Cour de Révision de Monaco, 16 octobre 2017, n° 16439

Décision commentée : Cour de Révision de Monaco, 16 octobre 2017, n° 16439 (Lire sur source officielle)

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

Le litige soumis à l’appréciation de la Cour de révision de la Principauté de Monaco s'inscrit dans la matière, particulièrement fertile en contentieux depuis la crise financière de la fin des années 2000, de la responsabilité civile des établissements bancaires au titre de la commercialisation de produits financiers complexes. En l'espèce, les faits mettaient en présence une personne physique fortunée agissant par le truchement de structures sociétaires patrimoniales et une banque privée monégasque de premier plan.

En 2009, deux sociétés de droit panaméen, la société GOLDONNA EQUITIES INC. (ci-après « la société GOLDONNA ») et la société PLAINVIEW MANAGEMENT S.A. (parfois orthographiée PLAINWIEW ou PLAINVIEUW dans le corps de l'arrêt, ci-après « la société PLAINVIEW »), toutes deux représentées par M. Alain LEVY, ont procédé à l’ouverture respective d'un compte au sein des livres de la société anonyme de droit monégasque HSBC PRIVATE BANK (Monaco) S.A. (ci-après « la société HSBC »).

Cette entrée en relation d'affaires avec la société HSBC faisait suite à une relation bancaire antérieure nouée auprès d'un autre établissement, la banque SAFRA. Entre 2004 et 2009, les avoirs logés au sein de la banque SAFRA avaient pour interlocuteur exclusif M. s. CO. Ce dernier étant devenu directeur général de la société HSBC, les fonds ont été transférés au sein de ce nouvel établissement. Selon les affirmations de Mme j. l. WO. de SO., de nationalité italo-péruvienne et demeurant au Brésil, la somme transférée en 2009 dans les livres de la banque HSBC représentait au moins 8 500 000 dollars américains (USD), fruit de la fructification d'un héritage paternel qui s'élevait en 1984 à la somme de 5 000 000 USD.

Lors de l'ouverture des comptes en 2009, un ensemble contractuel dense et précis a été régularisé par les sociétés GOLDONNA et PLAINVIEW. Ces dernières ont ainsi signé :

• les instructions relatives à la correspondance ;
• les conditions générales de fonctionnement des comptes et des services bancaires par internet ;
• une convention de compte de titres, laquelle stipulait expressément que le rôle de la banque se limitait à celui d'un simple teneur de compte ;
• une convention de nantissement ;
• une décharge pour ordres téléphoniques et/ou télécopies ;
• une déclaration d'ouverture de comptes identifiant Mme WO. de SO. en qualité d'ayant droit économique des deux sociétés panaméennes ;
• un pouvoir de gestion conféré au bénéfice de Mme WO. de SO. ;
• les conditions spéciales applicables aux opérations sur devises, à la souscription de fonds HSBC et de fonds internes, de produits financiers spéculatifs – marchés émergents –, aux transactions et contrats à court terme, aux options et autres produits dérivés ;
• un avis relatif aux risques associés aux obligations à capital garanti.

Il est un élément factuel et contractuel majeur que l'arrêt prend soin de mettre en exergue dès l'exposé des faits : aucun mandat de gestion n'avait été conclu entre les parties. Juridiquement, la banque n'était donc pas investie du pouvoir de gérer de manière discrétionnaire le portefeuille de ses clientes ; elle agissait dans le cadre d'une convention de compte de titres en tant que teneur de compte, tandis que Mme WO. de SO., ayant droit économique, disposait d'un pouvoir de gestion sur les comptes des deux sociétés titulaires.

Postérieurement à l'ouverture des comptes, d'importants investissements ont été réalisés, notamment à hauteur d'un montant significatif de 6 500 000 USD dans des produits spéculatifs. En particulier, une stratégie d'investissements en nombre a été initiée dès le dernier trimestre de l'année 2010 et s'est poursuivie jusqu'au premier trimestre de l'année 2012, portant sur des produits structurés dénommés « PHOENIX PLUS ». La documentation afférente à ces instruments financiers les décrivait comme des produits structurés à rendement élevé, assortis d'une protection conditionnelle du capital, mais comportant néanmoins un risque que la totalité du principal soit exposée à la baisse dans l'hypothèse où l'un des titres de référence clôturerait en dessous de son seuil d'activation à l'échéance.

Au cours de cette période d'investissement, plusieurs contacts et échanges ont eu lieu entre M. s. CO. et Mme WO. de SO. Outre des échanges de courriers électroniques comportant des indications techniques et précises sur les produits, M. s. CO. s'est déplacé à deux reprises auprès de sa cliente : une première fois en septembre 2010 afin de lui présenter les produits « Phoenix plus », et une seconde fois en août 2011 afin de lui faire signer les positions de compte de ses deux sociétés. Dès le mois de septembre 2011, le compte de la société PLAINVIEW a présenté une position fortement débitrice, sans que cela ne suscite alors de réaction ou de réprobation de la part de Mme WO. de SO.

