pour les factures restantes ; elle ne renverse pas non plus les contestations partielles de l’Etat quant aux factures n° 07/403-7146 et n° 07/416/7159. L’offre de preuve par témoignage formulée par SOC2.) en vue de prouver les commandes de l’Etat à ce sujet est à rejeter alors qu’en vertu de l’article 1341 du code civil, il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes (étant précisé qu’en l’espèce l’acte est civil pour l’Etat qui ne dispose par définition pas de la qualité de commerçant). Le poste « Avenants » est dès lors fondé jusqu’à concurrence du montant de 308.700,48.-EUR TTC (= 102.188,08.-EUR + 206.512,40.-EUR TTC). Révision des prix SOC2.) réclame une révision de prix concernant le coût des matières premières et des salaires pour les montants de 557.466,46.-EUR (HT) et respectivement 297.584,34.-EUR (HT). Adaptation des prix suite à la hausse du prix des matières premières : L’Etat conteste cette demande au motif que SOC2.) n’aurait pas respecté les dispositions du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics applicables dans ce contexte au contrat. Aux termes de l’article 103 du règlement : « Le contrat peut être adapté:

1. si, depuis la remise de l'offre, des variations imprévisibles de prix ou de salaires se sont produites suite à des interventions légales ou réglementaires;
2. si, depuis la remise de l'offre, des fluctuations importantes et imprévisibles des prix peuvent être constatées dans les cotations officielles, les mercuriales ou les publications de prix des matières premières. » Aux termes de l’article 104 du règlement : « Les adaptations du contrat se faisant à la suite de variations de prix prévues cidessus ont pour objet, ou bien d'éviter à l'adjudicataire des pertes dont il ne peut être rendu responsable, ou bien d'éviter la réalisation d'un bénéfice supplémentaire au profit de l'adjudicataire. Ces adaptations constituent des révisions de prix et se limitent par conséquent exclusivement à l'effet des variations constatées dans ceux des facteurs des prix de revient qui ont changé, ainsi qu'aux taxes et charges sociales qui s'y rattachent d'une façon proportionnelle. » Aux termes de l’article 105 du règlement : « L'adaptation du contrat doit être demandée sous peine de nullité par lettre recommandée, excepté dans les cas suivants:
3. pour les fournitures où les variations de prix sont publiées par voie officielle;
4. pour les variations sur salaires décrétées par voie légale ou réglementaire ou les ajustements des salaires accordés comme conséquence de l'adaptation des salaires à l'échelle mobile des salaires. » 15

Aux termes de l’article 106 du règlement: «La lettre recommandée de la demande en adaptation doit être motivée. Elle doit indiquer les éléments sujets à modification et être :

1. soit accompagnée d’une analyse des prix faisant l’objet du contrat et détaillée suivant le schéma prévu à l’article 13 du présent règlement ou par un schéma spécifique prévu par le pouvoir adjudicateur ;
2. soit calculée en fonction d’une formule de révision tenant compte de la proportion de la main-d’œuvre, des matériaux et des bénéfices dans la branche ;
3. soit établie par la combinaison des deux méthodes reprises aux points 1) et
4. ». En vertu de l’article 107 du règlement : « Si la demande en adaptation est prise en considération, elle n'a d'effet qu'à partir de la date de la réception de la lettre recommandée avec accusé de réception. Au cas où une telle lettre ne serait pas nécessaire conformément aux dispositions de l'article 105, points 1) et 2), la demande n’a effet qu’à partir de la publication des variations dans la presse. » L’article 108 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 dispose encore que « L’adjudicataire indique, à la date de sa demande, l’état d’avancement des travaux, fournitures ou services ainsi que les stocks et la destination des matériaux dont il dispose ». En vertu de l’article 111 du règlement : « Ne peuvent donner lieu à une adaptation des prix:
5. les travaux ou services exécutés et les fournitures faites antérieurement à la demande en révision ou pour lesquels une avance a été payée;
6. les rajustements de salaires, y compris les taxes et charges sociales qui s'y rattachent d'une façon proportionnelle, décrétés par voie légale ou réglementaire ou les rajustements de salaires accordés comme conséquence de l'adaptation des salaires à l'échelle mobile des salaires pour autant que leur incidence cumulée ne dépasse pas un demi pour cent de la valeur du restant du marché encore à effectuer au moment de la demande;
7. les rajustements sur matériaux, consécutifs à une ou plusieurs hausses, ne dépassant pas une franchise de deux pour cent de la valeur totale des matériaux du contrat. Lorsque les travaux, fournitures ou services ont fait l'objet d'une adjudication sous forme d'entreprise générale, ce seuil est applicable à la part de marché de chaque sous-traitant pris individuellement. » L’Etat soutient que SOC2.) n’aurait pas justifié ni du caractère imprévisible de la hausse des prix, ni de la variation officielle des prix en question et que SOC2.) aurait été en défaut d’indiquer lors de sa demande l’état d’avancement des travaux, la totalité de son stock et la destination des matériaux. 16

