Attendu que par deux actes de 1962 et 1966, la Société anonyme Telmena donnait en gérance libre au sieur C. un fonds de commerce d'appareils électriques et ménagers, portant l'enseigne Telmena, sis ., dans un local dont elle était locataire principale ; que parmi les obligations incombant au preneur, figurait, outre le paiement d'une redevance initialement fixée à 3 000 F. par mois, le règlement du loyer des locaux ;
Attendu que C. a été déclaré en état de faillite le 28 novembre 1968 et que Telmena produisait à cette faillite, dès le 17 décembre :
1° pour 1 818,12 F à titre privilégié représentant les loyers échus au 30 octobre 1968, sous réserve des loyers et charges restant à courir jusqu'à libération des lieux, et des redevances de gérance sur la base de 3 000 F. par mois à compter du 28 novembre 1968 et également jusqu'à libération ;
2° pour 77 272,93 F à titre chirographaire, représentant les redevances de gérance antérieurement impayées depuis le 1er juillet 1965, divers frais de procédure et une reconnaissance de dette du 18 mars 1966 ;
Que le rejet de ces productions, décidé le 28 mai 1969, lui était notifié le 6 juin, au motif d'une instance en déclaration de faillite commune en cours :
Attendu, en fait, qu'un jugement du 29 mai 1969 avait fait droit à l'action en extension et déclaration de faillite commune intentée par le syndic à l'encontre de la Société Telmena ; que cette décision était infirmée par arrêt de la Cour d'Appel du 29 juin 1970, et qu'un pourvoi en Révision formé par le syndic contre cet arrêt était rejeté le 3 mai 1971 ;
Attendu qu'en cet état, Telmena, rétablie dans ses droits, a assigné le 16 juillet 1971, le syndic D. devant le Tribunal, sans invoquer expressément la procédure d'opposition prévue par l'article 474 du Code de commerce, pour être admise au passif de la faillite :
1° à titre privilégié pour 34 358,75 F en précisant que la majoration de sa demande initiale provenait du fait qu'à défaut du règlement des loyers des murs par le syndic, elle avait fait l'avance de ce loyer et des charges, pour sauvegarder le droit au bail, principal élément de l'actif, et que, pendant la durée de sa propre mise en faillite, ces avances avaient été poursuivies pour son compte, suivant acte de subrogation, par M. B.-M. ;
2° à titre chirographaire, pour la somme de 77 272 F. 93 pour les causes déjà énoncées à l'occasion de sa production initiale ;
Attendu que par jugement du 29 juin 1972 le Tribunal a accueilli Telmena en son action, en lui attribuant le caractère de l'opposition prévue par l'article 474, et en ce qui touche la production à titre chirographaire, l'a inscrite au passif pour la somme demandée, mais considérant que pour la production à titre privilégié, Telmena était créancière de la masse et non dans la masse et, de ce fait, non soumise à la procédure de vérification et d'admission des créances, il l'a déclarée irrecevable en son opposition et l'a renvoyée à faire valoir ses droits par les voies ordinaires ;
Attendu que par exploit du 23 novembre 1972, le syndic D. a frappé d'appel ce jugement et, tant en cet exploit que dans ses conclusions en réponse, il soutient que le Tribunal a admis à tort la recevabilité d'une action qu'il déclare fondée sur l'article 474 du Code de commerce, cette opposition n'étant ouverte qu'aux créanciers retardataires n'ayant pas produit en temps utile et non à Telmena qui, ayant produit et ayant vu sa créance rejetée, n'a exercé aucun recours, alors cependant que l'article 466 prévoyant l'exercice par les créanciers, dans les huit jours de la publicité de l'arrêté des créances, de la procédure de contredits ou réclamations, réserve le même droit au failli ; qu'il soutient que la décision de rejet du juge commissaire ayant un caractère juridictionnel devient définitive et s'impose à tous si elle n'est pas attaquée dans les formes et délais légaux, ce qui est le cas de l'espèce ; qu'il estime, en outre, que c'est à tort que Telmena a été considérée comme créancière de la masse pour la somme de 32 540,63 F, dès lors que cette masse s'est trouvée dissoute par la rétractation du jugement de faillite commune qui l'avait fait naître et que par ailleurs, le contrat de gérance libre consenti à C. avait été légalement résilié au jour de sa déclaration de faillite ; qu'il serait, en conséquence paradoxal de faire supporter à la masse de la faillite C. qui subsiste les dépenses entraînées par la conservation d'un actif propre à Telmena ;
Attendu que la Société intimée soutient, en ses conclusions, que du fait de sa déclaration de faillite, avant même la notification du rejet de sa production, seul le syndic qui la représentait pouvait agir en son nom et qu'il n'a pas formé de contredit, circonstance qui ne saurait la priver, remise in bonis, de faire valoir ses droits ; que la décision de rejet de sa production n'a pu acquérir l'autorité de la chose jugée car elle ne pouvait, en raison du motif invoqué d'instance en cours, avoir qu'un caractère interlocutoire ou mieux encore avoir été rendue « en l'état » de cette instance ; qu'elle conclut donc à la confirmation du jugement sur ce point, mais, formant appel incident pour le surplus, demande la reconnaissance de sa créance privilégiée sur la masse de la faillite C. pour le montant des loyers qu'elle a avancés et la condamnation de cette masse, représentée par son syndic, au paiement de 34 358,95 F, sans qu'il soit nécessaire de soumettre sa procédure à une forme particulière ; que le Tribunal aurait à tort rattaché sa créance à une notion d'indemnité d'occupation des locaux, alors qu'elle trouve son origine dans la gestion d'affaires, sous le régime de laquelle le syndic s'est volontairement placé après la résiliation du contrat de gérance libre par l'effet de la faillite ;
