Qualification – Dirigeant de fait (non) – Conditions L'article 383 du Code de procédure civile dispose que « Quiconque aura intérêt dans une instance suivie entre d'autres personnes aura le droit d'y intervenir ». l. PE., s'appuyant sur ces dispositions soutient qu'en sa qualité d'associé commandité, il est indéfiniment et solidairement responsable du passif social de la SCS A ce qui établit selon lui son intérêt à agir aux côtés du syndic. Cependant, cet article doit être combiné avec les dispositions de l'article 530 alinéa 1er du Code de commerce suivant lesquelles « dès l'ouverture de la procédure de liquidation des biens, le débiteur est dessaisi » qui a pour effet de dessaisir le débiteur de ses droits et actions de nature patrimoniale, de sorte qu'il n'a plus qualité pour agir. En l'absence de toute modulation dans le texte, la jurisprudence a toutefois cantonné le dessaisissement aux actions patrimoniales. Il en résulte que son droit d'agir se limite à des droits propres qui ne se confondent pas avec celui du syndic. L'action en comblement du passif est engagée au nom et au profit exclusif de la masse des créanciers. L'intervention volontaire, initiée sous couvert d'appuyer le syndic, mais qui se traduit dans les conclusions ultérieures par une demande de condamnation à des dommages et intérêts à hauteur de la somme de 5.180.812,62 €, a donc, à l'évidence un objet patrimonial. Il est en outre indifférent que l. PE. tente de débattre de la motivation du syndic à cette fin de non-recevoir alors qu'il aurait pu selon lui s'abstenir de la soulever. Il convient en conséquence de déclarer l. PE. irrecevable en son intervention volontaire. Selon l'article 560 du Code de commerce : « Lorsqu'à la suite d'un jugement constatant la cessation des paiements d'une personne morale, il apparaît que l'actif est insuffisant pour faire face au passif, le Tribunal peut décider que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par les dirigeants saufs pour ceux-ci à justifier qu'ils ont apporté à la gestion toute l'activité et la diligence convenables. ». Ce texte pose une double présomption de faute dans la gestion et de relation causale. Il impose la réunion des conditions suivantes : un jugement constatant l'état de cessation des paiements d'une personne morale, l'insuffisance de l'actif pour faire face au passif, et l'existence de personnes pouvant être qualifiées de dirigeants. En l'espèce, la réunion des deux premières conditions n'est pas discutée. S'agissant de la troisième condition, dès lors que la SA B n'était pas dirigeant de droit de la SCS A, il appartient au syndic, demandeur à l'action, d'établir sa qualité de dirigeant de fait. Cette démonstration suppose la réunion des conditions suivantes : une activité de direction et de gestion caractérisée, l'exercice habituel ou régulier de cette activité, l'exercice indépendant de cette activité, notamment à l'égard des dirigeants de droit. Ces conditions, qui doivent être cumulées, sont appréciées strictement. La direction de fait s'établit par une activité effective de la personne à qui on l'oppose, c'est à dire des actes de gestion, habituels ou réguliers, et en toute indépendance vis à vis des dirigeants de droit. Ainsi, des dispositions contractuelles seules ne peuvent constituer une direction de fait puisqu'à ce stade, il n'est pas démontré d'actes particuliers d'immixtion régulière dans la gestion. En l'espèce, j-p. S., qui ne rapporte pas la preuve que la SA B dont le siège est à Paris, aurait de manière habituelle, et en toute indépendance pu accomplir et accompli des actes de gestion de la SCS l. PE. à Monaco, ne démontre pas qu'elle en était le dirigeant de fait. Il s'ensuit que les conditions de l'article 560 du Code de commerce ne sont pas réunies. Il convient en conséquence de débouter j-p. S. de sa demande tendant à faire supporter à la SA B l'insuffisance d'actif de la SCS l. PE. à hauteur de la somme de 3.715.000 €. TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE N° 2014/000630 (assignation du 8 mai 2014) JUGEMENT DU 4 MAI 2017 En la cause de :

1. M. j-p. S., né le 27 mai 1946 à Monaco (98000), de nationalité monégasque, demeurant à Monaco (98000), X1 agissant en qualité de Syndic à la liquidation des biens de la société en commandite simple A, immatriculée au répertoire du commerce et de l'industrie de Monaco sous le n° XX, ayant son siège social X2, nommé auxdites fonctions par jugement du Tribunal de Première Instance de Monaco en date du 8 mai 2013 ; DEMANDEUR, ayant élu domicile en l'Étude de Maître Patricia REY, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par Maître Gilbert MANCEAU, avocat au Barreau de Paris ;
