Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2017-12-20, n° accessible (TALux15-160333a)

Décision officielle commentée

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Pour autant que de besoin, il sollicite une mesure d’expertise pour déterminer le préjudice subi dans le cadre de l’expropriation de ses actions. Quant à la demande en réparation du préjudice matériel lié à la violation de la protection spéciale contre le licenciement prévue par le pacte d’actionnaires, le requérant la base sur la responsabilité contractuelle, sinon délictuelle, et sollicite également, pour autant que de besoin, une mesure d’expertise pour quantifier le préjudice subi. Finalement, A.) réclame encore la condamnation des trois défendeurs à lui payer, sur base des mêmes principes, le montant de 25.000.- EUR, augmenté par la suite à 40.000.- EUR, pour le préjudice moral subi dans le cadre de l’expropriation de ses actions et de son éviction brutale de la Société. Le requérant demande une provision de 3.000.000.- EUR, une indemnité de procédure de 2.000.- EUR, augmentée par la suite à 10.000. -EUR, la condamnation des assignés aux frais et dépens de l’instance et l’exécution provisoire et sans caution du jugement à intervenir. Quant aux faits à la base de sa demande, A.) soutient que son licenciement serait la suite d’une mésentente grave entre les actionnaires. Dans le but de se débarrasser de leur co-actionnaire, B.) et C.), avec la complicité du sieur D.), auraient pris la décision de licencier le requérant avec effet immédiat en invoquant une prétendue faute lourde. Suite à une AGO en date du 12 mai 2009, le requérant aurait été dépouillé de ses actions et déchu de son mandat social. A cette même occasion, l’assemblée aurait encore décidé la distribution d’un dividende de 2.000.- EUR par action, ainsi que la mise en réserve d’un montant de 490.289,54 EUR. Il résulterait des bilans de 2009 et 2010 que la société OETF, et implicitement les autres assignés, auraient considéré que les 66 actions du requérant appartiendraient à la Société. Selon les comptes de 2011, les actionnaires C.) et B.) se seraient distribués les bénéfices reportés des années antérieures, ainsi que les dividendes des actions propres annulées. Quant à la situation financière d’OETF, le requérant donne encore à considérer que la Société aurait à l’époque souscrit un prêt bancaire pour financer l’acquisition du fonds de commerce, de sorte que les trois nouveaux actionnaires n’auraient financé que le prix nominal des actions acquises (le fonds de commerce acquis aurait été amorti pendant les années 1998 à 2008 ce qui aurait sensiblement diminué le bénéfice distribuable pendant ces années). En ce qui concerne la compétence rationae materiae du tribunal de céans pour connaître de la demande dirigée contre la société OETF, le requérant se réfère au jugement du tribunal de travail ayant retenu que le litige relatif à la cession des actions relèverait du droit des sociétés, de sorte que le tribunal de travail se serait déclaré incompétent pour en connaître. Cette décision serait coulée en force de chose jugée. A titre superfétatoire, et en se référant au principe d’« estoppel », le requérant donne encore à considérer que la société OETF, après avoir contesté la compétence du tribunal de travail dans le cadre de la procédure de licenciement abusif, ne saurait conclure, sans se contredire, à l’incompétence du tribunal de céans. Quant à la 5

demande dirigée contre les défendeurs C.) et B.), cette demande les viserait en leur qualité d’actionnaire et de mandataire social (et non d’employeur), de sorte que le tribunal serait compétent rationae materiae pour en connaître. A.) donne encore à considérer que l’exception d’autorité de chose jugée ne s’appliquerait pas, alors que la demande à l’égard de la société OETF ne serait pas fondée sur la même cause et viserait la défenderesse dans une autre qualité. Ladite exception ne s’appliquerait pas non plus à la demande de dédommagement pour perte de revenus professionnels, alors que cette demande, dirigée uniquement contre les défendeurs C.) et B.), ne serait manifestement pas fondée sur la même cause et ne mettrait pas en présence les mêmes parties. Comme relevé ci-avant, le requérant a présenté sa demande en la ventilant en plusieurs ordres de subsidiarité, ceci en fonction de la qualification des rapports entre parties :

responsabilité délictuelle de la Société (A) et des défendeurs B.) et C.) (B)

A). La responsabilité de la société OETF, alors que cette dernière n’aurait pas signé le RIA (ledit pacte d’actionnaires lui serait dès lors inopposable), serait nécessairement de nature délictuelle. L’acquisition forcée des actions du requérant par OETF aurait été fautive. En s’appropriant les actions du requérant, ceci en dehors des cas prévus par la loi et en l’absence d’une clause statutaire en ce sens, la Société se serait fait justice soi-même (dans cette logique, elle se serait désistée d’une assignation lancée le 30 septembre 2009). Au vu du fait que la réparation en nature serait devenue impossible (les actions du requérant auraient été annulées et toutes les actions d’OETF seraient actuellement détenues par une SOPARFI, la société EquID SA, contrôlée par les sieurs B.) et C.)), A.) aurait droit à une réparation par équivalent. Le requérant conteste par ailleurs l’existence d’une stipulation pour autrui au bénéfice de la Société (les conditions de l’article 1121 du Code civil ne seraient notamment pas remplies et une stipulation pour autrui ne saurait avoir comme effet principal d’imposer une charge au bénéficiaire). Dans le meilleur des cas, le RIA contiendrait une promesse de contracter sans comporter les éléments essentiels permettant la conclusion d’un contrat de vente par simple acceptation par le prétendu bénéficiaire. La clause relative au remboursement de la valeur nominale serait par ailleurs une clause léonine. La société OETF aurait encore violé l’article 49-2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après encore la « Loi de 1915 ») qui prévoit que la valeur nominale des actions propres ne saurait dépasser 10% du capital social d’une société. En application de l’article 1594 du Code civil, le requérant serait en droit de requérir la nullité de la cession. A titre subsidiaire, le requérant soutient qu’il n’y aurait pas eu acceptation de la prétendue stipulation pour autrui. Le refus de céder, opposé par le requérant, vaudrait, implicitement mais nécessairement, rétractation de la promesse alléguée au profit de la Société. Il y aurait par ailleurs eu (i) absence de volonté dans le chef du requérant de céder ses actions dans les conditions imposées par la Société et (ii) absence de « dommage grave » au sens de l’article 2, titre 3, sous-titre 3.1. point 1 du RIA. Quant à la condition du déclenchement de la procédure de cession, ladite condition n’aurait pas été accomplie au sens voulu par les parties, elle serait encore le fruit d’un comportement 6

frauduleux (violation des droits de la défense et de l’article 57 de la Loi de 1915 etc.) et serait nulle. A titre plus subsidiaire, si le RIA impliquerait une obligation de cession sans réparation par équivalent applicable même en cas d’abus de droit, le requérant invoque divers vices de consentement. Il y aurait en effet eu erreur sur la nature du contrat (article 1109 du Code civil), sinon dol (même article), sinon crainte d’exposer sa fortune à un mal considérable (articles 1111 et 1112 du même code). Dans ce contexte, le requérant conclut à la « nullité de la cession forcée avec les intérêts négatifs tels que de droit », sinon à la réparation par équivalent. Le requérant rappelle dans ce contexte que l’exception d’autorité de chose jugée ne s’appliquerait pas, alors que la demande à l’égard de la société OETF ne serait pas fondée sur la même cause et viserait la défenderesse dans une autre qualité. B). En leur qualité d’actionnaires et d’administrateurs, les deux défendeurs C.) et B.) auraient engagé leur responsabilité à l’égard de leur co-actionnaire, pour avoir détourné leurs pouvoirs à des fins personnelles, ceci au mépris de l’intérêt social et en violation des droits de la défense du requérant, et pour avoir outrepassé les limites de leur mandat. Dans ce contexte, le requérant fait notamment état de leur décision (prise en tant qu’administrateurs) de licencier le requérant, ainsi que de leur décision (en tant qu’actionnaires) de mettre en œuvre l’acquisition forcée des 66 actions (et leur annulation subséquente) par la société OETF. Leur responsabilité serait dès lors également de nature délictuelle. Au vu du préjudice personnel subi par le requérant, ce dernier disposerait d’une action individuelle à leur encontre, sans avoir à prouver une faute détachable de leurs fonctions. En effet, l’action individuelle de l’associé (contrairement à l’action intentée par un tiers) ne serait pas subordonnée à l’exigence d’une faute détachable (Cass.com. 9 mars 2010). A supposer que le requérant soit considéré comme tiers, il y aurait lieu de retenir que les défendeurs C.) et B.) auraient commis des fautes détachables. Quant à la responsabilité d’un actionnaire, le requérant donne par ailleurs à considérer qu’un associé pourrait parfaitement répondre individuellement d’une décision prise en assemblée générale, notamment pour avoir poursuivi des motifs vexatoires et contraires à l’intérêt de la société.