Il résulte des éléments du dossier que SOC2.) a joint à son offre du 18 mai 2004 un mémoire technique explicatif informant l’Etat de la probabilité d’une augmentation future des prix de l’acier, les prix retenus dans l’offre de SOC2.) retenant expressément l’hypothèse d’une commande au plus tard pour le mois de septembre 2014. SOC2.) a partant insisté sur la nécessité d’obtenir endéans ce délai de l’Etat les plans d’exécution et notes de calcul approuvés. SOC2.) a rappelé à l’Administration des Bâtiments Publics - suivant courrier du 29 novembre 2004 - la problématique de l’augmentation du prix de l’acier. Or, il est un fait qu’à ce moment, les plans d’exécution n’avaient pas encore été fournis par l’Etat, de sorte que SOC2.) n’était pas en mesure de passer commande pour l’acier – alors que SOC2.) ignorait les quantités exactes - de sorte que la commande ultérieure n’a pu se faire qu’à un moment où l’augmentation des prix était intervenue. Quant à la notion de l’imprévisibilité de l’augmentation du prix prévue à l’article 103 précité : SOC2.) argumente que les articles 103 et 105 précités prévoient des cas à part et que le caractère de l’imprévisibilité ne serait plus nécessaire dans le cadre de l’article 105; ces explications ne sauraient être suivies dans la mesure où l’article 105 traite uniquement de la forme à respecter pour introduire la demande, la condition de l’imprévisibilité demeurant toujours intacte. La condition de l’imprévisibilité doit être interprétée en ce sens que l’augmentation ne doit pas avoir été prévisible lors de l’établissement de l’offre, ceci notamment pour éviter qu’un entrepreneur applique sciemment des prix moins élevés tout en ayant connaissance d’une augmentation des prix imminente. Le moyen lié à l’imprévisibilité des prix ne saurait dès lors être retenu. Quant à la publication des prix par la voie officielle : L’Etat estime que SOC2.) serait en défaut de rapporter la preuve d’une augmentation des prix par la voie officielle. SOC2.) se base entre autres sur les indices de prix à la production des produits industriels publiés par le STATEC. SI l’Etat soutient que cet indice ne serait pas suffisamment précis et ne pourrait remplacer les listes de prix officielles, reflétant réellement la réalité économique des entreprises, force est cependant de constater que l’Etat n’établit pas sur quels documents officiels SOC2.) aurait concrètement dû se baser. La Commission des soumissions admettant elle-même les indicateurs rapides du STATEC comme publications officielles, il y a lieu de considérer que SOC2.) a rempli la condition en question. Concernant la formalité de l’article 108 du règlement précité : 17

Cet article n’a de sens que dans l’hypothèse où les travaux ont été entamés ou du moins si l’entrepreneur a passé commande de la matière première antérieurement à la commande; or, cette condition n’est pas remplie en l’espèce puisqu’il résulte des développements précédents que la commande a été faite postérieurement à l’augmentation du prix de l’acier, de sorte que l’existence d’un stock faisait défaut et qu’aucune marchandise n’avait encore été utilisée. Le moyen y lié n’est dès lors pas pertinent. En l’espèce, si l‘Etat avait livré les plans d’exécution en septembre 2004 comme l’y avait invité SOC2.), la commande aurait pu être faite sur base des prix retenus dans l’offre ; l’augmentation des matériaux n’a eu d’incidence sur les coûts qu’en raison du retard de l’Etat de livrer les plans d’exécution à SOC2.) pour lui permettre de réserver l’acier requis. La demande de SOC2.) est dès lors à déclarer fondée en son principe. L’Etat ne contestant pas autrement le quantum de 641.086,43.-EUR TTC réclamé par SOC2.), il échet de le lui allouer. Adaptation des prix suite aux hausses des salaires L’Etat s’oppose à ces adaptations au motif que les calculs de SOC2.) seraient difficilement contrôlables tout en faisant cependant remarquer (dans ses conclusions du 8 mai 2013) que le bien-fondé des adaptations de salaires n’est pas nécessairement contesté et que la forme choisie par SOC2.) pour ce faire (via le formulaire émis par la Chambre des Métiers) serait correcte. A défaut pour l’Etat de formuler des reproches plus concrets, étant précisé que l’Etat est à priori entouré de professionnels étant à même de vérifier les modes de calcul de SOC2.), il échet faire droit à la demande de hausse des salaires pour un montant de 342.221,99.-EUR (TTC). Projektanalyse Ce poste concerne une série de demandes en indemnisation pour le préjudice prétendument subi par SOC2.) suite aux agissements prétendument fautifs de l’Etat tout au long du chantier; SOC2.) renvoie à l’annexe 6 de sa facture définitive quant au récapitulatif des reproches en question. Il y a lieu de toiser individuellement les griefs formulé par SOC2.) : SOC2.) se base tout d’abord sur la période du 1er novembre 2004 au 30 juin 2005 : SOC2.) y déplore des retards dans la livraison des plans d’exécution, des lenteurs dans les prises de décision de l’Etat et des retards dans la communication des données relatives aux conditions de base de coupe pour la construction métallique. SOC2.) ne faisant cependant pas état d’un préjudice pour cette période, les développements y relatifs n’ont pas à être analysés plus en avant. 18

