Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Claire NOTARI, huissier, en date du 25 février 2016, enregistré (n° 2015/000395) ; Vu les conclusions de Maître Joëlle PASTOR-BENSA, avocat-défenseur, au nom de LA SARL B, r. DE. et j. AU., en date des 28 mai 2015, 11 novembre 2015 et 9 mars 2016 ; Vu les conclusions de Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur, au nom de la SAM A, en date des 9 juillet 2015 et 13 janvier 2016 ; À l'audience publique du 17 mars 2016, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 19 mai 2016 ; FAITS ET PROCÉDURE La société anonyme monégasque A a été immatriculée au Répertoire du Commerce et de l'Industrie de Monaco le 14 novembre 1991. Son objet social est le suivant : « Tant en Principauté de Monaco qu'à l'étranger (France inclus) :

• le nettoyage, la maintenance et le contrôle de locaux et d'équipements commerciaux, industriels, hôteliers, hospitaliers, privés et publics et à usage d'habitation, ainsi que les remises en état, finitions et traitements spécifiques à caractère de travaux non immobiliers desdits locaux et équipements.
• La diffusion des méthodes et du savoir-faire liés à ces activités.
• Et généralement toutes opérations mobilières et immobilières se rattachant directement à l'objet social ci-dessus. ». Le Président délégué de cette société est p. DE.. Son frère r. DE. a été embauché en qualité « d'employé » le 20 janvier 1992 et a été nommé Directeur Général le 2 février 1993. Il est devenu actionnaire en 1997 et a été nommé administrateur en 1998. Au 16 juillet 2014, le capital social de la SAM A était ainsi réparti : p. DE. (690 actions), r. DE. (300 actions), e. RU. (10 actions). Au cours de l'assemblée générale ordinaire tenue le 16 juillet 2014, une résolution décidant de mettre fin aux fonctions d'administrateur de r. DE. était adoptée, à 700 voix pour et 300 contre. Ce même jour, la SAM A notifiait à r. DE., par lettre recommandée avec accusé de réception, son licenciement sur le fondement de l'article 6 de la loi n° 729 du 16 mars 1963. L'intéressé était dispensé d'effectuer son préavis de trois mois. Le 28 octobre 2014 était immatriculée au Répertoire du Commerce et de l'Industrie de Monaco une société à responsabilité limitée B, dont les associés sont r. DE. (associé gérant) et j. AU. et dont l'objet social est : « Tant en Principauté de Monaco qu'à l'étranger (France inclus) :
• le nettoyage, la maintenance et le contrôle de locaux et d'équipements commerciaux, industriels, hôteliers, hospitaliers, privés et publics et à usage d'habitation, ainsi que les remises en état, finitions et traitements spécifiques à caractère de travaux non immobiliers desdits locaux et équipements.
• La diffusion des méthodes et du savoir-faire liés à ces activités. » Par acte en date du 25 février 2015, la SAM A a fait citer la SARL B, r. DE. et j. AU. devant le Tribunal de Première Instance en sollicitant :
• qu'il soit jugé que la convention de société conclue le 16 septembre 2014 entre r. DE. et j. AU. est entachée de fraude et soit annulée pour illicéité et qu'en conséquence soit prononcée la dissolution de la société B, avec désignation de tel liquidateur qu'il appartiendra,
• la condamnation in solidum de r. DE. et j. AU. au paiement d'une somme de 500.000 euros à titre de dommages et intérêts. À l'appui de ses demandes, tant au sein de son exploit introductif d'instance que par conclusions en date des 10 juillet 2015 et 13 janvier 2016, par lesquelles elle maintient ses demandes initiales, la société demanderesse fait valoir les arguments suivants :
• r. DE. doit sa position au sein de la société A à son frère p. et ne travaille en réalité que très peu depuis plusieurs années, tout en critiquant la gestion de son frère. Il s'est rendu finalement coupable de concurrence déloyale en créant la société B.