responsabilité contractuelle des défendeurs B.) et C.) et responsabilité délictuelle, sinon contractuelle de la Société

Subsidiairement, et au vu du principe de l’inopposabilité du RIA à la Société et nonobstant le fait que la Société se serait appropriée de force les actions, le requérant estime que les défendeurs C.) et B.), en leur qualité de signataires du RIA, seraient les débiteurs de l’obligation de réparation par équivalent, prévue au RIA sous l’article 2.2.1. Leur responsabilité serait dès lors de nature contractuelle. Le requérant précise encore que les signataires du RIA se seraient portés fort pour la société OETF afin de faire en sorte qu’une exclusion future des co-signataires soit limitée à la seule hypothèse d’une faute professionnelle lourde. La société OETF serait tiers-complice des agissements des défendeurs C.) et B.) (notamment lors du licenciement du requérant et lors de l’appropriation fautive des actions). En s’appropriant les 66 actions du requérant, la Société aurait par ailleurs violé la règle légale interdisant une détention de plus de 10% de ses propres actions. 7

La responsabilité de la société OETF serait délictuelle, sinon, dans l’hypothèse où le tribunal retiendrait l’existence d’un contrat entre le requérant et la Société, contractuelle.

responsabilité contractuelle de la Société et responsabilité délictuelle des défendeurs B.) et C.)

Plus subsidiairement, il faudrait conclure que la société OETF se serait fait sienne les stipulations du RIA (notamment en envoyant, le jour même du licenciement, un courrier au requérant sollicitant la mise en œuvre de la cession de ses actions sur base de l’article 2.2.1.b du RIA) et serait dès lors débitrice de l’obligation contractuelle de réparation par équivalent inscrite au RIA. Les défendeurs C.) et B.) seraient dans ce scénario à considérer comme tiers-complice de la Société et leur responsabilité serait de nature délictuelle, sinon également de nature contractuelle.

responsabilité contractuelle de la Société et des défendeurs B.) et C.)

En dernier ordre de subsidiarité, le requérant sollicite la réparation intégrale de son préjudice sur base de la responsabilité contractuelle des trois parties défenderesses. A ce titre, il invoque notamment l’article 1150 du Code civil, sinon le principe de la réparation par équivalent contenue dans le RIA. De manière générale, le requérant soutient encore que l’article 7 du RIA comporterait une promesse de porte-fort (sinon une promesse mutuelle en rapport avec un résultat à atteindre) dans le chef des signataires afin de faire en sorte qu’un actionnaire ne saurait être licencié sauf en cas de faute professionnelle lourde impliquant la mauvaise foi. Les défendeurs C.) et B.) auraient, à tout le moins, violé le principe d’exécution de bonne foi des conventions pour ne pas avoir tout fait pour empêcher les fautes commises. Toute prétendue limitation contractuelle de la réparation du préjudice du requérant serait inapplicable. Le terme « réparation par équivalent » signifierait d’ailleurs que le requérant aurait droit à une compensation intégrale de ses pertes (l’utilisation dudit terme ne saurait impliquer une quelconque limitation de l’indemnisation). Quant au préjudice, le dommage lié à la perte de ses actions devrait correspondre à la valeur de remplacement des 66 actions, c’est-à-dire l’équivalent des revenus générés dans l’hypothèse où le licenciement ainsi que la cession des actions ne seraient pas intervenus. En tenant compte notamment des stipulations du RIA, l’expert Laplume aurait chiffré la valeur de remplacement au montant de 6.174.411.- EUR (date valeur au 30 juin 2009). En insistant sur le principe d’une réparation intégrale et sur le fait que toute prétendue limitation contractuelle de la réparation du préjudice du requérant serait inapplicable, A.) fait valoir que les offres de preuve par expertise formulées par la Société devraient être rejetées. Le requérant donne encore à considérer que la détermination statutaire de la valeur des actions ne viserait par ailleurs que la seule hypothèse d’une cession d’actions par les héritiers d’un actionnaire. 8

Le requérant conteste encore que les assemblées de 2008 et 2009 auraient valablement fixé la valeur des actions au montant de 13.000.- EUR. Cette décision aurait en effet nécessité l’unanimité des actionnaires. A.) offre encore de prouver par toutes voies de droit qu’il aurait démissionné avec effet au 11 novembre 2015 en tant qu’administrateur de la société Pronovem Luxembourg SA et qu’il ne serait plus actionnaire de ladite société depuis le 1er novembre 2015. Quant au préjudice portant sur la perte de revenus, le requérant soutient que l’article 7 du RIA comporterait une promesse de porte-fort dans le chef des signataires afin de faire en sorte qu’un actionnaire ne saurait être licencié sauf en cas de faute professionnelle lourde impliquant la mauvaise foi. Le non-respect de l’article 7 aurait privé le requérant de la chance de continuer à travailler en tant qu’ingénieur brevet jusqu’à l’âge de sa retraite. Il évalue cette « perte de chance » à 95%. Il s’agirait d’un dommage différent et distinct de celui retenu dans le cadre du procès en droit du travail et les auteurs responsables seraient les défendeurs C.) et B.) et non la Société. Le requérant chiffre ce dommage à un total de 1.362.402.- EUR se composant d’un volet « préjudice avéré » et d’un volet « préjudice futur » qui serait le prolongement d’un préjudice acquis en son principe mais dont le quantum se réaliserait dans le futur. Dans ce contexte, A.) donne à considérer que : − la probabilité d’une diminution ou disparition du revenu professionnel et d’une réduction/suppression des primes du plan de pension complémentaire aurait été très faible ; − le risque de décès pourrait être calculé par un calcul actuariel et résulterait dans une décote maximale de 5% ; − le nouvel emploi ne saurait jamais compenser la position privilégiée du requérant auprès de la société OETF. Le requérant conteste encore la demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire. Moyens et prétentions de la société OFFICE FREYLINGER SA La société OETF soutient en premier lieu que le préjudice lié au licenciement abusif du requérant (ledit licenciement serait l’unique faute à reprocher aux défendeurs) aurait d’ores et déjà été réparé en vertu de l’arrêt du 11 juillet 2013. Le montant de 381.180,36.- EUR aurait d’ailleurs été payé le 5 août 2013. Sur base de l’article 1351 du Code civil (principe de l’autorité de chose jugée), le tribunal ne saurait plus connaître de l’action en responsabilité dirigée contre OETF. Le tribunal de céans serait d’ailleurs incompétent ratione materiae pour connaître d’une telle demande pour constituer un « différend né à l’occasion d’un contrat de travail ». OETF qualifie les provisions du RIA de stipulations pour autrui à son profit. Lors de la signature du RIA, le requérant (tout comme ses co-actionnaires) se serait valablement engagé à céder (et pas seulement à négocier) ses actions à la Société en cas de faute lourde. L’acceptation par la Société de la cession d’actions (et donc de la stipulation pour autrui) l’aurait rendue débitrice du prix de cession. Le moyen tiré de la violation de l’article 49-2 de la Loi de 1915 devrait être rejeté. La référence dans le RIA au « dommage grave et imminent » serait à placer dans le contexte de la cession des actions à la Société et la seule sanction d’une violation de l’article 49-2 serait 9

