Vu l'exploit de saisie-arrêt, d'assignation et d'injonction du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 20 mai 2014, enregistré (n° 2014/000591) ; Vu la déclaration originaire, de l'établissement bancaire B, tiers-saisi, contenue dans ledit exploit ; Vu l'exploit de saisie-arrêt, d'assignation et d'injonction du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 22 août 2014, enregistré (n° 2015/000042) ; Vu la déclaration originaire, de l'établissement bancaire B, tiers-saisi, contenue dans ledit exploit ; Vu la déclaration complémentaire, de l'établissement bancaire B, selon courrier en date du 29 septembre 2014 ; Vu les conclusions de Maître Christiane PALMERO, avocat-défenseur, au nom de s. KO. dans l'instance n° 2015/000042, en date du 16 octobre 2014 modifiées par conclusions du 18 décembre 2014 ; Vu les conclusions de Maître Christiane PALMERO, avocat-défenseur, au nom de la SARL A dans l'instance n° 2014/000591, en date du 16 octobre 2014 modifiées par conclusions du 11 février 2015 ; Vu les conclusions de Maître Arnaud ZABALDANO, avocat-défenseur, au nom de s. CO. dans les instances n° 2014/000591 et n° 2015/000042, en date du 11 mars 2015 ; À l'audience publique du 18 juin 2015, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 22 septembre 2015 ; FAITS ET PROCÉDURE M. s. CO. est titulaire d'un bail commercial portant sur un fonds de commerce de restauration à l'enseigne « C », sis à Monaco, X (place de la Crémaillère), consenti par la mairie de Monaco, suivant acte sous seing privé du 19 mars 2004, renouvelé le 27 juillet 2011. Par acte reçu le 3 novembre 2009 par Maître Magali CROVETTO-AQUILINA, réitéré le 4 février 2010, M. s. CO. a donné le fonds de commerce en location-gérance à M. a. IE., qui l'a exploité en nom propre. M. a. IE. s'étant, le 1er mars 2011, associé à M. i. OL. pour créer la SARL « A », M. s. CO. a donné à cette société le fonds de commerce en gérance libre, par acte reçu le 11 avril 2011 par Maître Magali CROVETTO-AQUILINA, réitéré le 3 octobre 2011. Cet acte a été conclu aux conditions suivantes :