SOC2.) se base ensuite sur la période du 1er juillet 2005 jusqu’au 27 juillet 2006, date du constat d’achèvement provisoire des travaux : SOC2.) réclame l’indemnisation des faits suivants : -Perturbations de chantier SOC2.) fait grief à l’Etat d’avoir été en retard dans la transmission des plans, d’avoir commis des erreurs dans la planification et d’avoir procédé à des modifications à posteriori des plans. Il en aurait résulté des retards dans les délais d’exécution des travaux, un surcoût au niveau des salaires des ouvriers (notamment en ce que le rendement habituel des travailleurs n’aurait pas pu être atteint) et au niveau des coffrages et échafaudages. Tout entrepreneur doit s’attendre à des aléas sur un chantier d’une envergure importante et s’organiser de telle façon à ce que le bon déroulement des travaux soit entravé le moins possible. L’article 2.1.8.5 des clauses contractuelles particulières retient que si l’entrepreneur se croit gêné par des faits qui ne lui sont pas imputables, il est tenu d’en informer le commettant par écrit, ces faits ne pouvant en aucun cas être revendiqués pour une demande en indemnité pour bénéfice non réalisé ou perte subie; il ne saurait être accordé à l’entrepreneur qu’un report des délais. La demande en indemnisation de SOC2.) ne saurait partant être prise en compte. Pour le surplus, les allégations de SOC2.) relativement à un surcoût au niveau des salaires et des coffrages se fondent uniquement sur des estimations unilatérales et ne sont pas autrement corroborées en cause de sorte qu’elles sont également à rejeter. -Passage de la construction par planchers en prédalles à la construction en béton coulé sur place SOC2.) expose que son offre aurait prévu l’exécution des planchers en prédalles mais qu’en raison de contraintes techniques imprévisibles au cours de l’offre, certains planchers (au-dessus du niveau +5) auraient finalement dû être réalisés selon la méthode du béton coulé sur place. Force est de constater que SOC2.) reste en défaut de justifier concrètement ces prétendues contraintes techniques ; elle ne justifie pas non plus le quantum réclamé, de sorte qu’il ne saurait être fait droit à sa demande. -Intempéries La requérante expose que les intempéries subies au long du chantier auraient conduit à un rendement moindre dans l’exécution des travaux et une prolongation des délais entraînant en outre des frais supplémentaires, par exemple, par le biais de salaires supplémentaires et d’une mise à disposition plus longue des engins de chantier. 19