2. M. l. PE., né le 20 mars 1938 à Paris, de nationalité française, agissant tant à titre personnel qu'en sa qualité de gérant commandité de la SCS A, demeurant à Monaco, X3 ; INTERVENANT VOLONTAIRE, ayant élu domicile en l'Étude de Maître Frank MICHEL, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ; d'une part ; Contre : La SA B, société anonyme au capital de XXX € immatriculée au Registre du Commerce et des Société de Paris sous le numéro YY ayant son siège X4, 75007 Paris, France, prise en la personne de son Président - Directeur Général en exercice, domicilié en cette qualité audit siège. DÉFENDERESSE, ayant élu domicile en l'Étude de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ; En présence de : M. le PROCUREUR GÉNÉRAL près la Cour d'appel de Monaco, Parquet Général, Palais de Justice, 5 rue Colonel Bellando de Castro à Monaco ; COMPARAISSANT EN PERSONNE, d'autre part ; LE TRIBUNAL,

Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 8 mai 2014, enregistré (n° 2014/000630) ; Vu les conclusions de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, au nom de la SA B, en date des 16 septembre 2014, 20 février 2015, 2 octobre 2015, 18 décembre 2015 et 9 juin 2016 ; Vu les conclusions de Maître Patricia REY, avocat-défenseur, au nom de j-p. S., en date des 28 novembre 2014, 8 mai 2015 et 25 février 2016 ; Vu les conclusions de Maître Frank MICHEL, avocat-défenseur, au nom de l. PE., en date des 28 novembre 2014, 6 novembre 2015 et 14 avril 2016 ; Vu les conclusions de Monsieur le Procureur Général en date du 27 juin 2016 ; À l'audience publique du 26 janvier 2017, tenue en Chambre du Conseil, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries, le Ministère Public en ses observations et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé le 30 mars 2017, délai qui a été prorogé au 4 mai 2017, les parties en ayant été avisées par le Président ; EXPOSÉ DU LITIGE LES FAITS ET LA PROCÉDURE ANTÉRIEURE La société en commandite simple A a été constituée le 21 janvier 2005 par l. PE., associé commandité, la SA C et la SA B en qualité d'associés commanditaires. Par acte sous-seing privé du 15 décembre 2008, enregistrée le 30 décembre 2010, la SA C a cédé l'intégralité des 265 parts sociales qu'elle détenait dans le capital de la SCS A, dorénavant réparti comme suit sur un total de 1.000 parts sociales : 370 parts détenues par l. PE., 630 parts détenues par la SA B. Un contrat de distribution commerciale exclusive des produits de la marque D avec licence de marque avait été conclu le 27 juillet 2004, modifié le 10 janvier 2005 avec la SA B portant sur les produits de la marque D sur le territoire de la PRINCIPAUTE et le ravitaillement des navires et permettant à la SCS A d'utiliser la dénomination commerciale de la marque « D » pour un magasin et un restaurant. Par jugement du 22 septembre 2009 le Tribunal de première instance a prononcé la cessation des paiements de la SCS A et de l. PE., son gérant commandité, dont il a fixé provisoirement la date au 1er mai 2009. Le juge commissaire a, par ordonnance du 1er juin 2011, arrêté provisoirement l'état des créances de la SCS A à la somme de 5.128.099,06 €, sous réserve des droits non encore liquidés et des réclamations effectuées par la société à l'encontre des créances produites par les sociétés E, SA B, F, G, H, SARL I et SARL J. Le Tribunal de première instance a admis à titre définitif la créance de la société E pour un montant de 206.689,47 € par jugement du 7 mars 2013. La SCS A et l. PE. ont été déboutés de leur contestation de la créance de la SA B, laquelle a été admise à titre définitif par jugement du 17 janvier 2013 pour un montant de 3.239.958,02 €. La SCS A et l. PE. ont interjeté appel de cette décision. Suivant jugement de ce Tribunal en date du 6 juin 2013, les créances admises sous réserve des droits non encore liquidés, ont fait l'objet d'une admission définitive, pour les mêmes montants. Le passif de la SCS A a été ainsi fixé à la somme de 5.109.509,02 €, sous réserve de l'appel concernant l'admission définitive de la créance de la SA B. Par arrêt du 9 juin 2015, la Cour d'appel a déclaré cet appel irrecevable. Par acte d'huissier en date du 22 octobre 2012 à la requête de la SCS A représentée par son gérant en exercice l. PE. et de l. PE., il était délivré assignation à la SA B et à a. PE., devant le Tribunal de Première Instance, afin d'obtenir leur condamnation à prendre en charge in solidum l'intégralité du passif de la SCS A représentant la somme de 5.180.812,62 € à payer entre les mains du syndic de la procédure collective, et subsidiairement à payer la même somme à titre de dommages-intérêts en