• En effet, il demeure toujours associé de la SAM A et est à ce titre tenu d'une obligation de loyauté, sur le fondement de l'article 989 du Code civil. En outre, l'affectio societatis inhérent au contrat de société auquel il demeure tenu au sein de la société A implique une collaboration active, une participation à un effort social commun, qui interdit, même implicitement, toute concurrence.
• r. DE. est de plus fort tenu à une obligation de loyauté qu'outre la qualité d'associé qu'il conserve, il a été administrateur de la société A pendant plus de 15 ans et salarié de celle-ci. C'est pendant sa période de préavis qu'il a pourtant initié la constitution de la société B, en violation des dispositions de l'article 2 de la loi n° 729 du 16 mars 1963 relative au contrat de travail, qui renvoient à l'obligation d'exécution d'une telle convention de bonne foi. Le cumul de qualités de r. DE. lui assigne donc d'autant plus d'obligations vis-à-vis de la SAM A.
• Or, la société B n'a été créée qu'en fraude des droits de la SAM A, dans l'intention de nuire à cette personne morale et à son dirigeant p. DE.. L'identité parfaite d'objet social est révélatrice à cet égard. Dans la mesure où cette création n'a pour origine qu'une volonté frauduleuse et la déloyauté, sa cause est illicite et le contrat de société doit être annulé.
• L'action en responsabilité délictuelle est quant à elle liée au comportement de r. DE. et j. AU., qui n'ont créé la société B que pour porter un coup fatal à la société A.
• Le comportement déloyal de r. DE. s'est manifesté par le fait qu'il avait eu dans le cadre de ses fonctions accès à des données sensibles, tels les listes des clients de la société ainsi que sa politique tarifaire et en a effectué des copies. En effet, dans le cadre d'autres procédures judicaires pendantes devant les juridictions monégasques, il a produit notamment des extraits du registre du personnel ou encore du grand livre comptable.
• Surtout, la société B a soumissionné à des appels d'offres réalisés par l'Administration des domaines pour des marchés publics de locaux administratifs et a été adjudicataire d'un lot, en présentant une offre mieux-disante par rapport à la société A, par ajustement volontaire de son prix pour contrer les offres (dont elle avait connaissance du fait de r. DE.) de sa concurrente.
• En réponse aux demandes reconventionnelles des défendeurs, la SAM A conteste s'être elle-même rendue coupable d'actes de concurrence déloyale puisque, suite à l'adjudication d'un lot d'un marché public à la société B par l'administration, elle s'est bornée à répondre à sa concurrente qu'elle n'entendait pas procéder à un transfert de personnel sur le fondement de l'article 15 de la loi n° 729 du 16 mars 1963.
• Enfin, la demande de r. DE. en paiement de dommages et intérêts ne peut prospérer, aucune intention de nuire ne pouvant être imputée à la société A, dont le dirigeant ignorait l'état de santé défaillant de son frère. En défense, la société B, r. DE. et j. AU. ont conclu les 28 mai 2015, 13 novembre 2015 et 9 mars 2016. Aux termes de leurs dernières écritures, ils sollicitent le rejet de l'ensemble des demandes de la société A et reconventionnellement qu'il soit jugé que la demanderesse a elle-même fait acte de concurrence déloyale en tentant de désorganiser la société B. En conséquence, ils réclament sa condamnation, au bénéfice de la seule société B, au paiement d'une somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts, outre le paiement à chacun des défendeurs d'une somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. Enfin, r. DE. sollicite le paiement d'une somme de 500.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral. Au soutien de leurs prétentions, les défendeurs font valoir les arguments suivants :
• r. DE. est impliqué dans la société A depuis sa création et s'il n'est apparu formellement comme porteur de parts qu'en 1997, il en a été en réalité actionnaire dès l'origine, sa mère étant en apparence titulaire de ses actions, pour des raisons fiscales.
