Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Claire NOTARI, huissier, en date du 4 août 2016, enregistré (n° 2016/000075) ; Vu les conclusions de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, au nom de la société A (MONACO) SA, en date des 10 février 2016 et 14 juillet 2016 ; Vu les conclusions de Maître Thomas GIACCARDI, avocat-défenseur, au nom de c. S, r. B et la société D, en date du 14 avril 2016 ; À l'audience publique du 17 novembre 2016, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 26 janvier 2017 ; EXPOSÉ DU LITIGE Par exploit d'huissier délivré le 4 août 2015, r. B, c. S et la société de droit du Panama D ont fait assigner en responsabilité contractuelle la SAM A aux fins de la voir condamner au paiement des sommes suivantes à titre de dommages-intérêts :

• 133.442,50 euros chacun à r. B et c. S en réparation de la perte subie sur les comptes S et W ;
• 96.881 euros à la société D en réparation de la perte subie ;
• 222.803 euros chacun à r. B et c. S en réparation de la perte de chance ;
• 25.000 euros chacun à r. B et c. S en réparation du préjudice moral ; Le tout assorti des intérêts au taux légal, et capitalisation desdits intérêts, à compter de la date d'assignation. À l'appui de leurs prétentions, ils exposent que :
• désireux d'investir leurs économies sur les marchés financiers, ils ont ouvert plusieurs comptes titres auprès de l'établissement bancaire « C », devenu HSBC REPUBLIC BANK puis A ;
• c'est ainsi que par acte sous seing privé du 9 janvier 2003, un compte n° 682366 dénommé « S/64 » a été ouvert au nom de c. S (prenant la suite d'un compte portant le même numéro, précédemment ouvert auprès de la C ) ;
• par acte sous seing privé du 4 décembre 2000, un compte n° 681526 dénommé « W/54 » a été ouvert aux noms de r. B et c. S (prenant la suite d'un compte portant le même numéro, précédemment ouvert auprès de la C ) ;
• un troisième compte, portant le numéro 56724 et dénommé « S » a par ailleurs été ouvert au nom de la société de droit du Panama D, dont r. B et c. S sont les bénéficiaires économiques ;
• aucun mandat de gestion n'a été conclu ;
• il s'agissait de mandats d'exécution d'ordres ;
• après des années de collaboration avec leur conseiller financier, Lorenzo MA., r. B et c. S ont estimé que la gestion de leurs comptes devenait complexe et douteuse ;
• par courriers du 30 mars 2005, ils ont donc ordonné le transfert de tous les avoirs présents sur les comptes S/64 et W/54 vers le compte n° 56724 et dénommé S ouvert au nom de la société D ;
• néanmoins, alertés par un professionnel quant à la composition de leur portefeuille, r. B et c. S ont, par courrier du 21 avril 2006, ordonné la vente d'une partie de leurs avoirs, le transfert des liquidités restantes sur un compte tiers et la clôture définitive des comptes W/54 et S ;
• c'est à cette occasion qu'ils ont réalisé que leur conseiller financier les avaient induits en erreur en leur recommandant l'achat de titres spéculatifs ayant contribué à une perte de valeur de leurs portefeuilles et qu'au surplus, la banque avait tardé à exécuter certaines de leurs instructions aux fins de vendre, augmentant ainsi le montant des pertes ;
• au vu des manquements de la banque, leur ayant causé une perte en capital, r. B et c. S ont, par courrier du 25 septembre 2007, formulé une réclamation et proposé un règlement amiable du litige ;
• suite aux contestations émises par la SAM A et à son refus de tout règlement amiable, ils ont mandaté un expert privé en la personne de Roland TORREL, avec mission de dresser le bilan des rapports entretenus avec la banque et des éventuelles pertes subies ;
• l'expert a remis son rapport le 25 mars 2013 ; il y relève les multiples manquements commis par l'établissement bancaire et il chiffre le montant de leur préjudice à la somme de 809.371 euros, au titre de la perte nette et de la perte de chance. Les demandeurs soutiennent que la société A s'est rendue coupable des manquements contractuels suivants :