l'état de leur comportement fautif, ainsi en toute hypothèse, qu'à payer à l. PE. la somme de 500.000 € en réparation des préjudices moraux et financiers causés par la déconfiture de la société et la procédure collective dont il a fait l'objet. Par jugement rendu le 5 décembre 2013, le Tribunal de Première Instance a déclaré irrecevable l'action introduite par la SCS A et l. PE. à l'encontre de la SA B et de a. PE., et les a condamnés in solidum à payer la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts aux défendeurs. LA PRÉSENTE PROCÉDURE Sur sa requête enregistrée le 23 avril 2014, j-p. S. syndic à la cessation des paiements de la SCS A, a été autorisé par ordonnance du président de ce Tribunal en date du 29 avril 2014 à faire assigner, en présence du Procureur Général, la SA B à l'effet de la voir condamner sur le fondement des articles 560 et suivants du Code de commerce au paiement de l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la SCS A. Par acte d'huissier en date du 8 mai 2014, j-p. S. en sa qualité de syndic à la liquidation des biens de la société en commandite simple A a fait assigner la SA B devant le Tribunal de Première Instance, en présence du Procureur Général, afin de voir, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : Constater que la SA D a dirigé la SCS A ; Condamner la SA D à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société SCS A, évaluée à 3.715.000 €, sauf à parfaire en les condamnant au paiement de ce montant ; Par conclusions visées le 6 novembre 2015 l. PE. s'est constitué intervenant volontaire à la procédure. Après évolution, les prétentions et moyens des parties s'établissent comme suit : j-p. S. a fait déposer des conclusions les 28 novembre 2014, 8 mai 2015, et 25 février 2016, par lesquelles il réitère ses demandes initiales et sollicite en outre que l. PE. soit déclaré irrecevable en son intervention volontaire. Il expose, outre les faits sus énoncés, que : Le 28 décembre 2012, l. PE. avait introduit une action dirigée contre la SA B et a. PE. tendant à leur condamnation in solidum à la prise en charge de l'entier passif de la SCS A, et le cas échéant du sien, et subsidiairement au paiement de la somme de 5.180.812,62 €, montant du passif, à titre de dommages et intérêts, au profit de l. PE. et de la SCS l. PE. ; La vie sociale de la SCS l. PE. étant toujours déficitaire, seul le soutien de la SA B a retardé l'ouverture de la procédure collective, sans mesures de redressement mises en place pour éviter la défaillance de l'entreprise, le gérant l. PE. avouant lui-même dans l'assignation qu'il n'avait aucune expérience de l'activité de la société ; Il soutient : Sur la recevabilité de l'intervention volontaire de l. PE. que : Celui-ci est dessaisi de ses droits et actions de nature patrimoniale du fait de sa propre liquidation judiciaire ; Il n'a aucun intérêt à agir puisque l'action en comblement du passif est engagée dans l'intérêt exclusif des créanciers de la masse. Au fond : Il fait valoir en substance que les rapports entre les deux sociétés révèlent l'immixtion de la société commanditaire dans la gestion de la SCS A qui résulte de la volonté de la SA B de déployer ses activités à Monaco, par des contrats imposés à la filiale, créée à cette seule fin. Ainsi le projet d'entreprise été conçu pour instaurer la mainmise de la SA B sur sa filiale par un contrat de fournisseur exclusif qui était assorti d'un cahier des charges établissant un ensemble de contrôles de la gestion du fonds de commerce dans tous ses aspects, en contrepartie du droit de commercialiser les produits des marques D et K et recouvrant l'activité quasi exclusive de la SCS A. Au titre de la portée du contrat de distribution, la domination de la défenderesse était assurée au moyen de l'article 5.2 du contrat de distribution qui, selon lui, impose au distributeur l'obligation de respecter toutes les directives de la SA B pour la commercialisation de ses produits, du cahier des charges, soumettant à l'accord de la défenderesse les plans d'agencement, le projet de décor, les méthodes de vente, de préparation, de présentation, et au moyen de l'article 7 du contrat susvisé qui fait obligation au distributeur d'établir une projection annuelle de chiffre d'affaires soumise à discussion et accord de la SA B sous peine de résiliation, de réaliser au moins 80% du chiffre d'affaires projeté, du droit de contrôle instauré sur la commercialisation des produits à l'intérieur du magasin, sur la carte du restaurant, ainsi que les boissons. Au titre de l'exécution du contrat, la SA B disposait d'un pouvoir de décision dans l'élaboration et le prix de la carte, elle a pris part