• Il a relevé des anomalies dans la gestion de son frère p. en 2013, a fait part de son intention de ne pas arrêter les comptes subséquemment et dès lors il a été ostracisé au sein de la société, au point d'être finalement démis de son mandat social et licencié le 16 juillet 2014. Il indique au demeurant avoir contesté ces deux décisions, tant devant le Tribunal de Première Instance (dans une instance distincte de la présente) que devant le Tribunal du travail.
• S'agissant de la possibilité, pour r. DE., d'entreprendre une activité concurrente de celle de la SAM A, les défendeurs affirment que seul un dirigeant est tenu d'une obligation de plein droit de non concurrence et que le statut d'associé minoritaire de la SAM A sans pouvoir de direction ne prohibait nullement pour r. DE. l'exercice d'une activité commerciale dans le même secteur, par le truchement d'une autre personne morale. Seule une disposition contractuelle spéciale (clause de non concurrence, dispositions particulières des statuts) pourrait venir limiter la liberté fondamentale d'exercice d'une activité professionnelle et il n'y en a aucune en l'espèce.
• La société B a une activité parfaitement licite et réelle, sa constitution n'étant nullement fondée sur la fraude, si bien que la demande tendant à voir prononcer sa nullité ne peut prospérer. Son objet social est certes identique à celui de la SAM A mais aucune conséquence juridique ne peut en être tirée puisqu'il est très commun s'agissant des activités de nettoyage et maintenance.
• r. DE. n'a commis aucune faute, aucun agissement déloyal et c'est vainement que la société demanderesse suppose qu'il a pu effectuer indument des copies de données confidentielles avant son départ de la société, dont il se serait servi pour faire soumissionner la société B aux appels d'offres de l'Etat de Monaco, avec des prix systématiquement inférieurs à ceux de la SAM A.
• De même, aucun acte de concurrence n'a été réalisé pendant l'exécution du contrat de travail de r. DE., c'est-à-dire avant novembre 2014. Seuls des actes préparatoires à la constitution de la société B, en eux-mêmes insusceptibles d'être qualités de fautifs, ont été effectués.
• La SAM A s'est elle-même rendue coupable d'actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société B. En effet, alors même que la société défenderesse avait été déclarée adjudicataire d'un marché public par l'administration des domaines et qu'elle avait sollicité de la société A le transfert de personnel afférent, en application des dispositions de l'article 15 de la loi n° 729 du 16 mars 1963, elle s'est vu opposer un refus par la SAM A. Il s'agit là d'une volonté de déstabilisation de la part de sa concurrente, qui l'a ainsi contrainte à trouver du personnel en urgence, à deux jours du début de l'exécution du marché public.
• La présente action en justice n'a pour seul but que de nuire à r. DE., qui n'a eu aucune intention pré établie de créer une société concurrente à la SAM A mais s'est trouvé obligé de se relancer professionnellement après son éviction de la société demanderesse, à l'âge de 55 ans. L'activité de la société B ne fait que démarrer et la volonté de la demanderesse, pilotée par p. DE. est de l'empêcher de se développer sereinement, alors même qu'il est atteint d'une leucémie, ce que son frère sait parfaitement malgré ses dénégations. Dans ces circonstances, l'intention de nuire est d'autant plus manifeste et justifie la demande en paiement de dommages et intérêts présentée. SUR QUOI : I/ Sur les devoirs et obligations de r. DE. et les demandes principales de la SAM A en nullité de la société à responsabilité limitée B et en paiement de dommages et intérêts à l'encontre de r. DE. et j. AU. : Attendu comme indiqué au sein de l'exposé du présent litige que r. DE. demeure associé minoritaire (à hauteur de 300 actions sur les 1000 composant le capital social de la SAM A), dont il a été administrateur jusqu'à ce qu'il soit démis de son mandat social aux termes d'une assemblée générale du 16 juillet 2014 ; qu'il a par ailleurs été licencié de son poste salarié par courrier du même jour et dispensé d'exécuter son préavis d'une durée de trois mois ; A/ Qu'au regard de ces qualités cumulées, la