Estimant ultérieurement avoir subi d'importantes pertes financières du fait d'une gestion non conforme à leurs attentes, Mme WO. de SO. et ses deux sociétés ont fait établir un rapport d'expertise amiable par un dénommé M. COLOMBANI, lequel a procédé à une analyse comparative des avoirs détenus successivement chez SAFRA et chez HSBC ainsi que de leur évolution.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

Considérant que les fonds placés n'avaient pas été gérés conformément aux objectifs de placement et au profil de risque qui étaient connus de M. s. CO., et soutenant que le portefeuille avait été intégralement remodelé au mépris des principes convenus d'une gestion conservatrice lors de l'entrée en relation, Mme WO. de SO. ainsi que les sociétés GOLDONNA et PLAINVIEW ont assigné la société HSBC en responsabilité civile devant les juridictions monégasques.

L'action a été introduite le 16 janvier 2013 devant le Tribunal de première instance de Monaco. Par un jugement rendu le 8 octobre 2015, la juridiction du premier degré a considéré que la responsabilité de la société HSBC n'était pas engagée et a, en conséquence, débouté Mme WO. de SO. et les deux sociétés panaméennes de l'intégralité de leurs prétentions.

Les demanderesses ont interjeté appel de cette décision. Toutefois, par un arrêt rendu le 27 septembre 2016 (mentionné par erreur matérielle comme daté du 27 septembre 2017 dans le premier visa de la décision, mais correctement daté du 27 septembre 2016 dans l'exposé du litige et signifié le 24 février 2017), la Cour d'appel de Monaco, statuant en matière civile, a confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et condamné les appelantes aux dépens.

Non satisfaites de cette décision confirmative, Mme WO. de SO. et les sociétés GOLDONNA et PLAINVIEW ont formé un pourvoi en révision. La déclaration de pourvoi a été souscrite au greffe général le 23 mars 2017, suivie du dépôt d'une requête le 21 avril 2017. La banque défenderesse a déposé une contre-requête le 19 mai 2017 (laquelle mentionne par erreur matérielle dans les visas avoir été déposée au nom de la société PLAINVIEUW MANAGEMENT S.A., alors que Maître Olivier MARQUET constituait pour la société HSBC, défenderesse en révision). Le Ministère public a déposé ses conclusions le 29 mai 2017 et le certificat de clôture a été dressé le 26 juin 2017.

À l'appui de leur pourvoi, les demanderesses en révision développaient un moyen unique articulé en sept branches, visant à démontrer que la Cour d'appel avait méconnu les règles gouvernant l'appréciation de la compétence de l'investisseur et l'exécution par la banque de ses obligations d'information et de conseil, tout en entachant sa décision de dénaturation et de défauts de réponse à conclusions. Les textes visés au moyen étaient l'article 23 de la loi n° 1.338 du 7 septembre 2007 sur les activités financières, l'article 7 de l'ordonnance souveraine n° 1.284 du 10 septembre 2007 portant application de ladite loi, les articles 989, 1002 et 1202 du Code civil monégasque, ainsi que l'article 199 du Code de procédure civile monégasque.

Plus précisément, les sept branches du moyen unique s'articulaient autour de deux axes contestataires majeurs :

En premier lieu, les quatre premières branches contestaient la qualification d'investisseur averti (ou « suffisamment avisé ») retenue par les juges du fond à l'encontre de Mme WO. de SO. :

• La première branche reprochait à la Cour d'appel un manque de base légale au regard des articles 23 de la loi n° 1.338, 7 de l'ordonnance n° 1.284 et 1002 du Code civil, pour avoir déduit la connaissance des marchés financiers de Mme WO. de SO. de la présence de produits structurés dans ses avoirs chez SAFRA, sans répondre aux conclusions faisant valoir que ces avoirs faisaient l'objet d'une gestion conservatrice (rentabilité modérée sans perte en capital) assurée exclusivement par M. s. CO., que la cliente s'était contentée de suivre chez HSBC, de sorte qu'elle ne gérait pas elle-même lesdits avoirs.
• La deuxième branche arguait d'une dénaturation du rapport d'expertise amiable COLOMBANI (violation de l'article 989 du Code civil). Selon les demanderesses, l'expert indiquait que M. s. CO. gérait lui-même les capitaux chez SAFRA de manière précautionneuse en vendant très rapidement les produits structurés dont la faible liquidité augmentait les risques, contrairement à son attitude ultérieure chez HSBC où il avait attendu trop longtemps avant de vendre, générant des pertes. La Cour d'appel aurait donc dénaturé ce document en imputant la gestion passée à la cliente pour en déduire sa compétence.
• La troisième branche invoquait un défaut de réponse à conclusions (violation de l'article 199 du Code de procédure civile) quant à l'appréciation des courriels échangés avec M. s. CO. Les appelantes soutenaient dans leurs écritures que ces courriels, loin de démontrer une compétence technique, révélaient une absence totale d'information sur les risques et se bornaient à solliciter un simple « OK » de la part de la cliente.
• La quatrième branche taxait d'inopérant le motif tiré de la fructification de l'héritage paternel entre 1984 et 2009 (manque de base légale au regard des mêmes textes substantiels), au motif que Mme WO. de SO. n'avait jamais prétendu avoir géré personnellement ses avoirs chez SAFRA.