l’obligation de céder les actions dans un délai d’un an, respectivement l’annulation des actions, suivie d’une réduction du capital. Lors de l’opération de cession, la Société aurait dès lors bien eu la « capacité de jouissance ». Sous toutes réserves, et compte tenu de l’invalidation du licenciement par la Cour d’appel (dans ce contexte, OETF tient à préciser que la question de savoir si le requérant aurait commis une faute en sa qualité d’administrateur/actionnaire n’aurait pas encore été examinée), le requérant aurait droit à un complément de prix de cession de ses 66 actions. Quant à la fixation dudit prix, le RIA apporterait précisément une solution à la situation dont le tribunal est saisi. Conformément à la valeur unitaire de 13.000.- EUR, telle que fixée lors de l’assemblée générale du 13 mai 2008 (ladite valeur résulterait par ailleurs de la lettre de la société Fiscalité Immobilière SA du 27 janvier 2010), la valeur totale des 66 actions du requérant serait de 858.000.- EUR. Le requérant aurait par ailleurs droit au montant de 132.000.- EUR pour les dividendes de l’année 2008. Etant donné que la Société renonce à l’application de la clause prévoyant la cession à la valeur nominale, le moyen relatif au caractère léonin de ladite clause n’aurait pas de pertinence. La Société demande encore acte du fait que le requérant considère lui-même la « valeur sur le marché » des actions OETF comme étant nulle. Pour autant que de besoin, la valeur des actions devrait être déterminée par un expert sur base du RIA qui stipule qu’une action aurait une composante comptable et une composante de rendement (article 3.1.2). Subsidiairement, et en ce qui concerne la prétendue prise en compte de dividendes lors de la détermination de la valeur des actions, la société OETF soutient qu’il serait contraire à toute logique que le requérant puisse cumuler ses revenus professionnels au titre de sa nouvelle activité chez la société Pronovem avec les dividendes futurs auprès d’OETF. Le requérant aurait par ailleurs débauché des salariés et des clients d’OETF ce qui aurait nécessairement eu un impact au niveau du chiffre d’affaires. La prise en compte de dividendes jusqu’à l’année 2027 serait par ailleurs contraire à la réalité. Finalement, l’extrapolation du risque d’une diminution du bénéfice par application d’une prime de risque variant entre 5 et 10% serait purement hypothétique et spéculative. La Société soutient encore que le requérant aurait lui-même proposé en 2009 de céder ses actions pour le prix de 1.600.000.- EUR (cette proposition de cession aurait encore été couplée avec le maintien du contrat d’emploi jusqu’au 1er juillet 2015). A titre subsidiaire, il y aurait lieu d’appliquer la méthode par comparaison pour évaluer les actions. Dans une telle logique, et sur base de la cession d’actions consentie par D.) en 2008, le prix de référence serait de 2.500.- EUR par action. Moyens et prétentions de B.) et C.) Les défendeurs C.) et B.) soulèvent d’abord la nullité, sinon l’irrecevabilité de la demande pour incompétence rationae materiae du tribunal. Un litige au sujet d’un pacte d’actionnaires conclu par un salarié relèverait en effet de la compétence exclusive du tribunal de travail. A titre subsidiaire, les défendeurs prennent position par rapport aux différentes bases invoquées. 10

Quant à une prétendue responsabilité délictuelle en leur qualité d’administrateurs, la demande à leur encontre serait irrecevable en raison de la théorie de l’organe et au vu de l’absence de preuve de faute détachable (i.e. faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales). A.) serait à considérer comme « tiers » dans ce contexte. Les conditions d’application d’une responsabilité délictuelle en leur qualité d’actionnaire (en relation avec la décision d’annulation des 68 actions) ne seraient pas non plus remplies. L’action basée sur la responsabilité contractuelle dirigée contre eux en leur qualité d’administrateur serait irrecevable. Seule la Société, en tant qu’unique bénéficiaire de l’actio mandati, aurait en effet qualité pour agir en responsabilité contractuelle contre les administrateurs. Il y aurait de toute façon absence de faute contractuelle en leur qualité d’actionnaires et ils ne seraient par ailleurs pas les débiteurs de l’obligation de réparation sous les termes du RIA, alors que la Société aurait été le bénéficiaire de la cession d’actions par le biais d’une stipulation pour autrui (le RIA comporterait en effet des promesses de vente croisées de la part des actionnaires au profit de la Société). La Société aurait manifesté son accord d’adhérer au RIA et elle aurait partant été d’accord à assumer les obligations (dont l’obligation de réparation actuellement en cause). Ceci serait parfaitement possible dans le cadre d’une stipulation pour autrui. Les défendeurs C.) et B.) ne se seraient pas non plus portés fort pour la Société. Une telle promesse serait inconciliable avec le statut du conseil d’administration en droit luxembourgeois. La qualité de porte-fort serait par ailleurs exclusive de mandataire de la personne dont l’engagement est promis. Il s’agirait tout au plus d’une promesse de bons office reposant sur une obligation de moyens. A titre plus subsidiaire, la promesse de porte-fort serait nulle alors que l’interdiction de prononcer le licenciement (sauf en cas de faute lourde) serait attentatoire à la liberté de licencier. A titre plus subsidiaire, la clause serait une clause de garantie d’emploi pour laquelle le tribunal de travail serait exclusivement compétent. Les défendeurs C.) et B.) soutiennent encore que la Société aurait eu connaissance du RIA et y aurait adhéré. Ils contestent leur mise en cause sur base de la prétendue tierce-complicité. Dirigée contre eux en leur qualité d’administrateurs, une telle action serait irrecevable sur la base contractuelle (seule la Société pourrait en effet agir sur base de l’article 59 alinéa 1 de Loi de 1915), exclue sur la base de l’article 59 alinéa 2 de ladite loi (des violations du Code du travail ne serait en effet pas englobé par ledit texte) et irrecevable ou non fondée sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil, ceci en raison de la théorie de l’organe, respectivement en raison de l’absence de faute détachable. En leur qualité d’actionnaires, et compte tenu de l’absence de toute violation d’une obligation contractuelle dans le chef de la Société, leur responsabilité ne saurait pas non plus être recherchée pour tierce-complicité, ni sur la base contractuelle, ni sur la base délictuelle. Ils contestent encore tout lien causal entre les prétendues fautes et le préjudice subi, alors que le prétendu dommage serait la conséquence directe et exclusive de la 11

décision du Conseil d’administration de résilier le contrat de collaboration du requérant. Quant au quantum du dommage portant sur la perte des actions, les défendeurs C.) et B.) estiment que le RIA limiterait le quantum de la réparation par équivalent à la valeur des actions cédées. Dans ce contexte, ils renvoient à l’article 2.3.2 du RIA et se rallient aux conclusions du mandataire de la Société. En ce qui concerne le dommage additionnel de 1.362.402.- EUR, ils soulèvent la fin de non-recevoir tirée de l’exception de l’autorité de chose jugée, alors que la Cour d’appel, dans son arrêt du 11 juillet 2013, aurait définitivement tranché cette question. L’autorité de chose jugée leur profiterait en tant qu’actionnaires. Subsidiairement, ils soulèvent de nouveau la nullité, sinon l’irrecevabilité de la demande pour incompétence rationae materiae du tribunal. Le requérant contreviendrait encore au principe de cohérence, alors qu’il n’aurait jamais eu l’intention de rester dans la Société, comme en attesterait le compte-rendu d’une réunion du 22 septembre 2008. La même conclusion s’imposerait pour la demande en condamnation basée sur « le prolongement dans le futur d’un préjudice déjà réalisé », alors que l’assignation aurait été basée sur le principe de la perte de chance. A titre plus subsidiaire, cette demande (y compris le volet relatif à la perte de chance pour lequel le taux de 95% est par ailleurs formellement contesté) devrait encore être rejetée en l’absence de toute faute contractuelle en relation causale avec le prétendu dommage. Dans ce contexte, les défendeurs insistent de nouveau sur l’absence de promesse de porte-fort. B.) et C.) contestent finalement le préjudice moral, la demande en provision et la demande en obtention d’une indemnité de procédure et ils réclament chacun une indemnité de procédure de 4.000.- EUR, ainsi qu’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 10.000.- EUR. I.

QUANT AUX MOYENS DE L’AUTORITE DE CHOSE JUGEE SUITE A L’ARRET DU 11 JUILLET 2013 ET DE L’INCOMPETENCE RATIONAE MATERIAE DU TRIBUNAL DE CEANS

Pour toiser les moyens relatifs à l’autorité de chose jugée attachée à l’arrêt du 11 juillet 2013 et le moyen lié qui porte sur la question de la compétence rationae materiae du tribunal, il convient de rappeler que la demande du requérant se compose de deux volets. A.) réclame, d’une part, le préjudice résultant de la perte de ses actions, ladite demande étant dirigée à l’encontre des trois parties défenderesses. D’autre part, et en soutenant que la Cour d’appel n’aurait pas tenu compte de la garantie d’emploi inscrite à l’article 7 du RIA, il sollicite une indemnisation supplémentaire pour perte de revenus. Les auteurs responsables de ce préjudice (il s’agirait d’un dommage différent de celui qui a été indemnisé dans le cadre de la procédure devant les juridictions du travail, alors que ce dommage prendrait sa source dans le RIA et non dans le droit du travail) seraient les défendeurs C.) et B.) et non la Société. 12