SAM A estime que r. DE. serait tenu d'une obligation de plein droit, même implicite, de non concurrence ; Attendu qu'au regard de sa qualité de salarié, r. DE. retrouvait, à l'expiration de son contrat de travail, une pleine liberté de travail, dans la mesure où aucune clause de non concurrence n'existe entre lui et la SAM A ; Qu'au cours de l'exécution de son contrat, il demeurait tenu d'une obligation de loyauté, découlant de l'exécution de bonne foi du contrat de travail garantie par l'article 989 du Code civil ; qu'il ne saurait toutefois être reproché à un salarié de constituer, avant la cessation de ses fonctions, une société destinée, pour le futur, à avoir une activité concurrente de celle de son employeur, dès lors que son exploitation ne débute qu'après cette cessation des fonctions ; Que tel est bien le cas en l'espèce, avec de plus le caractère atténuant des obligations du salarié découlant de la dispense d'exécution du préavis, puisque le contrat de travail de r. DE. a juridiquement pris fin le 16 octobre 2014 et que la société B, qu'il a créée avec j. AU., n'a été immatriculée que le 28 octobre 2014 et n'a pu débuter légalement son activité que postérieurement ; Que les actes utiles à la création de cette société, que r. DE. a nécessairement réalisés, ne sont que des actes préparatoires à une concurrence future, en eux-mêmes non constitutifs d'une faute de sa part ; Attendu d'autre part qu'aucune interdiction de concurrence ne peut être tirée de la qualité d'ancien dirigeant de la SAM A ; Qu'en effet, en l'espèce les effets de la révocation du mandat social de r. DE. ont été immédiats, peu important que celui-ci conteste judiciairement dans une autre instance la validité d'une telle décision qu'il impute à un abus de majorité dès lors qu'il était délié, dès la prise d'effet de la mesure, de l'obligation de loyauté attachée à la fonction de dirigeant prohibant toute activité concurrente à celle de la société administrée ; Attendu enfin que, sauf stipulation contraire, l'associé d'une société commerciale n'est pas, en cette qualité, tenu de s'abstenir d'exercer une activité concurrente de celle de ladite société mais doit seulement s'abstenir d'actes de concurrence déloyale ; qu'en l'espèce aucune convention particulière entre la SAM A et r. DE. ne fait peser d'obligation de non concurrence sur cet associé et il n'est pas même allégué que les statuts de la société contiendraient une disposition en ce sens ; Attendu en conséquence qu'en l'espèce, r. DE. n'était, à compter de 16 juillet 2014, nullement tenu par une quelconque obligation de non concurrence de plein droit ; B/ Attendu qu'une activité concurrente à celle de la SAM A n'est donc pas interdite à r. DE., qu'il l'exerce en personne ou par le biais d'une personne morale, telle la société B, mais que lui demeure prohibé l'emploi de moyens déloyaux, tels ceux tendant à créer une confusion entre les entreprises, détourner la clientèle par le dénigrement ou tendant à la désorganisation de l'ancienne entreprise notamment par des manœuvres frauduleuses, l'usage de secrets ou de détournements de fichiers ; Qu'à cet égard, la SAM A estime que r. DE. aurait, avant son départ de la société, effectué indument des copies de fichiers et appréhendé des documents comptables et stratégiques ; qu'elle en veut notamment pour preuve la production aux débats, dans d'autres instances, des extraits de la comptabilité de la société ou de son registre du personnel, documents qu'il n'aurait pu se procurer qu'à l'occasion de ses fonctions ; Que s'agissant de la concurrence déloyale alléguée au sein de la présente instance, la demanderesse estime que la société B, dont r. DE. est le gérant, a participé à des appels d'offres de l'administration des domaines en matière de chantiers de nettoyage et que pour les quatre chantiers objets du marché, elle a ajusté ces prix de manière à se situer entre 10 % et 20 % au-dessous des offres de la SAM A ; Que de telles offres auraient été rendues possibles par le biais de la connaissance par r. DE. de fichiers qu'il aurait copiés entre les mois de février 2014 et mai 2014 soit : l'ouverture des prix de l'appel d'offres précédent (2011) : dossier d'appel d'offres 