C’est à bon droit que l’Etat fait valoir qu’il appartient en principe à l’entrepreneur de s’organiser de manière à ce que des éventuelles difficultés climatiques entravent le moins possible le déroulement des travaux. L’article 2.1.8.6 des clauses contractuelles particulières permet à l’entrepreneur de solliciter des prolongations de délais, sous respect de certaines conditions, notamment dans l’hypothèse de circonstances imprévisibles et de l’impossibilité à 100% de travailler constatée contradictoirement avec la direction des travaux. Une rénumération supplémentaire au profit de l’entrepreneur n’y est pas envisagée mais seulement l’octroi de délais supplémentaires. Or, il résulte des éléments du dossier que le maître d’ouvrage a donné son accord pour voir proroger les délais en question (du moins jusqu’au 30 juin 2006). Il s’y ajoute que si SOC2.) verse en cause des déclarations d’intempérie, toujours est-il qu’elle ne prouve pas que ses ouvriers n’ont pas pu être affectés sur une autre partie du chantier voire sur un autre chantier de sorte qu’un préjudice de ce chef n’est pas non plus certain. Cette demande ne saurait en conséquence être accueillie. -Exécution des volumes de plancher en saillie La requérante expose avoir exécuté cette prestation tout en reconnaissant qu’elle ne figurait pas dans l’appel d’offre. L’Etat ne conteste pas la réalisation de ces travaux mais prétend que ceux-ci auraient été rénumérés ; une preuve concrète à ce sujet fait cependant défaut. L’offre de preuve par témoins formulée à ce sujet par l’Etat ne saurait être admise alors qu’elle ne saurait suppléer à la carence de la partie dans l’administration de la preuve. Cette demande est partant à déclarer fondée pour le montant de 39.693.-EUR HTVA, soit 45.646,95.-EUR TTC. -Prolongation de la mise à disposition des installations de sécurité Suite aux retards dans les travaux du lot « Façade » ainsi que d’autres corps de métier dans la phase du second œuvre, les installations de sécurité auraient dû être mises à disposition par SOC2.) bien au-delà de la date d’achèvement des travaux par SOC2.), fixée au 27 juillet 2006; SOC2.) aurait été contrainte de supporter un surcoût de ce chef. L’Etat réplique qu’en vertu de l’article 5.1.2.1. du bordereau de soumission, il aurait été prévu que les protections de sécurité collectives étaient à entretenir jusqu’à la pose des protections définitives ou jusqu’à la prise en charge officielle par une autre entreprise effectuant des travaux dans la zone et qu’une telle prise en charge n’aurait jamais eu lieu avant la réception définitive en date du 18 octobre 2007. 20

Suivant l’article 2.1.8.4 des clauses particulières, « si pour une raison ou une autre, le chantier durait plus longtemps que prévu, une rénumération supplémentaire pour la mise à disposition des installations et équipements de chantier de l’entrepreneur est exclue ». Ce chef de demande est partant à rejeter. -Démontage des parois de protection contre les incendies SOC2.) précise avoir dû procéder à l’installation de parois de protection contre les intempéries en date des 6 octobre 2006 et 1er février 2007, soit après le constat d’achèvement provisoire des travaux, bien que la position du cahier des charges ait prévu cette installation uniquement pendant la durée des travaux. Selon l’article 5.1.1.9 du cahier des charges, le montage, démontage et entretien des parois de protection est prévu par SOC2.) jusqu’à la « fin du chantier » donc postérieurement au constat d’achèvement provisoire alors qu’à cette date, il restait encore des travaux encore à exécuter (notamment les travaux dits de seconde phase). Ce chef de la demande est partant à rejeter. -Prestations particulières en relation avec le dossier as built SOC2.) soutient que dans le cadre de la préparation des dossiers as built, elle aurait dû faire face à des frais de matériel plus élevés et à une charge de travail plus importante suite à la voluminosité du dossier et du fait que celui-ci devait être présenté dans des classeurs à 4 anneaux et non à 2 anneaux comme de coutume (!) ; elle réclame de ce chef un dédommagement de 6.112,70.-EUR HTVA. Ces explications pour le moins déconcertantes ne permettent pas de justifier concrètement un surcoût à charge de SOC2.), de sorte qu’elle est à en débouter. -Recours supplémentaire à des engins de levage mobile après VP2 La requérante n’ayant pas établi pour quelle raison concrète l’intervention de ces engins aurait été rendue nécessaire, ce poste ne saurait être accueilli. -Ferraillage des évidements de planchers pour les syphons et divers travaux en régie C’est à bon droit que l’Etat s’oppose à cette demande, une autorisation préalable écrite de sa part - conformément à l’article 2.2.9 des clauses contractuelles particulières - faisant défaut. -Dommages matériels dus à des tiers Selon SOC2.), il aurait été décidé d’un commun accord avec le maître d’ouvrage d’entreposer les matériaux nécessaires - pour les murs en maçonnerie pendant la phase de second œuvre - sur le chantier avec la conséquence que ces matériaux auraient été détournés par des tiers. 21