1. Inexécution de l'obligation de renseignement lors de l'ouverture des comptes :

• eu égard aux dates d'ouvertures des comptes précités, les relations entre les parties étaient régies par les dispositions de la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997, dont l'article 5 § 2 prévoit : « Les sociétés agrées doivent s'enquérir de la situation financière de leurs mandants, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs attentes en matière de services » ;
• il est de jurisprudence constante que cette obligation pèse sur la banque même en l'absence de mandat de gestion ;
• en l'espèce, cette obligation est également stipulée dans les conventions de compte de titres des portefeuilles S/64 et W/54, au paragraphe « Réception et transmission d'ordres pour son compte », dans les termes suivants : « En considération des informations fournies par le Client à la banque, la Banque a analysé sa situation financière, son expérience en matière d'investissement et ses objectifs en ce qui concerne les services demandés. Le Client est informé qu'au terme de cette analyse, il est réputé disposer des compétences et moyens nécessaires pour apprécier les différentes caractéristiques des opérations dont il peut demander la réalisation au titre de la Convention ainsi que les risques particuliers que ces opérations peuvent comporter. » ;
• il appartient à la banque de rapporter la preuve du respect de cette obligation, et ce en application de l'article 1162 alinéa 2 du Code civil qui dispose que « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation » ;
• or en l'espèce, les conventions d'ouverture de compte ne contiennent aucune information relative à la situation financière de r. B et c. S ni même sur leurs objectifs d'investissement ;
• la banque A n'a par ailleurs jamais délivré le moindre autre document permettant de démontrer qu'elle avait établi le profil de ses clients ;

1. Inexécution de l'obligation d'information :

• le même article 5 § 2 de la loi précitée dispose in fine que les sociétés agréées « doivent également communiquer d'une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs mandants » ;
• cette obligation, qui s'applique même en l'absence de mandant de gestion, a été définie par la jurisprudence en ces termes : « la banque est tenue lors de l'ouverture du compte, d'une obligation générale d'informer le client des risques inhérents à l'acquisition de valeurs boursières et aux différentes opérations auxquelles les titres peuvent donner lieu » ;
• en l'espèce, il ressort du rapport d'expertise privée de Roland TORREL que plusieurs titres sur lesquels les avoirs des demandeurs ont été investis, n'étaient pas accessibles au public, de sorte qu'ils n'ont pas pu décider de les acquérir de leur propre chef mais ont nécessairement répondu aux sollicitations de la banque ;
• or celle-ci ne justifie pas leur avoir délivré une quelconque information sur les titres concernés ;

1. Inexécution de l'obligation de conseil :

• il s'agit de l'obligation générale de la banque de prodiguer des conseils à ses clients tout au long de la relation contractuelle ;
• elle connaît des tempéraments, si le client est un professionnel avisé ou s'il a expressément déchargé la banque d'une telle obligation ;
• en l'espèce, r. B et c. S ne sont pas des professionnels de la finance et, au demeurant, ils n'ont pas pu apparaître comme des clients avertis aux yeux de la banque puisque celle-ci s'est abstenue de dresser leur profil ;
• ils n'ont par ailleurs aucunement déchargé la SAM A de son obligation de conseil ;
• alors que les demandeurs étaient des non-initiés en matière boursière et qu'ils entendaient investir en « bon père de famille », la banque a failli à son obligation de s'assurer que le produit financier était adapté à leur situation, en ce qu'il ressort de l'examen de leurs portefeuilles par l'expert privé TORREL que : ceux-ci étaient majoritairement composés de titres hautement spéculatifs ; ils n'étaient pas du tout diversifiés ; certains titres pouvaient être qualifiés de hautement risqués au moment de leur acquisition ; les clients n'ont pas été conseillés sur le moment opportun pour effectuer la vente de certains titres ;