2011 complet (calcul de prix détaillés, dotation en matériel, dotation en personnel, organigrammes, heures réelles) prix actualisés au 1er février 2014 pour les lots A C D (suite à l'augmentation contractuelle intervenant au 1er février) ; l'ensemble des additifs et avenants au marché intervenus depuis l'attribution du marché en 2011 ; Attendu cependant que r. DE. a quitté la société au mois de juillet 2014 et que l'appel d'offres de l'administration des domaines n'a été lancé qu'en décembre 2014, selon la demanderesse elle-même (ses conclusions du 13 janvier 2016, p.10), si bien que r. DE. ne pouvait avoir une connaissance précise des offres finales qu'allait formuler la SAM A ; Que s'il n'est pas exclu qu'il ait pu conserver illégitimement des documents afférents au précédent appel d'offres, en 2011, il n'est pas démontré que c'est par ce seul moyen que r. DE. et la société B qu'il anime auraient pu connaître les offres précédentes faites par la société A en 2011 et donc formuler des offres compétitives en 2014 ; qu'en effet les pièces 21 et 80 produites par la demanderesse elle-même contenant les offres des huit sociétés commerciales ayant soumissionné aux appels d'offres de fin 2014 avec « ouverture des plis » le 12 janvier 2015, les offres des concurrents peuvent ainsi être connues des soumissionnaires après l'attribution des marchés publics ; Attendu surtout qu'au titre d'un préjudice éventuel, nécessaire à la condamnation à paiement de dommages et intérêts sollicitée, il faut relever que la SAM A a en fin de cause été adjudicataire des lots A C et D objets de trois des quatre marchés, dont elle avait déjà été attributaire en 2011 ; Que si la société B a été attributaire du lot B, il ressort des écrits même de la demanderesse, en l'absence de production aux débats de documents émanant de l'Etat de Monaco relatifs à ces appels d'offres, que ce lot aurait été nouvellement crée, s'agissant du chantier de nettoyage d'un seul service administratif, l'Inspection Médicale des Scolaires, soit une surface de 170 m2, dont l'entretien correspond à une heure de travail par jour ; Que si s'agissant de ce lot, la société B a certes présenté une offre moins-disante que la société A (155.140,85 euros contre 178.317,51 euros) il n'est toutefois pas démontré que cette offre résulte de manœuvres frauduleuses, du fait d'informations d'initié qu'aurait détenues r. DE., et ce d'autant moins qu'il s'agit d'un lot nouvellement créé, ce qui rend moins pertinent toute comparaison avec les offres formulées en 2011 ; Qu'il faut de plus noter que sur ce lot deux autres offres (sociétés EMONE et NET GLACES) étaient elles-mêmes moins-disantes que celle formulée par la société B ; Attendu enfin que la demande de transfert de personnel formulée sur le fondement de l'article 15 de la loi n° 729 du 16 mars 1963 par la société B, auprès de la SAM A suite à l'attribution du lot B ne peut en elle-même être qualifiée d'acte de concurrence déloyale tendant à la désorganisation de l'entreprise, s'agissant non pas d'un moyen frauduleux de débaucher son personnel, mais de l'utilisation d'une voie légale qui n'a pas dégénéré en abus ; Que suite au refus de la SAM A, la société B n'a pris aucune initiative pour le contester qui aurait seul pu constituer un acharnement fautif ; Attendu en conséquence que la preuve d'actes de concurrence déloyale ayant entrainé un préjudice pour la SAM A n'est pas rapportée et que la demanderesse sera donc déboutée de ses demandes en paiement de dommages et intérêts présentées à l'encontre de r. DE. et j. AU. ; Attendu qu'il résulte également de l'analyse à laquelle il a été procédé supra que la société B a un objet licite et que la fraude n'est pas la cause de sa constitution, mais que le contrat de société est fondé sur une volonté d'exercer le commerce, certes dans le même secteur que la SAM A et avec un objet social identique, mais avec le désir pour ces associés de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter au sens de l'article 1670 du Code civil, et non comme allégué de seulement nuire à la SAM A, sans préoccupation du propre résultat de la société ; Que les demandes d'annulation et de dissolution de la société B seront donc rejetées ;