Indépendamment du fait que SOC2.) ne prouve pas concrètement l’existence respectivement l’étendue de ces « détournements », elle reste en défaut d’indiquer sur quelle base l’Etat devrait indemniser SOC2.), les clauses contractuelles (articles 1.4.2. et 2.1.3) disposant que l’entrepreneur est tenu d’assurer le gardiennage de ses travaux et fournitures. -Elaboration du dossier de revendication des indemnités SOC2.) réclame à être indemnisée pour avoir été contrainte de préparer le dossier lié aux revendications ci-dessus présentées. Une indemnisation pour la préparation du dossier Projektanalyse n’ayant aucun fondement concret, cette demande doit être rejetée. Il s’ensuit que la demande intitulée Projektanalyse est à déclarer fondée jusqu’à concurrence du montant de 45.646,95.-EUR TTC. SOC2.) a sollicité une offre de preuve par expertise et par témoignage en vue de prouver ses revendications dans le cadre de cette demande ; cette mesure d’instruction est cependant à rejeter dans la mesure où elle est d’ores et déjà contredite par les clauses contractuelles du marché. Avalprovisionen SOC2.) met en compte des prétendus frais bancaires- pour la période d’octobre 2006 à novembre 2007- relatifs à la restitution tardive de la garantie d’achèvement suite au refus injustifié de l’Etat de procéder à la réception définitive du chantier. Indépendamment du fait que ces frais résultent uniquement d’un décompte unilatéral de SOC2.) non corroboré par des pièces autrement probantes , c’est à bon droit que l’Etat fait valoir que ces frais sont en principe à charge du soumissionnaire ; en effet, la garantie d’achèvement, conclue d’un commun accord des parties, a permis à SOC2.) d’éviter en contrepartie des retenues de garantie. En tout état de cause, un accord des parties à mettre ces frais à charge de l’Etat fait défaut. Cette demande ne saurait dès lors être accueillie. Il suit des considérations ci-dessus que la demande principale est à déclarer fondée pour le montant de 2.382.189,59.-EUR (= 642.764,71 + 287.266,82 + 114.502,21 + 308.700,48 + 641.086,43.-EUR + 342.221,99 + 45.646,95). Quant aux intérêts : SOC2.) demande à ce que la condamnation soit augmentée des intérêts prévus par l’article 123 (2) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, au taux « BCE + 7% » à partir du 17 janvier 2008 jusqu’à solde. L’Etat s’y oppose au motif qu’il y aurait lieu de considérer le but de la directive 2000/35/CE (défini en son article 16) ayant conduit à l’article 123 (2) précité, à savoir 22

que le taux en question, ayant un intérêt dissuasif, s’applique exclusivement au cas dans lequel le débiteur d’une transaction commerciale omet de payer une dette qui n‘est pas sérieusement contestable. Or, l’Etat ne chercherait pas à se soustraire au règlement d’une dette objectivement incontestable et ferait au contraire valoir des moyens sérieux, de sorte qu’il y aurait lieu uniquement à l’application du taux d’intérêt légal. L’article 123 (2) précité dispose que « des intérêts moratoires sont dus à l’adjudicataire, intérêts égaux au taux de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne (BCE) à son opération de refinancement principal la plus récente avant le premier jour de calendrier du semestre en question ( « taux directeur ») majoré de sept points de pour cent ». Indépendamment de la question de savoir si l’Etat dispose effectivement de moyens sérieux et si la dette alléguée est sérieusement contestable comme il le prétend, le texte de l’article 123(2) est précis et ne laisse pas de place à la différenciation opérée par l’Etat. La jurisprudence applique d’ailleurs le taux « BCE + marge » en matière de marché public (Cour, 19 novembre 2014, n° 39665 du rôle). La condamnation est dès lors à assortir du taux « BCE + 7% » à partir du 17 janvier 2008 (soit 30 jours suivant l’envoi de la facture finale de SOC2.) du 18 décembre 2007 conformément à l’article 123 (1) du règlement du 7 juillet 2003) jusqu’à solde. B) Quant à la demande reconventionnelle de l’Etat Quant aux pénalités de retard : L’Etat réclame la condamnation de SOC2.) à des pénalités de retard évaluées au montant de 897.608,37.-EUR. L’Etat retient dans ce contexte que les travaux ont débuté le 1er novembre 2004 mais que SOC2.) aurait demandé à de nombreuses reprises des prolongations de délais ; tout en tenant compte des divers reports de délais accordés par l’Etat, il n’en demeurerait pas moins que SOC2.) aurait eu un retard de 386,50 jours, l’Etat arrêtant son décompte à la date du rapport de réception définitive, soit le 18 octobre 2007. SOC2.) conteste la présentation des faits de l’Etat. Elle expose que la durée initialement prévue des travaux était de 365 jours ouvrables de sorte que les travaux, compte tenu des congés collectifs, auraient dû être terminés pour le 2 juin 2006 ; elle soutient que les travaux ont finalement été achevés à la date du 27 juillet 2006, date du constat d’achèvement provisoire. SOC2.) estime que si retards il y a eu, ceux-ci seraient dus aux intempéries et pour des faits relevant de la direction des travaux ; si un retard devait lui être imputable, il ne saurait correspondre qu’à un maximum de 20 jours ouvrables (du 30 juin 2006 au 27 juillet 2006). 23