1. Défaut de diligence dans l'exécution des ordres :

• l'article 9 de la loi n° 1.194 précitée dispose que les sociétés agrées « doivent obtenir la meilleure exécution possible des ordres ; elles doivent notamment veiller à réduire de manière aussi brève que possible le délai total d'exécution des ordres depuis leur enregistrement initial jusqu'à l'exécution et la comptabilisation des opérations » ;
• en l'espèce, r. B et c. S ont, par courrier du 21 avril 2006, donné ordre à la banque de procéder à la vente de la plupart des titres des portefeuilles W/54 et S ;
• or ce n'est que dans des délais compris entre un et cinq mois suivants les titres, que la SAM A a exécuté les ventes ordonnées ;
• en n'exécutant pas avec diligence les ordres qui lui avaient été transmis la banque a causé un préjudice à ses clients dans la mesure où la majorité des titres a été vendue alors que leurs cours étaient au plus bas, de sorte que les pertes ont été majorées de son fait ;
• l'article 9 alinéa de la même loi prévoit par ailleurs que : « toute société agrée recevant un mandat pour transmettre des ordres, en vue de leur exécution sur les marchés financiers par un intermédiaire habilité à participer aux négociations, doit pouvoir justifier que chaque ordre a été donné par le mandant » ;
• en l'espèce, il ressort des stipulations des deux conventions d'ouverture de comptes que les parties avaient opté pour un mandat de transmission d'ordres ;
• or r. B et c. S ont découvert que le 2 mai 2006, la banque A avait procédé à la vente du titre « R» sans instruction de leur part et alors qu'aux termes de leur courrier du 21 avril 2006, ils avaient expressément exclu ce titre de ceux qu'ils avaient donné ordre de vendre ;
• c'est en vain que la banque prétend s'exonérer de sa responsabilité sur ce point, en soutenant que l'ordre de vente du titre litigieux lui aurait été donné par téléphone, alors que l'article 9 alinéa 1er de la loi n° 1.194 lui impose « d'apporter la preuve du moment de la réception ainsi que celui de la transmission de chaque ordre », ce qu'elle s'abstient de faire.
• r. B, c. S et la société D estiment que ces divers manquements de la banque à ses obligations légales et contractuelles leur ont causé un préjudice qu'ils caractérisent ainsi qu'il suit :
• le manquement à l'obligation précontractuelle de renseignement et à l'obligation de conseil leur a fait perdre une chance de procéder à des investissements et à une gestion de leurs portefeuille adaptés à leur situation ;
• les ventes tardives et les achats inopportuns leur ont par ailleurs causé un préjudice financier résultant de moins-values sur leurs portefeuilles ;
• en comparant la valeur des titres entre la date d'acquisition et celle de la vente, l'expert privé Roland TORREL a évalué ainsi qu'il suit les pertes nettes : sur le compte S/64 au nom de c. S : 165.923 euros ; sur le compte W/54 aux noms de r. B et c. S : 100.962 euros ; sur le compte S au nom de la société D : 96.881 euros ;

1. r. B et c. S sont des investisseurs avertis :

• la notion d'investisseur averti ne se limite pas à ce que pourrait être un « professionnel de la finance » ;
• à cet égard, l'attestation versée en demande en pièce n° 25 ne respecte pas les formes de l'attestation en justice et devra être écartée des débats ;
• les demandeurs disposent d'une connaissance certaine du monde des affaires et du domaine comptable et financier, en ce que r. B est un homme d'affaires, dirigeant d'entreprises et marchand de biens tandis que c. S exerce la profession de comptable ;
• c'est d'ailleurs pour cette raison qu'ils ont fait le choix de gérer eux-mêmes leurs portefeuilles, et ce de manière dynamique, r. B étant alors en contact téléphonique avec la banque pour donner des instructions d'achat et de vente une à trois fois par semaine ;