En second lieu, les trois dernières branches critiquaient l'appréciation portée par la Cour d'appel sur le respect par la banque de son devoir d'information et de conseil concernant spécifiquement les produits « PHOENIX PLUS » :

• La cinquième branche faisait grief à l'arrêt d'avoir violé l'article 199 du Code de procédure civile en retenant que la documentation relative aux produits « PHOENIX PLUS » avait attiré l'attention sur les risques, sans répondre aux écritures soutenant que la présentation de ces produits et la transmission de prospectus incompréhensibles pour un profane n'avaient eu lieu que postérieurement à leur acquisition (les achats ayant eu lieu entre août 2011 et janvier 2012, et la copie des ordres d'achat n'ayant été adressée que par un courriel du 25 juillet 2012).
• La sixième branche dénonçait l'inopérance des motifs relatifs au déplacement de M. s. CO. au Brésil (en réalité au Pérou selon le moyen) en septembre 2010 pour rencontrer la cliente, faute pour ces motifs de caractériser effectivement la fourniture d'une information sur les produits (manque de base légale au regard des articles 23 de la loi n° 1.338, 7 de l'ordonnance n° 1.284 et 1202 du Code civil).
• Enfin, la septième branche reprochait une nouvelle violation de l'article 199 du Code de procédure civile pour défaut de réponse aux conclusions faisant valoir que la signature des « Terms Sheets » (la documentation des produits) par le représentant légal des sociétés panaméennes, Maître LEVY, ne matérialisait aucune information pertinente ou obligation de conseil, dès lors que ce dernier ne faisait qu'exécuter mécaniquement les instructions transmises par la banque.

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

Au travers de ce moyen unique particulièrement dense, la Cour de révision était invitée à trancher une question classique mais fondamentale du droit bancaire et financier : dans quelles conditions un établissement bancaire, agissant en qualité de simple teneur de compte de titres en l'absence de tout mandat de gestion, peut-il voir sa responsabilité civile écartée au titre des pertes subies par son client à l'occasion d'investissements massifs dans des produits financiers structurés à caractère spéculatif ?

De manière plus analytique, le problème juridique se décomposait en deux interrogations complémentaires, intimement liées par une logique d'appréciation in concreto :

1. Sur quels critères objectifs les juges du fond peuvent-ils se fonder pour qualifier l'ayant droit économique de sociétés clientes, titulaire d'un pouvoir de gestion, d'« investisseur suffisamment avisé » au sens de la législation financière monégasque (loi n° 1.338 du 7 septembre 2007 et ordonnance souveraine n° 1.284 du 10 septembre 2007), en dépit des dénégations de l'intéressée qui soutient s'en être remise passivement à son banquier habituel ?
2. Dès lors que cette qualité d'investisseur avisé est caractérisée, quels sont les éléments matériels permettant d'établir que l'établissement bancaire a valablement satisfait à son obligation d'information sur les caractéristiques et les risques des produits spéculatifs souscrits, sans que les juges d'appel soient tenus de répondre à chaque détail de l'argumentation adverse ?

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Pour rejeter l'intégralité du pourvoi et valider l'arrêt confirmatif de la Cour d'appel de Monaco, la Cour de révision déploie une motivation synthétique mais particulièrement structurée, qui procède par une validation globale de la méthode du faisceau d'indices utilisée par les juges du fond. Loin de répondre séparément à chacune des sept branches, la Haute juridiction les réunit pour démontrer que les constatations souveraines de la Cour d'appel, exemptes de toute dénaturation, suffisaient à justifier légalement la décision et répondaient, par là même, aux conclusions prétendument délaissées.

Le raisonnement de la Cour de révision s'articule en trois temps forts : la caractérisation du cadre contractuel et de la compétence de l'investisseur (1), la constatation de la délivrance d'une information adéquate assortie d'une acceptation en connaissance de cause de la stratégie spéculative (2), et enfin le rappel des limites de l'obligation de motivation pesant sur le juge du fond (3).