Le tribunal constate tout d’abord que l’Etat a été d’accord, dès le 17 juin 2005, à voir proroger le délai d’achèvement des travaux jusqu’au 30 juin 2006 (pièce n° 17 de Maître ELVINGER) de sorte qu’un éventuel retard ne saurait courir qu’à partir de cette échéance. Il est constant en cause que les travaux n’étaient effectivement pas achevés à cette date. Concernant la notion d'achèvement des travaux, un ouvrage ou des travaux de grande envergure sont à déclarer achevés dès lors que sont réalisés les travaux indispensables à l'utilisation de l'ouvrage et que cette utilisation est conforme à la destination de l'ouvrage. Si ces travaux sont indispensables, l'achèvement ne pourra être constaté que pour autant que les travaux en question seront effectués. S'ils ne sont pas indispensables, l'achèvement de l'ouvrage peut être atteint sans que ces travaux soient réalisés. Ainsi, tous les travaux dits de parachèvement ne sont pas indispensables pour que l'achèvement de l'ouvrage soit constaté, leur défaut d'achèvement ne faisant en principe pas obstacle à l'utilisation de l'ouvrage en conformité de sa destination (Michel DAGOT, La vente d'immeuble à construire). En l’espèce, le rapport de réception définitive du 18 octobre 2007 retient la date du 27 juillet 2006 comme étant la date d’achèvement provisoire des travaux. Si l’Etat soutient qu’à la date du 27 juillet, il restait encore des travaux à réaliser respectivement des malfaçons à redresser, il reste cependant en défaut de prouver dans quelle proportion l’ouvrage ne pouvait effectivement pas être utilisé ; la liste annexée au courrier de l’Etat du 2 octobre 2006 n’apporte pas les précisions requises à ce titre, ce d’autant plus que SOC2.) conteste longuement, par courrier du 16 octobre 2006, les travaux prétendument encore à effectuer (pièces n° 23 et 24 de Maître ELVINGER). La date du 27 juillet 2006 peut valablement être retenue pour l’achèvement des travaux. SOC2.) ne prouve pas concrètement qu’il y ait eu des intempéries ou des faits imputables à la direction des travaux ayant conduit à des retards postérieurement au 30 juin 2006. Elle est partant tenue aux pénalités de retard sur une base de 20 jours ouvrables. Quant au quantum : Suivant l’article 1.8.7 des conditions générales du marché, il a été retenu une pénalité forfaitaire de 1/1000 (un pour mille) du montant total et final suivant décompte du marché en euros par jour ouvrable de retard ; SOC2.) évalue, sur base de l’offre de marché d’un montant de 23.224.016,64.-EUR, l’indemnité journalière à 2.322,40.-EUR (calcul non remis en cause par SOC2.)), de sorte que les pénalités de retard à charge de SOC2.) se chiffrent au montant de 46.448.-EUR ( =2.322,40 x 20). Autre frais réclamés par l’Etat : 24