a) la demande en indemnisation portant sur la perte des actions En ce qui concerne la demande portant sur la perte des actions, OETF soutient que le tribunal de céans pourrait uniquement fixer la valeur des actions et ne saurait connaître d’une action en responsabilité, alors que cette dernière question aurait été définitivement tranchée par les juridictions du travail. Les défendeurs B.) et C.) soutiennent, de façon plus générale, qu’un litige au sujet d’un pacte d’actionnaire conclu par un salarié relèverait de la compétence exclusive du tribunal de travail. L’article 1351 du Code civil dispose que « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ». Pour que l’autorité de la chose jugée attachée à une décision de justice puisse mettre en échec une nouvelle demande, il faut que celle-ci présente une triple identité d’objet, de cause et de parties. En ce qui concerne l’objet de la demande, et bien qu’A.) avait sollicité dans le cadre du litige porté devant la juridiction du travail « des dommages et intérêts du fait de la cession forcée de sa participation dans le capital de la société défenderesse » (à ce titre, il avait sollicité la nomination d’un expert), il convient de retenir que les juridictions du travail ne se sont pas prononcées sur « les prétentions relatives à la cession forcée des actions » alors que les juges ont conclu à l’incompétence du tribunal du travail pour en connaître (pages 9 et 18 du jugement de 1ère instance du 15 juillet 2010 ; à relever que la décision interlocutoire en appel du 27 juillet 2012 confirmant le 1er jugement en ce que la juridiction du travail s’était déclarée matériellement compétente pour connaître du litige n’a pas été versée en cause). Les juridictions du travail n’ont dès lors statué, ni sur une demande portant sur la valeur des actions, ni sur une demande en indemnisation en relation avec le prétendu préjudice pour la perte de ses actions. Dans ces conditions, l’exception de la chose jugée est à rejeter. Quant au moyen d’incompétence (compte tenu des spécificités du présent litige, ledit moyen se trouve directement lié au moyen de l’exception de la chose jugée), le tribunal du travail a donc retenu dans son jugement du 15 juillet 2010 que le litige relatif à la cession forcée des actions « ne découle qu’indirectement du contrat de travail » et que « la contestation ne porte pas sur le contrat de travail et les obligations qui en résultent, mais sur les obligations entre actionnaires liés par un pacte d’actionnaires » … « cette matière relève du droit des sociétés et non du droit du travail, de sorte que le tribunal de travail est incompétent pour en connaître » (page 9 du jugement du 15 juillet 2010). Le critère pour déterminer la compétence respective des tribunaux de travail et des juridictions civiles/commerciales réside en effet dans la question de savoir si le contentieux porte sur un accessoire du contrat de travail (tel par exemple la levée d’une option ouvrant droit au salarié à une souscription d’actions qui fait partie de la rémunération du salarié) qui oppose un salarié à son employeur.

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Tel n’est pas le cas (et la compétence du conseil de prud’hommes est dès lors exclue) pour un litige relatif à la mise en œuvre d’un pacte d’actionnaires où le salarié est pris en sa qualité d’actionnaire (Cass. soc. 18 octobre 2007, JurisData n°2007-040876). Le présent litige, qui porte sur la cession forcée des actions qui a été opérée en application d’un pacte d’actionnaires, est à considérer, non comme contentieux qui oppose un salarié à son employeur, mais comme litige qui oppose un (ancien) actionnaire à ses co-actionnaires, respectivement à la société dans laquelle il détenait une participation substantielle (ladite participation n’étant en l’espèce pas à considérer comme accessoire du contrat de travail ou comme élément de la rémunération attribuée dans le cadre de la relation de travail). Le tribunal de céans est dès lors compétent pour connaître de ladite demande sans qu’il y ait lieu d’opérer une distinction entre une demande portant sur la valeur des actions et une demande en indemnisation pour la perte des actions. b) la demande portant sur la perte de revenus dirigée contre les défendeurs C.) et B.) Quant à la demande en indemnisation supplémentaire pour perte de revenus, il y a lieu de rappeler que ladite demande est dirigée contre les défendeurs B.) et C.), tandis que le contentieux ayant donné lieu à l’arrêt du 11 juillet 2013 opposait le requérant à la Société. Après avoir insisté sur le fait qu’un associé/actionnaire devrait être considéré comme un tiers étranger (penitus extranei) à la société (cf. les développements de Maître KLEYR relatifs à la question de savoir si un actionnaire doit démontrer une faute détachable lorsqu’il entend engager la responsabilité d’un administrateur), les défendeurs soutiennent, à l’appui de leur moyen d’exception de la chose jugée, que la « jurisprudence française qualifie les associés de parties en les assimilant à la société censée agir dans leur intérêt. Cette représentation a pour effet de les assimiler à des parties ». S’il est vrai que la jurisprudence française retient dans certaines hypothèses (et notamment au niveau de la question de savoir si un associé/actionnaire peut former tierce-opposition contre un jugement auquel la société a été partie) que le mandataire représente, en principe, la société ou le groupement y compris dans ses composantes, même minoritaires (CA Paris, ch. 1, sect. A, 31 oct. 2006 : Juris-Data n° 2006-329369) et que la société représentée par son dirigeant est ainsi réputée avoir agi pour les associés (Cass. 3e civ., 29 mars 2000, n° 98-18.520 : Juris-Data n° 2000-001246 ; Bull. civ. 2000, III, n° 76), il y a lieu de retenir que ce principe vaut lorsque la société est confrontée à des tiers mais ne saurait être transposé à des litiges qui opposent des associés ou des actionnaires entre eux, étant donné que le mandataire social n'est pas, en cette hypothèse, le représentant de tous les associés ou actionnaires (Cass. req., 28 juin 1905 : DP 1906, 1, p. 211 et note), c'est tout le problème posé par les parties qui disposent d'intérêts distincts (cf. JurisClasseur Encyclopédie des Huissiers de Justice > V° Tierce opposition, n°26). Par ailleurs, il convient de rappeler que l’autorité de chose jugée ne s’applique que lorsque la nouvelle demande est formée par les parties et contre elles « en la même qualité » et qu’il y ait effectivement identité de « chose demandée ». 14

La demande pour pertes de revenus introduite suivant l’assignation du 24 décembre 2013 est dirigée contre les défendeurs B.) et C.) en leur qualité d’actionnaires signataires du RIA et porte sur la violation d’une prétendue clause de garantie contenue dans ledit pacte d’actionnaires, tandis que le contentieux ayant donné lieu à l’arrêt du 11 juillet 2013 opposait le requérant à la Société (en sa qualité d’employeur) et a été tranché sur base exclusive des règles applicables en matière de droit du travail (il semble en effet que les stipulations du RIA n’ont pas eu d’incidence lors de la fixation du dommage matériel). Dans ces conditions, le moyen de l’exception de chose jugée est à rejeter. Le même sort est à réserver au moyen d’incompétence rationae materiae, alors que la demande en indemnisation supplémentaire pour perte de revenus, telle que présentée à l’appui de l’assignation du 24 décembre 2013, se meut entre (anciens) co-actionnaires et n’oppose dès lors pas un (ancien) salarié à son employeur. II.

QUANT A LA NATURE DES RAPPORTS ENTRE PARTIES

La responsabilité est soit contractuelle, soit délictuelle. La règle dite du non-cumul a pour effet d’exclure d’un rapport contractuel les règles et les principes de la responsabilité délictuelle. En effet, le cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ne peut être admis, puisqu’il aboutirait à supprimer toutes les dispositions spéciales édictées par le législateur en matière de responsabilité contractuelle, notamment celles par lesquelles il a entendu fixer les particularités de la responsabilité de telle ou telle catégorie de contractants. Au cas où la nature contractuelle d’un rapport est établie, une action en responsabilité s’y greffant ne peut être examinée sur la base délictuelle. Rien n’interdit par ailleurs à un plaideur d’invoquer à titre subsidiaire les règles délictuelles. Dans cette hypothèse, il n’y a pas non plus cumul des deux ordres de responsabilité, le juge n’étant amené à examiner la demande lui présentée sur la base délictuelle qu’au cas où il écarterait toute relation contractuelle entre parties. En application du principe du non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle qui interdit à la victime d’un dommage liée à son auteur par un lien contractuel de se baser sur la responsabilité délictuelle, il convient d’abord, et ceci sans égard à l’ordre de subsidiarité tel que présenté par le requérant, d’examiner la question de l’existence d’un rapport contractuel entre les diverses parties. De prime abord, il convient de relever que le pacte d’actionnaires conclu en date du 11 mai 1999 entre les quatre actionnaires de l’époque (outre les parties A.), B.) et C.), le RIA a encore été signé par le sieur D.)), se trouve au cœur du litige qui oppose les parties. Il est admis qu'en vertu de l'effet relatif des conventions découlant de l’article 1165 du Code civil, la société, dès lors qu'elle n'est pas signataire d'un pacte conclu entre certains de ses associés, doit en principe être considérée comme un tiers aux pactes extrastatutaires. Il en résulte comme conséquence immédiate, l'inopposabilité de ces pactes à la société (JurisClasseur Commercial, Fasc. 1486 : SOCIÉTÉS ANONYMES – Pactes d'actionnaires, n° 84, cf. A. Steichen, Droit commun des sociétés, n°319), à moins qu’il ne soit établi que la société ait accepté le pacte litigieux (TAL, 6ème 15