1. r. B et c. S ont fait le choix de gérer leurs portefeuilles en « réception transmission d'ordres » :

• les conventions de compte conclues entre les parties stipulent que « la Banque fournit au Client les services suivants : réception et transmission d'ordres pour son compte » ;
• elles précisent : « Sauf convention conclue par écrit entre la Banque et le Client par laquelle le Client confèrerait à la Banque un mandat de gestion discrétionnaire de tout ou partie de ses actifs, il est rappelé que le rôle de la Banque est celui d'un simple teneur de compte et, en conséquence, que la Banque ne saurait voir sa responsabilité engagée du chef de l'exécution des instructions reçues du Client, qui seul assume les risques de toute nature (économique, juridique, fiscale ou autre) découlant de ses instructions » ;
• il est de jurisprudence constante que dans la relation contractuelle de type « réception transmission d'ordres », la banque n'a pour obligation que celle d'exécuter les ordres d'achat ou de vente, le client qui assume seul le risque de perte financière ne pouvant imputer à la banque les variations défavorables du cours de ses titres ;
• en l'espèce, aucun mandat de gestion ou de conseil n'a été conclu entre les parties ;
• au contraire, r. B et c. S ont, dès leur entrée en relation avec la banque en 1997, opté pour une gestion de type « réception transmission d'ordres » et transmettaient régulièrement leur instructions téléphoniques à leur conseiller financier, ainsi que cela ressort de son compte-rendu ;
• du reste, les clients ont signé des décharges pour ordres téléphoniques stipulant que : « Le Client demande à la Banque d'exécuter dès réception toutes les instructions transmises par téléphone. Le Client qui opte pour ce mode d'instruction prend, par là même, l'entière responsabilité de toute erreur de compréhension et de façon générale de toutes erreurs qui en découleraient même si elles entraînaient pour lui des dommages ou autres inconvénients, de telle sorte que la Banque ne pourra jamais, en toute circonstance, être recherchée ou inquiétée de quelque façon que ce soit, le Client ayant été pleinement informé des conséquences des choix de ce mode d'instruction. Le Client confirme à la Banque qu'il assumera toutes les conséquences du choix de la méthode retenue pour la transmission de ses instructions. Le Client confirme que les relevés de compte ou relevés d'opérés que la Banque lui expédie à l'adresse par lui indiquée ou, à sa demande, tient à sa disposition suivant l'ordre qu'il a signé à cet effet, emporteront de plein droit ratification pleine et entière de sa part de toutes les opérations qui y sont inscrites » ;
• à cet égard, les demandeurs, respectivement chef d'entreprise et comptable, ne peuvent soutenir qu'alors que selon leurs propres termes, ils avaient constaté que la gestion de leurs comptes devenait particulièrement complexe et douteuse, ils auraient ratifié sans la moindre réserve l'intégralité des opérations réalisées sur leurs comptes ;

1. Sur le respect de l'obligation de renseignement :

• aucune disposition légale ni jurisprudence ne met à la charge des banques l'obligation d'élaborer un profil investisseur sous forme écrite ;
• c'est donc à tort que les demandeurs prétendent mettre cette obligation à sa charge ;
• du reste, ils ont entretenu depuis près de dix années une relation continue avec elle, sans jamais remettre en cause la stratégie d'investissement qu'ils ont eux-mêmes mise en place ;