L’Etat revendique : -le montant de 700.00.-EUR du chef de changement du phasage des travaux L’Etat expose ainsi que le cahier des charges prévoyait initialement la démolition et la reconstruction du Palais en deux phases distinctes mais que pour remédier aux retards de SOC2.) dans l’exécution des travaux, l’Etat aurait été contraint d’accepter la démolition et la reconstruction en une seule phase de sorte que SOC2.) aurait bénéficié d’avantages considérables : gain de temps, économie de main d’œuvre, économie d’un grand nombre d’éléments d’ores et déjà compris dans les prix unitaires du bordereau ; elle chiffre l’économie réalisée par SOC2.) au montant de 700.000.-EUR et formule pour autant que de besoin une offre de preuve par expertise sinon par témoignage en vue de rapporter la preuve de ses prétentions. SOC2.) conteste toute responsabilité et fait plaider que le changement de phasage serait devenu nécessaire alors que le projet initial - comportant 2 phases de construction distinctes du Palais - n’aurait pas été réalisable techniquement. A noter que le tribunal ne dispose d’aucune pièce probante permettant d’apprécier la question de l’opportunité respectivement de la nécessité technique du changement de phasage ; de même, le tribunal ne dispose pas d’éléments de nature à retenir tant en son principe qu’en son quantum une éventuelle économie au bénéfice de SOC2.). A admettre un gain de temps, il y a d’ailleurs lieu de souligner que l’Etat en aurait également profité (au regard des délais du chantier). En tout état de cause, l’Etat ne soutient nullement avoir subi un préjudice dans son chef. L’offre de preuve par expertise et par témoins formulée par l’Etat en vue de prouver ses affirmations est à rejeter alors qu’elle ne saurait suppléer à la carence de la partie dans l’administration de la preuve. Ce chef de la demande ne saurait partant être accueilli. -le montant de 491.505,56.-EUR HTVA du chef de remise en peinture de la structure métallique SOC2.) aurait livré une structure métallique à l’état fini sur le chantier mais il se serait avéré qu’elle aurait subi, une fois installée, des dommages à la peinture. Les négociations entre parties pour remédier aux dégâts n’auraient pas abouti de sorte que l’Etat aurait été contraint de recourir à une tierce entreprise, à savoir la société SOC4.), pour réaliser une remise en peinture intégrale d’un coût de 491.505,56.-EUR HTVA. SOC2.) soutient n’être en rien responsable des dégâts causés ; elle aurait cependant été d’accord à effectuer des retouches mais cette solution, bien qu’approuvée par le maître d’ouvrage, aurait été refusée par l’architecte pour des raisons esthétiques. 25

Elle aurait cependant été d’accord à attribuer à l’Etat une garantie bancaire d’un montant de 300.000.-EUR en vue de pouvoir continuer le chantier en attendant que la question de la responsabilité soit toisée. Suivant l’article 2.1.3. des clauses contractuelles particulières, « l’entrepreneur est tenu d’assurer à ses frais le gardiennage des travaux aussi bien de jour que de nuit, ceci pour toute la durée des travaux jusqu’à la réception définitive. Jusqu’à celle-ci l’entrepreneur supporte l’entière responsabilité et le risque intégral sur ses fournitures et prestations, y compris le risque de vol, d’incendie, de vandalisme et d’endommagement par toutes influences météorologiques, etc.. Toutes les dispositions nécessaires à la garde et la surveillance des fournitures incombent exclusivement à l’entrepreneur. Ce dernier devra réparer à ses frais toute dégradation constatée lors des réceptions ». Il s’ensuit que la responsabilité de principe de SOC2.) est à retenir indépendamment de la question de l’origine des dégâts. Quant au quantum : A noter que l’Etat ne verse aucune pièce permettant de chiffrer avec précision les dégâts en question (notamment par le biais d’un rapport d’expertise) ; en conséquence, le tribunal ne saurait apprécier si une remise en peinture intégrale s’imposait comme allégué par l’Etat. Dans ce contexte, l’Etat ne verse pas en cause la facture de la société SOC4.) mais se contente de mentionner le montant de 491.505,56.-EUR du chef de « Peinture finale structure acier Palais extérieur et intérieur » et « Peinture finale pour structure acier Anneau extérieur » dans son décompte unilatéral. Les prestations de cette société vont dès lors à priori bien au- delà de la réfection primaire des dégâts constatés qui ne concernaient pas la partie intérieure de la structure. Suivant courrier du 21 mai 2007, l’Administration des Bâtiments Publics évoquait elle-même un coût de réfection d’un montant de 218.800.-EUR pour les retouches nécessaires. Par courrier du 20 juin 2007, SOC2.) n’a pas contesté ce coût ; elle se réfère à un chiffre de 217.000.-EUR (et non plus de 218.800.-EUR) tout en déclarant être d’accord à payer la moitié de cette somme à titre d’arrangement entre parties. SOC2.) restant cependant en défaut d’établir pour quel motif elle serait autorisée à ne payer que la moitié du coût de réfection, il échet de la condamner à payer intégralement les retouches, soit le montant reconnu de 217.000.-EUR (le chiffre de 218.800.-EUR n’étant pas autrement établi). -le montant de 356.091.-EUR HTVA pour la participation de SOC2.) au compte Prorata et pour les coûts directs mis en charge par des entreprises tierces suite aux fautes de SOC2.) sur le chantier ainsi que le montant de 38.400.-EUR du chef de frais facturés par SOC5.) pour l’analyse des revendications de SOC2.). 26