Chambre, 28 avril 2016, rôle 171853 ; TAL, 8ème Chambre, 5 juillet 2017, rôle n°159727, voir aussi Référé n°945/99 du 6 décembre 1999, note F.Fayot, Annales du droit lux. 2001, page 579 où le moyen d’inopposabilité au conseil d’administration de la société a été écarté au motif que le « conseil est lié par la volonté de ses actionnaires »). Si les cocontractants ne sauraient dès lors, en vertu de l’effet relatif et sauf l'exception légale de la stipulation pour autrui, rendre un tiers créancier ou débiteur d'une obligation du contrat, il y a lieu de retenir que la protection attachée à cet effet relatif n'est pas absolue. Il arrive ainsi, par exception, que des effets du contrat deviennent opposables aux tiers, notamment lorsque le juge fait accéder le tiers au rang de cocontractant par le détour de l’acceptation implicite (Revue des sociétés 2017, page 542, l’opposabilité des pactes d’actionnaires, Gaëtan Marain et l’arrêt y cité Civ. 1re, 15 nov. 1994, n° 9218.981 à l’appui duquel les juges avaient, sous couvert de l'acceptation implicite, propulsé un tiers à la qualité de cocontractant à un pacte d’actionnaires). L’acceptation d’un pacte d’actionnaire (et donc la qualité de partie) peut dès lors être tacite lorsqu'elle résulte d'un comportement dont on peut raisonnablement déduire la volonté de contracter. En l’occurrence, il convient de rappeler et insister sur le fait que lors de la signature du RIA en date du 11 mai 1999, les actionnaires de la Société avaient également tenu une AGE afin de modifier les statuts d’OETF. Les statuts ainsi modifiées reflètent, en grande partie, l’intention des actionnaires telle qu’exprimée dans le RIA. En effet, le nouvel article 5 des statuts stipule notamment que :

(…)

16

A la lecture du nouvel article 5, plusieurs constats s’imposent. De prime abord, il convient de relever que le principe de base, selon lequel tout actionnaire doit pouvoir se prévaloir d’une collaboration active et régulière, ne se trouve donc non seulement inscrit au RIA, mais a été directement incorporé dans les statuts de la Société. Ensuite, et en se référant à l’article 49 de la Loi de 1915 et en visant, de manière générale, « toute situation de cession d’actions par un actionnaire», les statuts indiquent de manière explicite que tout actionnaire cédant est obligé de céder ses actions « à la Société ». Finalement, il y a encore lieu d’observer que les statuts font directement référence au RIA en stipulant notamment expressément que le RIA peut prévoir des hypothèses supplémentaires dans lesquelles les actionnaires doivent céder leurs actions « à la société ». Même si l’obligation de céder les actions en cas de licenciement pour faute professionnelle lourde (telle qu’inscrite à l’article 2.1.b du RIA) n’a pas été insérée expressément dans les statuts de la Société, cette obligation découle des statuts et des principes y exposés. Il est encore important d’insister sur le fait que les statuts conditionnent l’accès à l’actionnariat à l’adhésion au RIA, de sorte que l’entièreté de l’actionnariat devrait à tout moment être liée par les stipulations du Pacte. Dans ces conditions, et au vu notamment (i) des références au RIA contenues dans les statuts, (ii) de l’adhésion de tous les actionnaires au RIA et (iii) de l’obligation pour tout cessionnaire d’actions d’accepter le RIA, il y a lieu de conclure que les actionnaires ont également engagé la société OETF elle-même dans les liens du Pacte. Le fait pour la Société d’avoir, le jour même du licenciement du requérant, « déclenché » la procédure de cession d’actions à son encontre (en invoquant les stipulations du RIA, cf. le courrier du 28 avril 2009, pièce n°3 de la farde de pièces n°I de Maître SCHANK) et d’avoir effectivement « acquis » par la suite les 66 actions du requérant, confirme l’exécution, et donc l’acceptation tacite par la Société, du RIA. Par conséquent, au vu de l’existence d’un rapport contractuel entre parties et de la nature des reproches du requérant (en substance le requérant reproche le fait d’avoir été forcé à céder ses actions nonobstant l’absence de faute lourde et sans avoir reçu une réparation par équivalent, telle qu’inscrite au RIA), il y a lieu de retenir que la demande d’A.) est recevable exclusivement sur la base contractuelle à l’égard de la Société. La même conclusion s’impose en ce qui concerne la demande dirigée à l’encontre des défendeurs B.) et C.). En tant que co-signataires du RIA, les rapports envers le requérant sont de nature contractuelle (les reproches prennent leur origine dans la violation des principes et obligations contenus dans le RIA). 17

III.

QUANT A LA DEMANDE EN REPARATION SUITE A LA CESSION FORCEE DES ACTIONS DU REQUERANT

Lors d’une assemblée générale extraordinaire du 21 décembre 2011, la Société a réduit son capital social à concurrence de 170.000. EUR pour le porter de 500.000.EUR à 330.000.- EUR par l’annulation des 68 actions propres détenues par la Société (pièce n°13 de la farde de pièces n°I de Maître SCHANK). Suite à cette AGE, le capital social de la Société a été détenu, à part égale, par C.) et B.). Il résulte par ailleurs des pièces versées en cause (pièce n°15 de la farde de pièces n°I de Maître SCHANK) que les deux actionnaires ont par la suite, lors de la constitution de la société anonyme EquIP SA en date du 27 juin 2012, procédé à un apport en numéraire de l’intégralité des 132 actions de la Société. Dans ces conditions, le tribunal retient qu’une réparation en nature, d’ailleurs non sollicitée par le requérant (en exposant qu’une réparation en nature serait devenue impossible, ce dernier se limite en effet à solliciter une réparation par équivalent en insistant dans ce contexte sur une réparation intégrale de son préjudice) et non offerte par les défendeurs, est en tout état de cause exclue, de sorte que le tribunal ne s’attardera pas sur ce point. Quant aux moyens avancés par le requérant à l’appui de sa demande en réparation par équivalent (qui doit selon le requérant conduire à une réparation intégrale de son préjudice), A.) soutient en premier lieu que le mécanisme de la cession forcée, tel qu’inscrit au RIA et tel qu’invoqué et interprété par les parties défenderesses pour avoir permis à la Société de s’approprier les actions du requérant, serait illégal et ceci à plusieurs niveaux. En substance, il met en cause à la fois la validité même du mécanisme (notamment l’absence d’intégration dans les statuts, l’indétermination du prix de cession et son caractère léonin etc.) et les circonstances ayant entouré la cession dans le cas d’espèce (violation des droits de la défense, acquisition en dehors du contrôle d’un juge et en violation des articles 49-1 et s. de la Loi de 1915 etc.). Abstraction faite de ces constats, le requérant estime encore que le principe de la réparation par équivalent, tel qu’inscrit au RIA, devrait en tout état de cause également conduire à une réparation intégrale de son préjudice. Le tribunal n’étant pas lié par l’ordre de subsidiarité dans lequel les parties ont présenté leurs moyens, il y a lieu d’analyser dans un premier temps le concept de « réparation par équivalent », tel qu’inscrit à l’avant dernier alinéa de l’article 2.1. du RIA. Comme exposé par la Société, le RIA aborde expressément la question centrale du litige qui oppose les parties en stipulant que « Même si la résiliation visée au point b) ou la révocation visée au point c) ci-dessus, seraient ultérieurement invalidées par une décision de justice coulée en force de chose jugée, l’actionnaire n’aura en aucun cas droit à la restitution de ses actions, mais uniquement à une réparation par équivalent ». La notion de « réparation par équivalent » n’est pas autrement définie au RIA et le Pacte ne stipule notamment aucunement que cette réparation serait nécessairement égale au prix de cession, tel que déterminé conformément à l’article 3.1. du RIA et tel que plaidé par les défendeurs. 18