1. Sur le respect de l'obligation d'information et de conseil :

• r. B et c. S devant être considérés comme des investisseurs avertis, c'est à tort qu'ils entendent mettre à sa charge une obligation de conseil ;
• au sujet de l'obligation d'information, la jurisprudence considère que : « s'agissant d'un devoir général, l'établissement bancaire n'est pas tenu de dispenser en permanence une information détaillée sur les titres composant le portefeuille de son client, ni de prodiguer d'office ses conseils lorsqu'il n'existe pas d'opérations manifestement anormales » ; « il incombe au client de solliciter les informations et les conseils qu'il estime nécessaires et l'établissement dépositaire n'est pas tenu de dispenser en permanence une information détaillée sur chacun des titres composant le portefeuille de son client, ni de prodiguer d'office ses conseils » ;
• sur ce point, les demandeurs se contentent d'affirmer que l'ensemble des investissements réalisés seraient anormaux ;
• or, ils étaient parfaitement informés des risques liés aux investissements qu'ils réalisaient dans les différents produits financiers, ainsi que cela ressort des documents qu'ils ont signé en 1997 et 2000 et notamment celui relatif à la souscription de produits financiers spéculatifs - marchés émergents ;
• aux termes de ces documents, il était confirmé que : « Le Client reconnaît expressément par la présente, que sa décision d'investir dans le Fonds a été et sera prise exclusivement après évaluation de sa situation financière et en pleine et entière connaissance des risques liés à son investissement dans le Fonds. Par conséquent, dans chaque cas, le Client confirme qu'il décharge la Banque de toute responsabilité quant au rendement, aux risques et/ou à la liquidité de son investissement dans le Fonds. Le Client confirme que sa décision d'investir dans le Fonds a été prise suivant sa propre évaluation des risques encourus et de sa propre initiative, et certifie par conséquent qu'il assumera tous les risques inhérents à cet investissement, et notamment en ce qui concerne le capital et le rendement de l'investissement qui ne sont nullement garantis par la Banque. La responsabilité de la Banque ne pourra être engagée en ce qui concerna la valeur du principal et le rendement ou la suffisance des Instruments Financiers ».
• bien plus, en signant l'ordre d'achat des produits spéculatifs, les demandeurs ont souscrit la déclaration suivante : « J'achète ce titre de ma propre initiative après avoir évalué ma situation financière et en pleine et entière connaissance des risques liés à cet investissement. Ce titre n'a fait l'objet d'aucune recommandation de la part de la Banque ou de l'un quelconque de ses employés. La Banque rejette expressément toute garantie à cet égard. Ce titre est exposé à des risques importants, notamment en ce qui concerne le capital et/ou le rendement et/ou la liquidité dont j'assume l'entière responsabilité et sur lesquels la Banque a attiré mon attention, tout comme sur les caractéristiques de cet investissement. Je décharge par conséquent la Banque de toute responsabilité à l'égard de ce titre. J'ai conscience que je peux perdre la totalité ou une partie de mon investissement dans ce titre en j'en assume l'entière responsabilité » ;

1. Sur le respect de l'obligation de diligence :

• ainsi que rappelé ci-dessus, r. B et c. S ont opté pour la transmission d'ordres par voie téléphonique et ont signé des décharges en ce sens ;
• d'ailleurs, la jurisprudence admet la régularité des instructions téléphoniques en vertu d'une lettre de décharge signée par le client ;
• en l'espèce, la banque A soutient que les opérations dont l'exécution tardive lui est reprochée ont été retardées sur l'initiative des clients qui en ont informé oralement leur gestionnaire ;
• de même, le titre « R» a été vendu le 2 mai 2006, sur la base d'une instruction téléphonique ;
• du reste, r. B et c. S n'ont pas élevé la moindre contestation plus de 18 mois après la vente des titres et ils ont retiré à la banque les relevés de compte, les états de biens et avoirs pour la période du 30 mars 2005 au 18 janvier 2007 ;
• or les conditions générales de fonctionnement des comptes, signées par les clients, prévoient que : « Les réclamations du Client relatives à l'exécution ou l'inexécution d'un ordre doivent être présentées par écrit au plus tard dans les trente jours à compter de l'expédition de l'avis correspondant » ;
• la jurisprudence admet la régularité d'une telle clause contractuelle, prévoyant « un délai de contestation à l'issue duquel l'accord du client est présumé pour tout ce qui concerne les ordres dont l'exécution a été portée à sa connaissance selon les modalités convenues », mettant ainsi à la charge du client la preuve de ce que les opérations critiquées auraient été accomplies sans ses ordres et à son insu ;
• il s'ensuit qu'en l'espèce, elle a agi conformément au modus operandi défini avec r. B et c. S et n'a pas manqué de diligence à leur égard ;