à la gestion effective de la SCS A en contribuant activement à des licenciements de salariés, en mettant en place une obligation de rapport régulier. La SA B avait également la mainmise sur les comptes de la SCS A à laquelle elle a imposé un expert et un mandataire afin de surveiller la gestion quotidienne, avec rapport aux fins de contrôle. Elle est ainsi apparue aux yeux des tiers comme cogérante. La SA B a également soutenu à son seul bénéfice l'activité déficitaire de la SCS A notamment par des apports en comptes courants. Ces éléments caractérisent la qualité de dirigeant de fait. À l'appui de ces éléments elle reprend à son compte les moyens développés dans l'assignation délivrée le 22 octobre 2012 à la requête de l. PE., qu'elle cite amplement dans l'assignation. La SA B a fait déposer des conclusions le 16 septembre 2014, puis des conclusions récapitulatives le 27 février 2015, le 2 octobre 201, des conclusions récapitulatives n° 2 le 18 décembre 2015, n° 3 le 9 juin 2016. Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives (n° 3) elle demande au Tribunal de : À titre principal, Débouter Monsieur j-p. S. en sa qualité de syndic de liquidation de la SCS A de l'ensemble de ses demandes ; Condamner j-p. S. en la qualité susvisée à la somme de 10.000 € de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Déclarer l. PE. irrecevable en son intervention volontaire ; À titre subsidiaire, Débouter l. PE. de l'ensemble de ses demandes. Elle rappelle que l. PE. a été déclaré irrecevable pour des prétentions identiques par jugement de ce Tribunal du 5 décembre 2013, qu'en l'état du dessaisissement opéré conformément à l'article 530 du Code de commerce, dont les dispositions sont d'ordre public, il est irrecevable à intervenir dans le cadre de la présente instance au soutien des demandes du syndic. Sur l'action engagée par le syndic, elle développe les moyens suivants : Le régime de la société en commandite simple fixé par les articles 30 et suivants du Code de commerce consacre le droit de l'associé commanditaire de défendre son investissement par « des avis et conseils, des actes de contrôle et de surveillance » qui ne l'engagent point ainsi qu'il résulte de l'article 35 du même code. L'action en comblement du passif requiert d'apprécier préalablement l'existence de personnes pouvant être qualifiées de dirigeants, qu'ils soient de droit ou de fait ; la preuve de la qualité de dirigeant de fait incombe au demandeur, qui doit ainsi établir l'existence d'une activité de direction et de gestion effectives, l'exercice habituel ou régulier de cette activité, ainsi qu'une totale indépendance, notamment à l'égard des dirigeants de droit. Elle conteste la qualité de dirigeant de fait, aux motifs essentiellement que : La qualité de fournisseur quasi exclusif n'est ni interdite, ni significative de la gestion de fait ; Les modalités de contrôle fixées au cahier des charges sont présentées de manière trompeuse puisqu'elles visent à des contrôles ponctuels, le distributeur ne s'étant réservé aucun droit de contrôle quotidien ; Les clauses relatives au plan d'agencement à la projection annuelle du chiffre d'affaires et aux objectifs à atteindre sont ordinaires dans les contrats de ce type avec licence de marques et d'enseigne et ne remettent pas en question les pouvoirs de direction et de gestion dévolus à l. PE. ; Les exigences de l. PE. lors de la négociation des contrats établissent que l'ensemble des clauses ne lui a pas été imposé dans un processus contractuel subi ; Les clauses protectrices du distributeur visent à l'équilibre du contrat au vu des licences de marques accordées et du caractère exclusif sur le territoire monégasque dudit contrat de distribution qui portait également sur les ventes en gros des produits D ; Le demandeur opère une confusion entre les deux qualités d'associé commanditaire dans la SCS A et de cocontractant de la SA B, les contrats ne pouvant être considérés comme des actes d'immixtion du commanditaire ; La jurisprudence de manière constante exige la démonstration d'une activité positive de direction exercée en toute indépendance, non retenue lorsque le franchiseur s'est conformé aux stipulations du contrat lui permettant d'examiner les lieux d'exploitation, les stocks, les contrats et comptes et de contrôler les équipements et installations ; Aucune activité de gestion et de direction permanente et habituelle n'est démontrée, le demandeur se bornant à contester des stipulations contractuelles ordinaires ; Il n'est pas établi une gestion indépendante de la SA B qui n'avait pas accès à la documentation comptable et commerciale de la SCS A ; En outre, une partie des