En effet, contrairement aux développements de la Société (page 9 des conclusions du 26 novembre 2014), le RIA ne stipule pas que l’actionnaire contraint de céder ses actions aurait « droit à la restitution de la valeur de ses actions en argent » mais le Pacte se réfère bien au concept de « réparation ». Dans ces conditions, et au vu donc également de la terminologie choisie, il y a lieu de retenir que la « réparation par équivalent » prévue au RIA doit forcément conduire à une réparation intégrale afin « de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si le fait dommageable n'avait pas eu lieu » (Cass. 2e civ., 16 déc. 1970, n° 69-12.617 : Bull. civ. 1970, II, n° 346. – Cass. 2e civ., 28 avr. 1975, n° 74-10.448 : JurisData n° 1975-099121 ; Bull. civ. 1975, II, n° 121) ou "ne s'était point produit" (Cass. 3e civ., 4 févr. 1982, n° 80-17.139 : JurisData n° 1982-700343). Au regard de cette exigence, « les dommages et intérêts dus à la victime d'un fait dommageable doivent couvrir intégralement la valeur du préjudice subi » (Cass. 2e civ., 20 déc. 1966 : Bull. civ. 1966, II, n° 979). Cette solution s’impose d’ailleurs également au regard du principe en vertu duquel les parties ont nécessairement voulu limiter l’hypothèse de la perte forcée de la qualité d’actionnaire au cas où l’actionnaire en cause a véritablement commis une faute lourde (un licenciement « simple » étant exclu en vertu de l’article 7 du RIA) et s’inscrit dans une logique destinée à éviter toute utilisation abusive d’un cas de cession forcée. Au vu du fait que le requérant est donc en tout état de cause (ceci suite à l’arrêt de la Cour d’appel qualifiant son licenciement comme abusif) en droit de solliciter une réparation intégrale de son préjudice en relation avec la cession forcée de ses actions, il devient oiseux d’analyser les autres reproches émis par le requérant au titre desquels il vise à mettre en cause le mécanisme de cession forcée des actions (sans cependant réclamer la restitution desdites actions) en le qualifiant de clause d’exclusion et en contestant la qualification des défenderesses qui estiment que le RIA contiendrait des promesses de vente croisées des actionnaires au profit de la Société et qui échapperaient au régime restrictif des clauses d’exclusion. Sans entrer dans ledit débat (à relever qu’outre la clause d’exclusion et la promesse de cession, la pratique a encore développé une troisième façon de prévoir la perte de qualité d’associé par le biais de la clause dite d’éviction, cf. Droit des sociétés n°2, Février 2016, étude 3, De la perte de la qualité d’associé, Etude par Henri-Louis Delsol), il y a néanmoins lieu de constater que le comportement des parties défenderesses, suite au licenciement du requérant, a été peu cohérent (voir notamment leur assignation du 30 septembre 2009) et a indubitablement manqué de transparence (les circonstances exactes dans lesquelles est finalement intervenue l’appropriation des actions restent inconnues, ce qui a d’ailleurs conduit le tribunal de travail en première instance de rejeter une indemnisation pour préjudice matériel en retenant que le demandeur avait choisi de rester actionnaire en sursis). Avant d’analyser en détail la question du quantum du préjudice subi par le requérant, il convient encore de déterminer le (ou les) débiteur(s) de l’obligation de réparation par équivalent. Le RIA ne contient pas de stipulation à ce sujet.

19

L’obligation de réparation ne se confonde pas avec l’obligation de paiement du prix de cession qui incombait à la Société en sa qualité de cessionnaire (l’article 3 du RIA fixe au point 5. les modalités de paiement en se référant aux capacités de financement de la Société, ceci après avoir rappelé au point 3. que le prix de cession en cas de faute lourde est limité à la valeur nominale, respectivement à la valeur comptable des actions). En l’absence de stipulation expresse à ce sujet, les défendeurs B.) et C.) en leur qualité d’actionnaires co-signataires du RIA (ayant par ailleurs personnellement profité de la cession forcée des actions suite à leur annulation subséquente), doivent être considérés, ensemble avec la Société, comme co-débiteurs solidaires de l’obligation contractuelle de réparation inscrite au pacte d’actionnaires. Dans ce contexte, le tribunal tient à rappeler que chacun des deux défendeurs aurait pu empêcher à lui seul, et ceci en vertu de leur double qualité d’actionnaire et d’administrateur, et le licenciement pour faute lourde du requérant (l’article 7 du RIA prévoit un vote unanime du Conseil d’administration) et la cession forcée et l’annulation subséquente des actions du requérant. Par ailleurs, et comme relevé ci-avant, même si la Société a dans un premier temps « profité » de la cession des 66 actions du requérant (il est constant en cause que le prix de cession auquel pouvait prétendre un actionnaire au titre du RIA en cas de faute lourde ne reflétait pas la valeur économique réelle desdites actions), les actionnaires B.) et C.) sont finalement les bénéficiaires de l’opération, ceci suite aux résolutions prises durant l’AGE du 21 décembre 2011. Cette issue finale était d’ailleurs prévisible en raison des restrictions posées par les articles 49-1 et s. de la Loi de 1915 en ce qui concerne le rachat d’actions propres. Reste à déterminer le préjudice subi par A.) en raison de la perte de ses 66 actions. Les défenderesses estiment que le préjudice correspondrait au prix de cession (composé d’une composante comptable et d’une composante de rendement), alors que ce prix refléterait la valeur des actions et donc la perte subie par le requérant. Sur base de cette méthode, le commissaire aux comptes de la Société, la société Fiscalité Immobilière SA, aurait évalué la valeur des 200 actions au 31 décembre 2008 à un montant de 2.592.582,64 EUR (composante comptable de 1.440.389,64 EUR et composante de rendement de 1.152.193 EUR, cf. courrier du 27 janvier 2010, pièce n°6 de la farde de pièces de Maître KINSCH), soit une valeur de 12.962,91 EUR par parts. Cette évaluation serait dès lors en ligne avec le montant de 13.000.- EUR retenu par l’assemblée générale en date du 13 mai 2008. Le requérant conteste cette position et invoque le rapport de l’expert Laplume pour chiffrer son préjudice. Comme mentionné ci-avant, l’évaluation du préjudice doit correspondre au préjudice réel et intégral du requérant, de sorte que le tribunal n’est pas lié par la détermination du prix de cession, telle que contenue dans le RIA. Dans ce contexte, le requérant, expose à juste titre, que le prix de cession défini au RIA ne tient pas compte des circonstances dans lesquelles est intervenue la cession des actions et du principe de base du RIA selon lequel l’obligation de cession des actions n’existe que dans des hypothèses limitativement énumérées. A défaut d’avoir 20

commis une faute lourde, le requérant n’aurait, par principe, pas pu être évincé contre son gré de l’actionnariat. Il aurait dès lors pu continuer à toucher les dividendes distribués pendant les années à venir, ceci bien évidemment sous réserve de la survenance d’une hypothèse où il aurait valablement dû céder ses actions sous les termes du RIA (lesdites hypothèses couvrant la plupart des aléas de la vie, comme notamment la maladie grave ou le décès). Le prix de cession du RIA ne tient ainsi pas compte de l’âge de l’actionnaire sortant et ne reflète que partiellement le fait que le statut d’actionnariat était imprégné d’un fort caractère intuitu personae (ce dernier élément exclut toute détermination de la valeur des actions en fonction d’un prix de marché/d’une valeur vénale). Sur base des principes du Pacte (qui imposent en toute hypothèse une cession partielle des actions à l’âge de 65 ans et une cession des actions restantes à l’âge de 70 ans, articles 2.1.a et 2.4), il y a lieu de retenir que l’âge est un critère à prendre en compte lors de la fixation du préjudice. En effet, plus un actionnaire s’approche de l’âge de la retraite, plus se réduit la période durant laquelle il pourra encore toucher des dividendes. Dans cette logique, le prix de cession du RIA correspond en quelque sorte à la valeur « résiduelle » des actions auquel tout actionnaire (en dehors du cas de la faute lourde) peut prétendre au moment de sa retraite lorsque la période durant laquelle il pouvait prétendre à la distribution de dividendes s’est écoulée. Contrairement aux développements de la Société, il n’existe pas non plus de « transaction équivalente de référence ». Le cas du sieur D.) ne saurait, compte tenu de son âge au moment de la cession de ses actions et de sa situation spécifique au sein de la Société, être assimilé au cas du requérant. Dans ce contexte, il ne faut pas perdre de vue qu’D.) avait, en parallèle, vendu en 1998 son fonds de commerce à la Société pour un montant de 108.000.000 LUF. Selon le requérant, ce chiffre aurait correspondu à une valorisation faible et ne serait par ailleurs plus d’actualité alors que le chiffre d’affaires de la Société aurait plus que doublé entre 1999 et 2008 (cf. pages 27 et 31 des conclusions de Maître SCHANK du 11 mai 2016). Limiter le préjudice d’A.) (âgé de 52 ans au moment du licenciement) au prix de cession du RIA ne correspondrait dès lors pas au préjudice intégral du requérant. A l’inverse, et en ce qui concerne la position du requérant, il y a lieu de relever que les calculs retenus par l’expert Laplume sont nécessairement estimatifs et basés sur des hypothèses et projections futures. Ledit rapport ne prend pas non plus en compte la question du cumul avec des revenus similaires futurs du requérant (ce dernier étant soumis à l’obligation de modérer son dommage) qui sont incertains et peu prévisibles, comme en atteste la situation de l’actionnariat du requérant auprès de Pronovem. Finalement, le rapport fait abstraction de la circonstance qu’une mésentente grave entre parties existait déjà avant le licenciement. En ce qui concerne ce dernier aspect, le rapport de l’expert se base en effet sur la prémisse qu’«en l’absence de litige, Monsieur A.) aurait continué à participer à la distribution des résultats de la Société OFFICE FREYLINGER jusqu’en 2022 (càd jusqu’à l’âge de ses 65 ans au (…).07.2022), respectivement jusqu’en 2027 (càd jusqu’à l’âge de ses 70 ans au (…).07.2027)» (page 9). Il est cependant constant en cause qu’à compter des années 2007-2008, une grave mésentente est née entre les trois actionnaires au sujet de la gestion future de la 21