Sur la forme de la procédure
Attendu que le cas d'un créancier produisant, déclaré en état de faillite commune et replacé ensuite dans ses droits est assez inhabituel pour n'avoir pas été strictement prévu par les dispositions du Code de Commerce ;
Attendu que si le Tribunal a assimilé la réclamation de Telmena à l'opposition prévue par l'article 474, hypothèse la plus rapprochée, sans correspondre cependant au cas de l'espèce, il faut retenir que cette forme n'avait pas été explicitement choisie par Telmena qui ne se référait pas à cet article en son assignation ; que la décision d'irrecevabilité partielle de la demande et de renvoi de Telmena à faire valoir ses droits, aux formes ordinaires, en tant que créancière de la masse et non dans la masse, procède d'un formalisme excessif au regard de l'unicité de la juridiction pouvant être saisie ; que l'assignation dans les formes ordinaires doit être reconnue valable pour le tout et qu'il y a lieu d'examiner les deux chefs de la réclamation de Telmena en l'état de l'appel formé sur le premier et de l'appel incident portant sur le second ;
Sur la créance chirographaire
Attendu qu'il est constant que Telmena, déclarée en faillite quelques jours avant la notification du rejet de sa production, n'a pas exercé dans les huit jours le recours, très simple en la forme, que lui permettait la dernière phrase du 1er alinéa de l'article 466 du Code de Commerce et que le syndic, qui ne semble pas avoir été sollicité par elle en ce sens, avait d'autant moins de raisons de former pour le compte de celle-ci une réclamation que la majorité des créances invoquées avait été retenue par le jugement de faillite commune comme révélatrice de la fusion d'intérêts qui avait entraîné cette mesure ;
Attendu cependant que, pour faire échec au principe du caractère définitif des admissions ou des rejets non frappés de recours dans le délai de huitaine, il faut retenir que la décision de rejet était motivée par « l'instance en faillite commune en cours » et qu'elle n'a pu acquérir l'autorité de la chose jugée, du fait qu'elle ne statuait pas au fond mais intervenait en l'état de cette instance, au sort définitif de laquelle pouvait se trouver subordonné le bien fondé de la production ; qu'il ne peut donc être considéré que l'état des créances ait été définitivement arrêté, et que les premiers juges ont retenu, à juste titre, la recevabilité de l'action actuelle ;
Attendu qu'en vertu de l'arrêt infirmatif du 24 juin 1970 et du rejet du pourvoi du syndic, les créances de Telmena se trouvent fondées en leur principe et qu'elles ne font pas l'objet de discussion sur leur montant ; qu'il y a donc lieu de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a ordonné l'inscription de Telmena au passif chirographaire de la faillite C. pour la somme de 77 272,93 F.
Sur la créance réclamée à titre privilégié
Attendu qu'il y a lieu d'examiner cette partie de la demande tant en sa valeur que son caractère privilégié, dès lors que la Cour a admis, ci-avant, que l'ensemble de la réclamation était recevable et qu'elle est saisie du tout par l'effet de l'appel et de l'appel incident.
Attendu que Telmena soutient le caractère privilégié de sa créance, en vertu de sa subrogation dans le privilège du bailleur à qui elle a payé les loyers aux lieu et place du syndic, qui avait l'obligation de le faire en tant que gérant d'affaires, position dans laquelle il s'était volontairement placé après la résiliation du contrat de gérance libre ;
Mais attendu que le syndic, investi d'un mandat de justice, ne peut aucunement être considéré comme un gérant d'affaires ; qu'il n'a payé les loyers en aucun moment de la faillite, faute d'actif disponible et que si Telmena a effectué directement ou indirectement de tels paiements, elle a acquitté sa propre dette vis-à-vis du propriétaire des murs, à l'égard de qui elle en était toujours redevable en tant que locataire principale ; qu'elle a sauvé ainsi un élément patrimonial personnel dont elle a d'ailleurs tiré profit après sa remise in bonis ; qu'elle ne saurait donc être considérée comme ayant réglé les loyers pour le compte de la masse des créanciers de la faillite C., qui n'a pas profité de l'élément d'actif que constituait le droit au bail et se trouver, vis-à-vis de celle-ci, subrogée dans le privilège du bailleur ;
Attendu cependant qu'il est constant que les locaux sont demeurés occupés pour les besoins de la faillite, renfermant les matériels et marchandises jusqu'à leur liquidation et que le syndic n'en a remis les clés à la Société Telmena replacée in bonis, qu'assez tardivement et à la suite d'une ordonnance de référés ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont reconnu au profit de Telmena une créance fondée sur la notion d'indemnité d'occupation, à l'encontre de la masse des créanciers et non soumise, comme telle, à la loi du concours, leur décision de ce chef devant être réformée sur le seul point du renvoi à se pourvoir autrement et complétée en ce qui touche au caractère non privilégié de cette créance, qui n'avait pas été abordé ;
Attendu que l'appelant ès-qualités qui succombe doit supporter les dépens tant d'instance que d'appel ;