• Sur la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour concurrence déloyale présentée par la société B à l'encontre de la SAM A : Attendu qu'à l'appui de cette demande la société B estime que la demanderesse a tenté de la désorganiser en refusant de lui transférer son personnel malgré ses demandes, le 23 mars 2015 ; Attendu qu'aux termes de l'article 15 de la loi n° 729 du 16 mars 1963 concernant le contrat de travail, s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours, au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; Que s'il résulte certes de ce texte, dans le domaine particulier des marchés publics, l'obligation pour le nouvel adjudicataire de marchés publics de reprendre les contrats de travail conclus par le précédent adjudicataire, ce dernier, qu'il ait été évincé ou qu'il n'ait pas soumissionné, peut toutefois conserver son personnel pour l'affecter à d'autres tâches, le fondement de cette disposition étant la protection des salariés qui ne doivent pas subir négativement les effets de nouvelles attributions de marchés publics ; Qu'en l'espèce, s'agissant comme indiqué d'un lot nouvellement crée et dont la société B ne conteste pas la description qu'en fait la demanderesse (charge de travail de limitée à une heure par jour) aucun acte de concurrence déloyale n'est caractérisé à l'encontre de la SAM A dont il n'est pas démontré, ni même allégué qu'elle aurait procédé à des licenciements ou à des modifications de contrats de travail suite aux résultats des appels d'offres de l'administration des domaines, dans le seul but de déstabiliser sa concurrente ; Qu'en conséquence, la demande reconventionnelle de la société B sera rejetée ;
• Sur les autres chefs de demandes : Attendu que la SAM A, si elle succombe en ses demandes, ne peut toutefois se voir imputer une faute, au sens où l'introduction de la présente instance n'est pas caractéristique de l'exercice d'une voie de droit qui aurait dégénéré en abus, des arguments juridiques sérieux méritant discussion ayant été présentés ; Que les demandes reconventionnelles en paiement de dommages et intérêts présentées par les défendeurs seront donc rejetées ; Attendu également que si le présent litige est manifestement sous-tendu par un contentieux entre les frères p. et r. DE. il ne peut être conclu, comme l'affirme ce dernier, que la présente instance a été introduite dans l'unique intention de lui nuire alors qu'on le savait malade, la SAM A ayant pu, sans dévoiement, tenter de contrecarrer une concurrence qu'elle estimait illicite, tout en se méprenant sur la portée de ses droits ; Que la demande reconventionnelle en paiement d'une somme de 500.000 euros à r. DE. sera donc rejetée ; Attendu que chacune des parties succombant respectivement de quelques chefs, au sens de l'article 232 du Code de procédure civile, il y a lieu d'ordonner la compensation totale des dépens ;

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement, par jugement contradictoire, en premier ressort, Déboute la SAM A de sa demande en annulation et en dissolution de la société à responsabilité limitée B ; Déboute la SAM A de sa demande en paiement de la somme de 500.000 euros à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale à l'encontre de r. DE. et j. AU. ; Déboute la société B de sa demande en paiement de la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale à l'encontre de la société A ; Déboute les défendeurs de leurs demandes en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive à l'encontre de la société A ; Déboute r. DE. de sa demande en paiement de la somme de 500.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral à l'encontre de la société A ; Ordonne la compensation totale des dépens ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Monsieur Sébastien BIANCHERI, Premier Juge, Madame Emmanuelle CASINI-BACHELET, Juge, qui en ont délibéré conformément à la loi assistés, lors des débats seulement, de Madame Laurie PANTANELLA, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 19 MAI 2016, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Laurie PANTANELLA, Greffier, en présence de Mademoiselle Alexia BRIANTI, Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.