Société, que les relations entre parties se sont continuellement dégradées (cf. notamment page 6 de l’assignation et pages 4 des conclusions de Maître KLEYR et de Maître KINSCH du 26 novembre 2014) et qu’aucune amélioration n’était en vue. Au contraire, et en raison des changements réalisés au niveau de l’organisation de la Société suite au rapport de la société CEDEC, il y avait lieu de craindre que la mésentente aurait continué à s’aggraver. Il est encore constant en cause que les parties avaient à plusieurs reprises évoqué un départ « à l’amiable » du requérant. Ces discussions n’ont cependant pas abouti, faute d’accord sur le prix de cession des actions et sur les modalités de sortie. Des discussions ont ainsi eu lieu entre parties en septembre 2008, comme en atteste le compte-rendu d’une réunion du 22 septembre 2008 (pièce n°1 de la farde de pièces de Maître KLEYR). Même si le requérant exprime actuellement des réserves en ce qui concerne les termes utilisés dans ledit compte-rendu, il confirme que le document reproduit correctement les conditions de cession qu’il avait proposées. A.) ne conteste dès lors pas avoir indiqué lors de cette réunion qu’il était disposé à céder ses 66 actions en contrepartie du paiement de la somme de 1.600.000.- EUR et d’une garantie d’emploi (avec maintien du salaire) jusqu’au 1er juillet 2015. Même s’il n’existe pas de certitude que les parties auraient, en l’absence de licenciement du requérant, fini par trouver un accord à l’amiable, il convient de retenir que l’existence de la mésentente grave et les discussions d’arrangement mettent sérieusement en doute la prémisse que le statu quo aurait été maintenu jusqu’à l’âge de la retraite du requérant. Dans ces conditions, et sur base de l’ensemble des circonstances de l’espèce et tout en rejetant les demandes d’expertise formulées par les parties, le tribunal retient que le préjudice subi par le requérant peut valablement être évalué sur base de la contrepartie financière, telle que chiffrée par le requérant lui-même en date du 22 septembre 2008. La circonstance que cette évaluation s’est faite dans un scénario qui diffère de la situation actuelle (le départ du requérant n’a finalement rien eu d’amiable) ne porte pas à conséquence, alors que les conditions ayant entouré le départ du requérant sont prises en compte lors de l’examen de la demande en obtention d’un dommage moral. De même, la circonstance que la proposition (qui selon les défenderesses aurait été qualifiée de « non négociable » par le requérant, cf. page 9, pièce n°19 de la farde de pièces n°II de Maître SCHANK) n’a pas été acceptée et qu’il ne peut être exclu qu’un arrangement moins coûteux aurait éventuellement pu être négocié par les défendeurs ne porte pas non plus à conséquence. Ce fait est en effet imputable aux défendeurs qui ont pris la décision de prononcer un licenciement avec effet immédiat (sans disposer d’un motif valable) au lieu de continuer à chercher une solution à l’amiable. Afin d’évaluer le préjudice subi, il y a lieu de retenir que le requérant avait conditionné son départ volontaire non seulement par le paiement d’un montant de 1.600.000.EUR mais également par le maintien de son contrat de travail jusqu’au 1er juillet 2015 (avec comme base, le salaire indexé d’août 2008 payable 13 fois par an ainsi que l’attribution du régime de pension complémentaire).

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Dès lors, et nonobstant l’indemnisation retenue par les juridictions du travail (et bien que cette indemnisation doit être portée en déduction lors de l’évaluation du montant du préjudice), le tribunal retient qu’il y a également lieu de prendre en compte cette « garantie d’emploi » pour fixer le préjudice subi. Cette garantie doit en effet être considérée comme un élément substantiel de la proposition faite par le requérant. En fixant le préjudice relatif à la perte des actions par rapport à la proposition d’arrangement, on ne saurait faire abstraction de cet élément. A relever que cette façon de procéder ne fait pas double emploi et n’est pas en contradiction avec la solution retenue par la Cour d’appel dans son arrêt du 11 juillet 2013, alors que la Cour s’est limitée à fixer le dommage matériel selon les règles traditionnelles en matière de droit du travail (ceci en retenant une période de référence de 24 mois principalement en tenant compte de l’âge et de l’ancienneté du requérant et du secteur d’activité en cause), sans prise en compte d’une telle garantie d’emploi (qui n’existait pas lors du licenciement du requérant). Dans ce contexte, il y a encore lieu de relever qu’une telle garantie (accordée à un salarié non actionnaire) ne saurait être assimilée à la (prétendue) clause de protection dont se prévaut le requérant, en sa qualité d’actionnaire co-signataire du Pacte, pour justifier sa demande additionnelle sur base de l’article 7 du RIA. Pour fixer la contrepartie financière de cette garantie d’emploi, il y a donc lieu de tenir compte et de porter en déduction l’indemnisation accordée au requérant suite à l’arrêt du 11 juillet 2013 ainsi que les revenus qu’il a effectivement perçu par la suite. Il y a également lieu de retenir que le salaire mensuel touché sur base de la proposition d’arrangement n’aurait été payé que 13 fois (au lieu de 14) et que le requérant aurait pu prétendre au bénéfice du régime de pension complémentaire, de nouveau sur base d’un salaire annuel payable en 13 mensualités. Concernant ce dernier point, et pour des raisons non autrement détaillées par les parties, cet avantage, accordé aux membres de la direction de la Société, ne semble pas avoir été réclamé dans le cadre du litige devant les juridictions de travail (cf. la liste des prétentions du requérant à la page 4 du jugement de 1ère instance), de sorte que cet élément n’a pas été pris en compte lors de la fixation du dommage matériel calculé sur la période de référence allant jusqu’au 30 avril 2011. Dans sa note de plaidoiries du 12 mai 2010 rédigée dans le cadre du litige de droit du travail, l’ancien mandataire de la Société s’est limitée à indiquer que, suite au refus d’accepter son nouveau poste, le requérant avait été informé de la perte des avantages, dont le « fonds de pension », réservés aux membres de la Direction. Pour chiffrer le montant redû, le tribunal se réfère aux explications et prend en considération les chiffres (non autrement contestés) repris dans le décompte établi par le requérant (pièce n°28), tout en déduisant la composante « 14 mois » au niveau de l’ensemble des calculs (y compris pour le volet « pension complémentaire »). Pour le calcul de l’indemnisation, le tribunal retient encore que l’arrangement serait intervenu avec prise d’effet au 1er mai 2009. Pour le volet « pension complémentaire », il y a lieu de relever que la contribution annuelle (CA) était payable à l’avance pour une année sur base du salaire mensuel (M) de janvier. Pour les besoins de la cause, il y a lieu d’appliquer la formule: CA = 0,20 x 13 x M x 1,206 (à relever qu’une erreur matérielle semble s’être glissée dans la formule reprise aux pièces n°28 et 29 de la farde de pièces II de Maître SCHANK 23

alors que ces formules se réfèrent à un pourcentage de 20,6% (0,206 x 14 x M x 1,206) au lieu de 20% de la rémunération annuelle). a) la période du 1er mai 2009 au 30 avril 2011 Pour la période du 1er mai 2009 au 30 avril 2011, le requérant a été intégralement indemnisé pour le volet « salaire » dans le cadre du litige devant les juridictions du travail. Comme cette indemnisation s’est cependant faite en tenant compte du paiement d’un 14ème mois sur base d’un salaire de référence de 10.789 EUR (non dû selon la proposition d’arrangement), il y a lieu de tenir compte d’un excédent de (2 x 10.789 =) 21.578 EUR pour le volet « salaire ». Pour le volet « pension complémentaire » le requérant indique que « La dernière contribution a été payée pour l’année 2009 et que la perte concerne dès lors les années à compter de l’année 2010 ». Le montant à prendre en compte pour la période se terminant au 30 avril 2011 s’élève dès lors aux montants de (0,20 x 13 x 10.789 x 1,206=) 33.829,99 EUR pour l’année 2010 et de (0,20 x 13 x 11.059 x 1,206 / 12 x 4 =) 11.558,86 EUR pour la période du 1er janvier au 30 avril 2011, soit à un total de 45.388,86 EUR. Le solde à prendre en compte pour la période du 1er mai 2009 au 30 avril 2011 est dès lors de (-21.578 + 45.388,86 =) 23.810,86 EUR. b) la période du 1er mai 2011 au 31 décembre 2011 Pour le volet « salaire », le requérant a subi une perte mensuelle de (11.059-6.000=) 5.059 EUR de mai à septembre (25.295 EUR) et de (11.335-6.150=) 5.185 EUR d’octobre à décembre 2011 (15.555 EUR). En prenant en compte le prorata du 13ème mois (5.185/12x8=3.456,67 EUR) et le fait qu’aucune prime n’a été versée au requérant par son nouvel employeur durant la période en cause, le montant à retenir s’élève à 44.306,67 EUR. Le montant pour le volet « pension complémentaire » est de (0,20 x 13 x 11.059 x 1,206 / 12 x 8 =) 23.117,73 EUR. Le total à prendre en compte pour la période du 1er mai 2011 au 31 décembre 2011 s’élève dès lors à (44.306,67 + 23.117,73 =) 67.424,40 EUR. c) la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012 Pour le volet « salaire », le requérant a subi une perte mensuelle de (11.335-6.150=) 5.185 EUR de janvier à septembre (46.665 EUR) et de (11.619-6.304=) 5.315 EUR d’octobre à décembre 2012 (15.945 EUR). En prenant en compte la différence entre le 13ème mois pour l’année 2012 (11.619) par rapport aux primes versées en 2012 (11.354+6.304), le montant à retenir s’élève à (46.665+15.945 - 6.039=) 56.571 EUR. Le montant pour le volet « pension complémentaire » est de (0,20 x 13 x 11.335 x 1,206 / =) 35.542,03 EUR. Le total à prendre en compte pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2012 s’élève dès lors à (56.571 + 35.542,03 =) 92.113,03 EUR. 24