• redevance d'un montant annuel de 72.000 euros, payable par trimestres anticipés, soit la somme de 18.000 euros les 1er janvier, avril, juillet et octobre de chaque année ;
• loyer d'un montant annuel de 49.376,05 euros TTC, soumis à indexation et payable par trimestres anticipés, soit la somme de 12.344,01 euros TTC les 1er janvier, avril, juillet et octobre de chaque année ;
• intérêts de retard aux taux de 1,50 euros l'an ;
• clause résolutoire de plein droit, en cas de non-paiement des loyers et redevances, huit jours après un commandement de payer demeuré infructueux ;
• engagement de caution personnelle et solidaire de chacun des deux associés et co-gérants, à hauteur de 60.000 euros chacun, pendant la durée de leur gérance. Par actes reçus les 12 et 18 octobre 2011 par Maître Magali CROVETTO-AQUILINA, réitérés le 22 février 2012, M. a. IE. a cédé à M. s. KO. l'intégralité de ses parts dans la SARL A, de sorte que M. s. KO. est devenu, avec M. i. OL. le co-gérant de ladite société. Cet acte stipule expressément que M. s. KO. reprend à son compte l'engagement de caution personnelle et solidaire souscrit au profit de M. s. CO. à hauteur de 60.000 euros. Suivant délibération d'assemblée générale extraordinaire du 10 mai 2012, M. i. OL. a démissionné de ses fonctions de co-gérant de la SARL A, de sorte que M. s. KO. en est resté le seul gérant. Par acte d'huissier délivré le 18 avril 2014, M. s. CO. a fait délivrer à la SARL A commandement de payer la somme de 46.541,43 euros au titre d'arriérés de loyers et redevances. Par acte d'huissier délivré le 21 mai 2014, il a fait assigner la même société devant le juge des référés aux fins de voir constater la résiliation de plein droit du contrat de location-gérance et prononcer l'expulsion. Il a été débouté de ses demandes par ordonnance du 12 novembre 2014. Cette décision a été infirmée par arrêt du 10 février 2015, par lequel la Cour d'appel a constaté que le contrat de location-gérance se trouvait résilié de plein droit et ordonné, à défaut de libération des lieux dans le délai d'un mois, l'expulsion de la SARL A. Autorisé en cela par ordonnance présidentielle du 14 mai 2014, M. s. CO. a, par acte d'huissier du 20 mai 2014, fait procéder, entre les mains de la banque B, à la saisie-arrêt, à concurrence de 48.000 euros, des sommes détenues pour le compte de la SARL A et fait assigner cette dernière en paiement des causes de la créance, soit la somme de 46.646,43 euros. Autorisé en cela par ordonnance présidentielle du 20 août 2014, M. s. CO. a, par acte d'huissier du 22 août 2014, fait procéder, entre les mains de la banque B, à la saisie-arrêt, à concurrence de 43.000 euros, des sommes détenues pour le compte de M. s. KO. et fait assigner ce dernier, en sa qualité de caution solidaire, en paiement des causes de la créance, soit la somme de 46.646,43 euros. Les deux affaires, respectivement enregistrées sous les numéros 2014/000591 et 2015/000042, ont été fixées à plaider à l'audience du 18 juin 2015. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES En défense, M. s. KO. soulève liminairement l'irrecevabilité de l'action engagée à son encontre par M. s. CO., sur le fondement de l'article 1866 du Code civil qui dispose : « Si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action, il ne peut revenir contre cette division quoiqu'il y eût, même antérieurement au temps où il l'a consentie, des cautions insolvables ». Il soutient que :
• en l'espèce, M. s. CO. a préalablement engagé à l'encontre de la SARL A une procédure de saisie et une action en paiement puis qu'il a engagé la seconde instance à l'encontre de M. s. KO. ;
• il a donc divisé ses actions ;
• dans la mesure, où le débiteur principal entend fait valoir des moyens de défense au fond à l'action engagée contre lui par l'assignation du 20 mai 2014, M. s. KO., en sa qualité de caution est en droit de se prévaloir des mêmes moyens, ce dont il suit que la présente action dirigée contre lui doit être déclarée irrecevable. Subsidiairement, si l'action était déclarée recevable, M. s. KO. sollicite la jonction des deux instances et, subsidiairement, le sursis à statuer au motif qu'au moment du dépôt de ses écritures (le 29 décembre 2014), la Cour d'appel n'avait pas encore statué sur l'appel interjeté par M. s. CO. à l'encontre de l'ordonnance de référé du 12 novembre 2014 l'ayant débouté de ses demandes en résiliation du contrat de location-gérance et expulsion du locataire. Très subsidiairement, M. s. KO. conclut sur le fond au rejet des prétentions adverses et à la mainlevée de la saisie-arrêt, en invoquant, d'une part, la nullité du commandement de payer du 18 avril 2014 et, d'autre part, la nullité du contrat de location-gérance à raison de la réticence dolosive de M. s. CO.. S'agissant de la nullité du commandement de payer, il soutient que :
• celui-ci ne lui a jamais été délivré, aux motifs qu'il a été remis en mairie mais que la SARL A n'a nullement été avisée de la signification de l'acte litigieux en mairie ;
• le commandement critiqué omet d'indiquer l'intention du bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire de plein droit stipulée au contrat. S'agissant de la nullité du contrat de location-gérance, il soutient que :
• bien qu'ayant connaissance des difficultés du fonds de commerce, M. s. CO., lors de la conclusion du contrat de location-gérance, n'a pas fourni au preneur une évaluation, même approximative du chiffre d'affaires, en s'abstenant de lui remettre les deux derniers bilans comptables ;
• or il s'est avéré que le caractère déficitaire de l'exploitation ne permettait pas d'en régler les loyers et redevances, lesquels ont été fixés à un montant disproportionné ;
• en dissimulant volontairement à son cocontractant des informations comptables relatives au fonds de commerce objet du contrat et présentant un caractère substantiel, M. s. CO. s'est rendu coupable de réticence dolosive, ce dont il suit que le contrat de location-gérance sur le fondement duquel il agit en paiement contre M. s. KO. doit être déclaré nul. La SARL A invoque les mêmes moyens de fond tirés de la nullité du commandement de payer et de la nullité du contrat de location-gérance. M. s. CO. sollicite la jonction des deux instances et il maintient l'intégralité de ses prétentions, portant le quantum de sa demande principale en paiement à la somme de 143.769,25 euros, au titre des loyers impayés et indemnités d'occupation dus au 11 mars 2015, et formant une demande accessoire en paiement de la somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive. En réplique aux moyens adverses, il soutient que :

1. Sur la fin de non-recevoir tirée du bénéfice de division :

• l'acte de cession de parts sociales réitéré le 22 février 2012 stipule l'engagement de M. s. KO. en qualité de caution personnelle et solidaire des obligations locatives de la SARL A ;
• suite à l'assemblée générale extraordinaire de la SARL A en date du 10 mai 2012, M. s. KO. est demeuré seul gérant et, par conséquent, seule caution de la société ;
• en application de l'article 1058 du Code civil, qui dispose que « le créancier d'une obligation contractée solidairement peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir, sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division », M. s. KO. est en l'espèce mal fondé à reprocher au demandeur la division de son action.