1. Sur l'estimation du préjudice :

• il est de jurisprudence constante que la réparation du préjudice né d'une perte de chance, c'est-à-dire de la disparition d'une éventualité favorable due à la faute de la banque, ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée au regard de l'aléa qui existe toujours, mais doit seulement être mesurée à la chance perdue ;
• en l'espèce, les demandeurs font une estimation artificiellement gonflée du montant de leur prétendu préjudice, dans la mesure où ils ne tiennent pas compte des coupons et intérêts perçus sur l'ensemble de la période litigieuse. Reconventionnellement la SAM A sollicite la condamnation des parties demanderesses au paiement d'une somme de 12.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, considérant que leur action qui a pour seul objet de lui faire supporter les conséquences d'investissements réalisés en toute connaissance de cause et suivant un mode opératoire défini par eux, l'a contrainte à défendre ses droits en justice et, pour ce faire, à engager des frais conséquents pour opérer des recherches et un désarchivage de nombreux documents datant de plus de dix ans. En réplique, sur la demande adverse de rejet des débats du rapport d'expertise privée de Roland TORREL, r. B, c. S et la société D :
• rappellent que la jurisprudence admet comme mode de preuve un rapport technique, dressé à la demande de l'une des parties, et ce même s'il n'a pas été établi au contradictoire de l'autre partie ;
• contestent les critiques émises en défense à l'encontre de la prétendue partialité de l'expert et d'erreurs techniques non avérées ;
• relèvent qu'en tout état de cause, ces critiques ne sauraient conduire à écarter des débats le rapport litigieux, la Tribunal devant lui apporter toute l'attention qu'il mérite en tant que mode de preuve, parmi d'autres. Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription, r. B, c. S et la société D répondent que :
• s'agissant du point de départ de la prescription, il a été jugé (par la Cour d'appel de Paris le 5 février 2015) que : « la prescription d'une action en responsabilité ne court qu'à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime s'il est établi qu'elle n'en a pas eu connaissance auparavant ; Monsieur C. a eu connaissance du dommage lors de la liquidation de son portefeuille qui lui a révélé la perte en capital subie qui n'était que latente jusqu'alors et n'aurait pas pu lui permettre d'agir contre la banque pour un préjudice éventuel auparavant » ;
• en l'espèce, c'est à la date du 21 avril 2006 que r. B et c. S ont ordonné la vente d'une partie de leurs avoirs, le transfert des liquidités restantes sur un compte tiers et la clôture définitive des comptes W/54 et S ;
• et ce n'est qu'entre le 4 juin et le 25 septembre 2006 que leurs ordres ont été exécutés et que les titres concernés ont effectivement été vendus par la banque A ;

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort, Déboute la société de droit du Panama D de l'intégralité de ses demandes ; Condamne la SAM A à payer les sommes suivantes :

• à c. S : 192.427,52 euros,
• conjointement à c. S et r. B : 404.215,12 euros ; à titre de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice financier, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement, et capitalisation desdits intérêts par année entière ; Condamne la SAM A à payer à c. S et r. B la somme de 3.000 euros chacun à titre de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice moral ; Déboute la SAM A de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Condamne la SAM A aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de maître Thomas GIACCARDI, avocat-défenseur, sous sa due affirmation ; Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le greffier en chef, au vu du tarif applicable ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Geneviève VALLAR, Premier Juge, Madame Léa PARIENTI, Juge, qui en ont délibéré conformément à la loi assistées, lors des débats seulement, de Madame Isabel DELLERBA, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 26 JANVIER 2017, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Emmanuelle PHILIBERT, Greffier, en présence de Monsieur Olivier ZAMPHIROFF, Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.