d) la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2013 Pour le volet « salaire », le requérant a subi une perte mensuelle de (11.619-6.304=) 5.315 EUR de janvier à septembre 2013 (47.835 EUR) et de (11.909-6.461=) 5.448 EUR d’octobre à décembre 2013 (16.344 EUR). En prenant en compte le 13ème mois pour l’année 2013 (11.909) et la prime payée (-6.461), le montant à retenir s’élève à (47.835 +16.344+5.448 =) 69.627 EUR. Le montant pour le volet « pension complémentaire » est de (0,20 x 13 x 11.619 x 1,206 =) 36.432,54 EUR. Le total à prendre en compte pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2013 s’élève dès lors à (69.627 + 36.432,54 =) 106.059,54 EUR. e) la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2014 Pour le volet « salaire », le requérant a subi une perte mensuelle de (11.909-6.461=) 5.448 EUR de janvier à décembre 2014, soit 65.376 EUR. En prenant en compte la différence entre le 13ème mois pour l’année 2014 (11.909) et la prime (-22.461) payée en 2014, le montant à retenir s’élève à (65.376-10.552 =) 54.824 EUR. Le montant pour le volet « pension complémentaire » est de (0,20 x 13 x 11.909 x 1,206 =) 37.341,86 EUR. Le total à prendre en compte pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2014 se chiffre dès lors à (54.824 + 37.341,86 =) 92.165,86 EUR. f) la période du 1er janvier 2015 au 30 juin 2015 Pour le volet « salaire », le requérant a subi une perte mensuelle de (11.909-6.461=) 5.448 EUR du 1er janvier au 30 juin 2015, soit 32.688 EUR. A défaut de connaître le montant de la prime finalement payée en 2015, le tribunal considère pour les besoins de la cause qu’aucune perte n’a été éprouvée entre le prorata du 13ème mois et le prorata de cette prime. Le montant proratisé pour le volet « pension complémentaire » est de (0,20 x 13 x 11.909 x 1,206 / 12 x 6 =) 18.670,93 EUR. Le total à prendre en compte pour la période du 1er janvier au 30 juin 2015 se chiffre dès lors à (32.688 + 18.670,93 =) 51.358,93 EUR g) total Sur base de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la contrepartie financière de la garantie d’emploi équivaut à un total de 432.932,62 EUR. (23.810,86 + 67.424,40 + 92.113,03 + 106.059,54 + 92.165,86 + 51.358,93) En conclusion, et sur base des développements qui précèdent, le tribunal fixe le montant total du préjudice subi par le requérant en raison de la perte des actions à la 25

somme de 2.032.932,62 EUR, à augmenter des intérêts au taux légal à compter de la demande en justice jusqu’à solde. IV.

QUANT A LA DEMANDE EN REPARATION SUPPLEMENTAIRE POUR PERTE DE REVENUS

Les développements du requérant en ce qui concerne l’interprétation de l’article 7 du RIA (qui contiendrait une promesse de porte fort) sont à rejeter. Le RIA aborde en effet spécifiquement l’hypothèse où un licenciement pour faute lourde serait ultérieurement déclaré comme abusif par une décision de justice en prévoyant uniquement une réparation par équivalent pour la perte des actions, ceci en lieu et place du droit à la restitution des actions. Il est sous-entendu que dans un tel cas, l’actionnaire-salarié évincé est en droit de réclamer parallèlement, dans le cadre de son action tendant à voir déclarer abusif le licenciement, une indemnisation additionnelle de la part de son employeur conformément aux principes applicables en matière du droit du travail. A défaut d’avoir expressément prévu au RIA, une obligation supplémentaire (à charge des co-actionnaires) de réparation pour la perte de revenus (allant au-delà de l’indemnisation accordée par les juridictions du travail), l’article 7 ne saurait servir de base à une telle action. Par ailleurs, et compte tenu des développements qui précèdent et du raisonnement retenu ci-avant pour évaluer le 1er volet du préjudice invoqué, il y a lieu de retenir qu’A.) n’est en tout état de cause pas en droit de réclamer une indemnisation supplémentaire pour perte de revenus sur base d’une prétendue violation de la clause 7 du RIA. Au lieu de partir de la prémisse que le requérant serait resté actionnaire jusqu’à l’âge de la retraite, le scénario d’un départ d’un commun accord (qui aurait compris une résiliation d’un commun accord du contrat de travail avec effet au 1er juillet 2015 et qui comprend dès lors une indemnisation partielle pour revenus perdus) a donc été retenu, ce qui exclut toute indemnisation supplémentaire pour perte de revenus. Le requérant est dès lors à débouter de cette demande. V.

QUANT AUX DEMANDES ACCESSOIRES

A côté du préjudice moral que le requérant a subi en raison de la résiliation abusive de son contrat de travail (une indemnisation à hauteur de 25.000.- EUR lui a été accordée à ce titre par la Cour d’appel), la cession forcée de ses actions et l’attitude peu cohérente et non transparente des parties défenderesses ayant entouré cette cession (cf. les développements ci-avant sous le point III) lui ont indubitablement causé un dommage moral supplémentaire. Sur base des éléments en cause, le tribunal évalue ce dommage à un montant de 20.000.- EUR. Le requérant demande également à voir ordonner que les intérêts échus depuis plus d’une année produiront des intérêts conformément à l’article 1154 du Code civil.

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La capitalisation des intérêts, encore nommée anatocisme, consiste à admettre que les intérêts dus et non payés s’ajouteront au capital et produiront eux-mêmes intérêts à chaque échéance. Aux termes de l’article 1154 du Code civil, les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière. Il en résulte que la productivité d’intérêts par les intérêts est subordonnée à la condition que la demande en justice ou la convention entre parties aient pour objet des intérêts échus au moins pour une année entière au moment où elles sont faites (Cour, 20 octobre 1999, n° 22593). Les tribunaux ne disposent d’aucun pouvoir d’appréciation de l’opportunité de l’anatocisme, dès lors qu’elle a été sollicitée, la capitalisation des intérêts a lieu sans qu’il y ait lieu de former une nouvelle demande ou de procéder à l’établissement d’un arrêté de compte à l’expiration de chaque période annuelle (Cass. 2e.civ., 28 février 1996 Bull,civ.II no 46). Les conditions de la capitalisation des intérêts étant remplies en l’espèce, il y a lieu de faire droit à la demande formulée sur base de l’article 1154 du Code civil. La demande d’A.) en obtention d’une indemnité de procédure est également fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais non compris dans les dépens à sa charge, celui-ci ayant été obligé d’engager des frais dans le seul but de faire valoir ses droits légitimes en justice. Au vu des éléments de la cause, eu égard à la nature et au résultat du litige, cette indemnité est à évaluer à 3.000.- EUR. La demande de même nature formulée par B.) et C.) est à rejeter, alors qu’une partie qui est déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait est à condamner aux frais et dépens de l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. Eu égard à l’issue du litige, le même sort est à réserver à leur demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire. Le demandeur conclut encore à l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir. Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein droit, mais moyennant caution. L’exécution provisoire sans caution ou justification de solvabilité suffisante ne peut être ordonnée que dans les cas autorisés par l’article 567 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir, lorsqu’il y a titre non attaqué ou condamnation précédente dont il n’y a pas appel. Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement sans caution.

Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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Source : Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2017-12-20, n° accessible (TALux15-160333a)

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