1. La caractérisation souveraine de la qualité d'« investisseur suffisamment avisé »

Le point de départ du raisonnement de la Cour de révision réside dans le rappel de la situation juridique exacte de Mme WO. de SO. : celle-ci « bénéficiait d'un pouvoir de gestion » sur les comptes ouverts au nom de ses deux sociétés panaméennes, tandis qu'aucun mandat de gestion n'avait été conclu avec la banque. Cette précision liminaire est capitale : elle coupe court à toute tentative des demanderesses de présenter la situation comme une gestion de fait ou un mandat implicite confié à M. s. CO. Juridiquement, le pouvoir de décision appartenait à Mme WO. de SO.

Partant de ce postulat, la Cour de révision approuve la Cour d'appel d'avoir mobilisé trois séries d'indices concordants pour établir que Mme WO. de SO. n'était nullement une profane, mais bien un investisseur expérimenté :

• L'historique des investissements antérieurs (l'analyse du rapport COLOMBANI) : La Cour de révision juge que c'est « sans dénaturation » que la Cour d'appel s'est appuyée sur le rapport établi par l'expert COLOMBANI à la demande même de Mme WO. de SO. Ce rapport d'analyse comparative révélait que les portefeuilles des sociétés au travers desquelles l'intéressée investissait précédemment chez la banque SAFRA étaient « déjà composés de produits structurés ». La Cour d'appel a pu légitimement en déduire que Mme WO. de SO. possédait une connaissance préalable des marchés financiers et qu'elle « recherchait une certaine rentabilité puisqu'au moins une partie des fonds figurant sur ses comptes étaient investis dans des placements spéculatifs ». La Haute juridiction écarte ainsi implicitement mais nécessairement les première et deuxième branches du moyen : peu importe que M. s. CO. ait été son interlocuteur chez SAFRA et qu'il y ait pratiqué une rotation plus rapide des actifs ; le fait objectif demeure que le patrimoine de la cliente était déjà exposé à cette classe d'actifs complexes, excluant toute découverte candide de ces instruments chez HSBC.
• Le comportement actif lors des échanges électroniques : Le deuxième indice validé tient à la pratique des marchés révélée par « la teneur des mails échangés avec M. s. CO. ». Les juges du fond avaient relevé que certains de ces courriels comportaient des « indications précises et techniques sur les produits » et que leur réception n'avait « suscité aucune question ou demande de précision de la part de Mme WO. de SO. ». Le silence gardé face à une terminologie financière pointue est ici interprété non comme la passivité d'un ignorant, mais comme la compréhension tacite d'un initié.
• L'évolution historique et l'ampleur du patrimoine financier : Le troisième indice réside dans le constat que Mme WO. de SO. avait su faire fructifier l'héritage paternel, passé de 5 000 000 USD en 1984 à au moins 8 500 000 USD en 2009 lors du transfert chez HSBC.

Fort de ce triple constat, la Cour de révision valide la qualification juridique opérée par la Cour d'appel, laquelle livre passage à une définition remarquable de l'investisseur averti : Mme WO. de SO. était un « investisseur suffisamment avisé, c'est à dire, au sens de la loi, une personne suffisamment expérimentée pour pouvoir évaluer les mérites, les risques et les caractéristiques de liquidité des placements financiers, pour comprendre le fonctionnement des marchés sur lesquels elle n'avait pas hésité à investir un montant significatif, soit la somme de 6.500.000 USD, dans des produits spéculatifs ».

2. La démonstration de l'information délivrée et du suivi de la stratégie d'investissement

Une fois posée la compétence de l'investisseur, restait à vérifier si la banque avait néanmoins fourni l'information requise sur les produits litigieux « PHOENIX PLUS ». Là encore, la Cour de révision approuve les constatations factuelles précises des juges d'appel, qui s'articulent autour de l'écrit et des rencontres physiques :

• La clarté de la documentation contractuelle et informative : La Cour relève que la documentation afférente aux produits structurés « PHOENIX PLUS » mentionnait explicitement qu'il s'agissait d'un produit structuré à rendement élevé, doté d'une protection conditionnelle du capital, mais comportant « néanmoins un risque que la totalité du principal soit exposé à la baisse si l'un des titres de référence clôturait en dessous de son seuil d'activation à l'échéance ». La conclusion s'impose d'elle-même : « l'attention était ainsi attirée sur les risques inhérents à ces titres ».
• Les démarches personnelles du banquier et la ratification par la cliente : Pour contrer l'argumentation des demanderesses qui soutenaient n'avoir reçu les documents qu'a posteriori (cinquième branche), la Cour de révision met en avant la chronologie des rencontres physiques retenue par la Cour d'appel. M. s. CO. s'était déplacé à deux reprises auprès de Mme WO. de SO. : d'abord en septembre 2010 pour lui présenter les produits « Phoenix plus » (so