SOC2.) conteste le bien-fondé de ces frais tant en leur principe qu’en leur quantum alors qu’ils auraient été formulés uniquement pour les besoins de la cause. L’Etat ne produisant aucun élément en vue de rapporter la preuve de ses prétentions respectivement ni décompte ni pièces justificatives relativement aux frais réclamés, ceux-ci ne sauraient être alloués. L’offre de preuve par expertise formulée par l’Etat en vue de prouver ses revendications ne saurait être admise pour ne pouvoir suppléer à la carence de la partie dans l’administration de la preuve. L’Etat formule dans ce contexte également une offre de preuve par témoins. Il y est mentionné une non-conformité au niveau de poteaux métalliques, une mauvaise implantation de l’arcotère en béton et des retards de chantier, tous ces faits ayant été dénoncés par une société SOC6.). Force est de constater que la description des faits relatés dans l’offre de preuve reste vague en ce qu’il n’est pas précisé les manquements concrets et réels de SOC2.) et leur causalité avec le préjudice invoqué ; le rôle de la société SOC6.) n’est pas non plus explicité. A défaut d’une offre de preuve plus exhaustive, celle-ci est à rejeter. Il résulte des développements ci-dessus que la demande de l’Etat est à déclarer fondée pour le montant de 263.448.-EUR ( = 46.448 + 217.000). Il échet d’ordonner la compensation judiciaire entre le montant accordé à l’Etat et le montant accordé à SOC2.), de sorte que l’Etat est à condamner au paiement du montant de 2.118.741,59.-EUR (=2.382.189,59 - 263.448) à augmenter du taux « BCE + 7% » à partir du 17 janvier 2008 jusqu’à solde. Quant à la demande de SOC1.) : Celle-ci avait été tenue en suspens sur la question relative à l’augmentation des prix de l’acier : Il résulte des développements précédents que SOC2.) s’est vu octroyer l’augmentation du prix de l’acier, de sorte qu’il il n’existe aucune justification pour ne pas faire droit à la demande similaire de SOC1.) à l’encontre de SOC2.). Le décompte annexé à la facture finale de SOC1.) renseigne à la position n° 01 relative à la Materialpreisgleitklausel sur un montant de 513.554,32.-EUR HTVA, soit 590.587,468 TTC qui peut dès lors lui être alloué. En conclusion, SOC2.) est à condamner à payer à SOC1.) le montant de 890.587,468.-EUR (= 590.587,468 + 300.000) à augmenter des intérêts au taux légal à compter du 23 décembre 2007 (date de l’échéance de la facture litigieuse) jusqu’à solde. Quant à la demande en capitalisation des intérêts : 27

Aux termes de l’article 1154 du code civil, les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière. Les tribunaux ne disposent d’aucun pouvoir d’appréciation de l’opportunité de l’anatocisme, dès lors qu’elle a été sollicitée, la capitalisation des intérêts a lieu sans qu’il y ait lieu de former une nouvelle demande ou de procéder à l’établissement d’un arrêté de compte à l’expiration de chaque période annuelle (Cass. 2e.civ., 28 février 1996 Bull,civ.II no 46). Il y a partant lieu de faire droit à la demande en capitalisation des intérêts (l’exploit d’assignation de SOC1.) étant daté du 15 juillet 2009). Au vu des éléments de la cause, eu égard à la nature et au résultat du litige, il y a lieu de faire droit à la demande de SOC1.) en allocation d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de 1.250.-EUR (dans le rôle n° 123 057) et à la demande similaire de SOC2.) (dans le rôle n° 124 950) pour le même montant. La demande similaire de l’Etat est à rejeter, la condition de l’iniquité requise par la loi faisant défaut. Quant à l’exécution provisoire sans caution du présent jugement : Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein droit moyennant caution. L’exécution provisoire sans caution ou justification de solvabilité suffisante ne peut être ordonnée que dans les cas autorisés par l’article 567 du Nouveau Code de Procédure Civile, à savoir lorsqu’il y a titre non attaqué ou condamnation précédente dont il n’y a pas appel. Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement sans caution.

condamne la société anonyme SOC2.) S.A, ENTREPRISE GENERALE DE CONSTRUCTION SOC2.) S.A. aux frais et dépens de l’instance liée au rôle n° 123 057 à l’exception des frais supplémentaires nés de la procédure civile qui doivent rester à charge de la société à responsabilité de droit allemand SOC1.) GmbH et condamne l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg aux frais et dépens de l’instance liée au rôle n° 124 950.

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Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

1. [1]

   Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, n° 123057 (TAlux15) — Décision commentée

   🏛 Tribunal d'arrondissement de Luxembourg

   Administration judiciaire du Grand-Duché de Luxembourg — Jurisprudence intégrale (Open Data) ↗

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Source : Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2015-01-14, n° 123057 (TAlux15)

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