1. Sur le moyen tiré de la nullité du commandement :

• en l'espèce, les défendeurs reprennent les moyens qu'ils avaient déjà développés dans le cadre de l'instance en référé ;
• or, par arrêt du 10 février 2015, la Cour d'appel les a écartés par décision motivée, a jugé le commandement régulier et constaté l'acquisition de la clause résolutoire.

1. Sur le moyen de nullité tiré de la réticence dolosive :

• il ressort de la chronologie des contrats de location gérance qui ont été consentis par M. s. CO., des cessions de parts sociales et changements de gérants intervenus au sein de la SARL A, que le contrat argué de nullité n'a fait que prendre la suite du contrat de location-gérance conclu dès 2009 avec M. a. IE., de sorte que le preneur était parfaitement informé du fonctionnement du fonds de commerce et ne saurait prétendre avoir été trompé sur ses qualités substantielles ;
• du reste, l'acte litigieux du 11 avril 2011 stipule expressément que les parties déclarent parfaitement connaître les clauses et conditions du contrat de location-gérance précédemment conclu avec M. a. IE. le 3 novembre 2009 (réitéré le 4 février 2010) ;
• de même, ainsi que cela est expressément stipulé à l'acte litigieux du 11 avril 2011, les parties ont déclaré connaître parfaitement le contrat de bail commercial consenti à M. s. CO. par la mairie de Monaco ;
• enfin, aucun texte n'impose la communication au preneur, lors de la conclusion d'un contrat de location-gérance, d'une quelconque évaluation du chiffre d'affaires de l'exploitation. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité de la présente action : Outre que le bénéfice de division ne constitue en aucun cas une condition de recevabilité de l'action du créancier à l'endroit de la caution, il est sans application au cas d'espèce. L'article 1058 du Code civil dispose en effet que « le créancier d'une obligation contractée solidairement peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir, sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division ». En l'espèce, l'engagement de caution contracté par M. s. KO. lorsqu'il a pris la suite de M. a. IE. en qualité de co-gérant de la SARL A est expressément stipulé comme étant solidaire, ainsi que cela ressort des termes de l'acte du 11 avril 2011 (réitéré le 3 octobre 2011) et de ceux des actes des 12 et 18 octobre 2011 (réitérés le 22 février 2012). Les dispositions rappelées ci-dessus excluent par hypothèse que puisse être opposé à M. s. CO. le bénéfice de division. Son action à l'encontre de M. s. KO., pris en sa qualité de caution solidaire de la SARL A est donc parfaitement recevable à cet égard. M. s. CO. dispose par ailleurs d'un intérêt certain à agir en paiement de sa créance locative à l'encontre de la caution du preneur, de sorte que son action doit également être jugée recevable à cet égard. Sur la demande de sursis à statuer : Postérieurement aux écritures en réponse déposées le 29 décembre 2014 par M. s. KO., la Cour d'appel a rendu son délibéré. Par arrêt du 10 février 2015, elle a en effet constaté que le contrat de location-gérance se trouvait résilié de plein droit et ordonné l'expulsion du preneur. Il en résulte que la demande de sursis à statuer est devenue sans objet. Sur la jonction : Il existe, en l'espèce, entre les affaires respectivement enrôlées sous les numéros 2014/000591 et 2015/000042, un lien tel qu'il est de l'intérêt d'une bonne administration de la justice d'en ordonner la jonction, et ce à la demande conjointe des parties. Sur la demande principale : Sur la régularité du commandement de payer : Dans son arrêt du 10 février 2015, la Cour d'appel a répondu aux moyens de nullité du commandement de payer du 18 avril 2014, tirés, d'une part, de l'absence de signification régulière de l'acte et, d'autre part, de l'absence de mention de l'intention du bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire de plein droit. Ainsi qu'elle l'a retenu, selon le dernier alinéa de l'article 148 du Code de procédure civile, l'huissier devra, en cas de dépôt à la Mairie de l'exploit à délivrer par ses soins, en donner avis, par lettre recommandée, au destinataire. Si la preuve de l'envoi doit être établie, la justification de la réception de l'acte n'est en revanche pas nécessaire. En l'espèce, M. s. CO. produit l'original du commandement de payer, sur lequel figure la mention, apposée par l'huissier, du dépôt en Mairie de la copie de cet acte, et l'original du récépissé de dépôt qui y est joint, révélant que l'huissier s'est conformé aux prescriptions de l'article précité, en envoyant le même jour à la société A, en son siège social, sis X, un recommandé sans avis de réception. Il produit également le retour de ce recommandé qui porte la mention « pli avisé et non réclamé ». Il en résulte que la signification du commandement de payer est régulière. Par ailleurs c'est à tort que la locataire soutient que le bailleur n'aurait pas précisé son intention de se prévaloir de la clause résolutoire alors qu'il est expressément indiqué dans l'acte : « lui déclarant que faute par elle de ce faire (...), mon requérant entendant se prévaloir de la clause résolutoire « résiliation » du contrat de gérance n° 124375 (...) ainsi libellée (...) ». Cette mention révèle le caractère explicite et univoque du commandement quant à l'intention du bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire conventionnelle dont le contenu s'y trouve en outre intégralement reproduit. Les deux moyens de nullité du commandement de payer du 18 avril 2014 doivent donc être rejetés. Sur la validité du contrat de location-gérance : Selon, l'article 971 du Code civil, « le dol est une cause de nullité de la convention, lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé ». En l'espèce, M. s. KO. ne verse aucun élément de preuve à l'appui de ses allégations de réticence dolosive. Surabondamment, il ressort de la chronologie des faits, telle que détaillée dans le présent exposé du litige, qu'en réalité le fonds de commerce litigieux était exploité depuis fin 2009 par M. a. IE., devenu ensuite associé et co-gérant de la SARL A, laquelle n'a fait que prendre sa suite en 2011. Dans ces circonstances, ni la SARL A, en qualité de débiteur principal, ni M. s. KO., en qualité de caution, ne sont fondés à soutenir qu'ils auraient accepté la location-gérance du fonds de commerce en méconnaissance de ses résultats comptables et auraient été trompés par l'effet d'une quelconque abstention volontaire de leur cocontractant. Sur le bien-fondé de la créance : La demande en paiement n'est en l'espèce pas contestée en son montant. Elle se fonde sur les stipulations du contrat de location-gérance conclu le 11 avril 2011 et versé aux débats, telles que mentionnées dans l'exposé du présent litige. Sont également versés aux débats le courrier de relance du 11 juillet 2013, la mise en demeure du 13 septembre 2014 et le commandement de payer du 18 avril 2014. À cette date, l'arriéré s'élevait à la somme de 46.541,43 euros, en ce compris le loyer du 2ème trimestre 2014. La SARL A s'étant maintenue dans les lieux, des indemnités d'occupation ont commencé à courir à la date d'acquisition de la clause résolutoire, soit le 27 avril 2014 et jusqu'à ce jour. À défaut de stipulation contraire du contrat, c'est à bon droit que le demandeur estime que le montant de ces indemnités doit être égal au montant du loyer et de la redevance, soit la somme totale de 122.037,22 euros du 27 avril 2014 au 11 mars 2015, date de dépôt de ses dernières écritures. Il sera en conséquence fait intégralement droit à la demande principale en paiement de la somme de 143.769,25 euros, décomposée comme suit :