clauses, présentées par le demandeur comme caractérisant l'emprise gestionnaire de la SA B, n'ont pas été mises en œuvre par la SCS A ; Ne peut être considéré comme un acte de gestion le recours à un cabinet de consultants pour procéder à un audit de la boutique et du restaurant, intervenu dans le cadre du changement d'actionnariat en décembre 2008 (cession des parts de la SA C), dans un contexte de défaillance de paiements de la SCS A à l'égard d'un prêt bancaire, d'engagements de M. l. PE. d'y apporter des fonds (300.000 €), cet audit répondant à une finalité d'optimisation de la viabilité de la société dans laquelle elle a investi et l'intervention d'un « expert » n'étant que la poursuite de cette mission, et résultant d'une décision unanime des actionnaires pour restructurer l'entreprise et non de la seule volonté unilatérale de la SA B imposée à l. PE. ; M. GI. est faussement présenté comme un mandataire de la SA B alors qu'il était salarié de la SCS A, recruté par l. PE. ; Les allégations du demandeur relativement à la gestion du personnel par la SA B sont fausses ; les mails produits, cités de manière tronquée, établissent au contraire des échanges sur sollicitations de l. PE., lequel prenait les décisions ; En tout état de cause, il s'agit de deux mails isolés, insuffisants à démontrer une gestion régulière des ressources humaines ; l. PE. sollicitait régulièrement les conseils de a. PE. en tentant de se défausser sur lui de ses responsabilités ; Les arguments adverses relatifs à la mise en place d'un « reporting » régulier, et à une contribution de la SA B à la logistique de la SCS A doivent être écartés car ils ne sont appuyés sur aucune pièce ; Le droit de contrôle et de surveillance de la gestion appartient légalement à tous les associés non gérants ; la vérification des comptes par la SA B en sa qualité d'associé commanditaire n'a donc rien d'anormal et a été mis en œuvre de manière concertée et annuelle pour permettre la réconciliation annuelle des comptes des deux sociétés, notamment au regard des exigences comptables plus développées de la législation française pour la SA B ; La SA B n'avait que peu de visibilité sur les comptes de la SCS A en l'état de l'obstruction systématique de l. PE. à la transmission d'informations, ce que traduisent les demandes de la SA B demeurées sans réponse ; Le demandeur opère à dessein une confusion entre les qualités d'associé et de fournisseur de la SA B. En définitive, les pièces du demandeur se limitant à trois correspondances et au diagnostic de la situation de l'établissement effectué par la société M, il n'en ressort pas de répétition ou durée susceptible d'établir le caractère habituel des actes de gestion. Les arguments relevant du soutien abusif d'une société déficitaire sont inexacts et inopérants dans le cadre d'une action en comblement de passif dont ils ne constituent pas une des conditions. La SA B s'attache encore à démontrer, à titre subsidiaire, si elle devait être qualifiée de dirigeant de fait qu'elle a apporté à la gestion toute l'activité et la diligence nécessaires. Elle estime enfin qu'en l'absence de fondement sérieux, le demandeur a abusé des voies de droit, lui causant ainsi le préjudice dont elle demande réparation. l. PE. a fait déposer des conclusions d'intervention volontaire le 2 avril 2014, le 6 novembre 2015, le 14 avril 2016, aux termes desquelles il demande au Tribunal de :

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement, par jugement contradictoire et en premier ressort, après débats en Chambre du Conseil, Déclare l. PE. irrecevable en son intervention volontaire ; Déboute j-p. S. en sa qualité de syndic de la SCS A de l'intégralité de ses demandes ; Déboute la SA B de ses demandes reconventionnelles en dommages et intérêts pour procédure abusive ; Condamne j-p. S. en la qualité susvisée aux dépens de la présente instance distraits au profit de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, sous sa due affirmation, à l'exception de ceux afférents à l'intervention volontaire de l. PE. qui demeureront à la charge de celui-ci ; Ordonne que lesdits dépens soient provisoirement liquidés sur état par le Greffier en Chef, au vu du tarif applicable ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Françoise DORNIER, Premier Juge, Madame Léa PARIENTI, Juge, qui en ont délibéré conformément à la loi assistées, lors des débats seulement, de Madame Emmanuelle PHILIBERT, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 4 MAI 2017, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Isabel DELLERBA, Greffier, en présence de Mademoiselle Alexia BRIANTI, Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.