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement par jugement contradictoire et en premier ressort, Déclare recevable l'action engagée par M. s. CO. à l'encontre de M. s. KO. ; Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer ; Ordonne la jonction de l'instance enrôlée sous le numéro 2015/000042 avec celle enrôlée sous le numéro 2014/000591 ; Condamne solidairement la SARL A et M. s. KO. à payer à M. s. CO. la somme de 143.769,25 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent jugement ; Condamne solidairement la SARL A et M. s. KO. à payer à M. s. CO. des indemnités d'occupation, d'un montant égal à celui du loyer et de la redevance qui auraient été dus si le contrat de location-gérance s'était poursuivi, et ce à compter du 12 mars 2015 et jusqu'à parfaite libération des lieux ; Dit que M. s. KO. n'est redevable de ces sommes en sa qualité de caution qu'à concurrence d'un montant maximal de 60.000 euros ; Condamne solidairement la SARL A et M. s. KO. à payer à M. s. CO. la somme de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts ; Valide avec toutes conséquences de droit les saisies-arrêts pratiquées les 20 mai et 22 août 2014 ; Dit que la banque B se libèrera directement entre les mains de M. s. CO. des sommes au paiement desquelles sont condamnés la SARL A et M. s. KO. ; Condamne solidairement la SARL A et M. s. KO. aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Maître Arnaud ZABALDANO, avocat-défenseur, sous sa due affirmation : Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le greffier en chef, au vu du tarif applicable ; Ainsi jugé par Madame Michèle HUMBERT, Premier Juge chargé des fonctions de Vice-Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Sophie LEONARDI, Juge, Madame Léa PARIENTI, Magistrat référendaire, qui en ont délibéré conformément à la loi assistées, lors des débats seulement, de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 22 SEPTEMBRE 2015, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Michèle HUMBERT, Premier Juge chargé des fonctions de Vice-Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier, en présence de Monsieur Michael BONNET, Premier Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.