Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2005:ARR.147.047 (2005-06-30)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 147.047 van 30 juni 2005 - Beslissing : Verwerping Samenvoeging
Opheffing
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING ADMINISTRATIE.
ARREST
nr. 147.047 van 30 juni 2005
in de zaken A. 126.455/VII-27.895 (I)
A. 126.451/VII-27.837 (II)
In zake :
I + II
- Yvette SOETE,
- de gemeente KNOKKE-HEIST,
die woonplaats kiezen bij
Advocaat A. LUST,
kantoor houdende te SINT-ANDRIES,
Burggraaf de Nieulantlaan 14
tegen :
I + II
de Belgische Staat, vertegenwoordigd door de Minister van
Consumentenzaken, Volksgezondheid en Leefmilieu, thans de
Minister van de Noordzee
die woonplaats kiest bij
Advocaten F. MARTENS en E. DE WALSCHE,
kantoor houdende te BRUSSEL,
Louizalaan 250.
tussenkomende partijen :
I + II
- de n.v. ELECTRABEL,
- de n.v. ONDERNEMINGEN JAN DE NUL,
samen vormende de tijdelijke vereniging
ELECTRABEL-Ondernemingen Jan DE NUL,
die woonplaats kiezen bij
Advocaten T. VANDEPUT en P. DE MAEYER,
kantoor houdende te BRUSSEL,
Louizalaan 390, bus 12.
DE RAAD VAN STATE, VIIe KAMER,
Gezien het verzoekschrift dat Yvette SOETE en de gemeente
KNOKKE-HEIST op 6 september 2002 hebben ingediend om de vernietiging te
vorderen van het besluit van de Minister van Consumentenzaken, Volksgezondheid
en Leefmilieu van 25 juni 2002 houdende toekenning aan de tijdelijke vereniging
ELECTRABEL-ONDERNEMINGEN JAN DE NUL van een machtiging voor de
bouw, overeenkomstig de aanvraag, van een park van vijftig windmolens met een
nominaal vermogen van 2 megawatt, ten noorden van de VLAKTE VAN DE
RAAN, overeenkomstig het koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de
VII-27.837-1/98
procedure tot vergunning en machtiging van bepaalde activiteiten in de zeegebieden
onder de rechtsbevoegdheid van België en met naleving van de gebruiksvoorwaarden
die in bijlage II van dit besluit zijn opgenomen (A. 126.455/VII-27.895);
Gezien het verzoekschrift dat dezelfde partijen op 6 september
2002 hebben ingediend om de vernietiging te vorderen van het besluit van de
Minister van Consumentenzaken, Volksgezondheid en Leefmilieu van 25 juni 2002
houdende toekenning aan de tijdelijke vereniging ELECTRABELONDERNEMINGEN JAN DE NUL van een vergunning voor de exploitatie,
overeenkomstig de aanvraag, van een park van vijftig windmolens met een nominaal
vermogen van 2 megawatt, ten noorden van de VLAKTE VAN DE RAAN,
overeenkomstig het koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de procedure
tot vergunning en machtiging van bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder de
rechtsbevoegdheid van België en met naleving van de gebruiksvoorwaarden die in
bijlage II van dit besluit zijn opgenomen (A. 126.451/VII-27.837);
Gelet op het arrest nr. 117.482 van 25 maart 2003 waarbij de
zaken worden gevoegd voor wat betreft het administratief kort geding, de schorsing
van de tenuitvoerlegging van de bestreden besluiten wordt bevolen en de vordering,
in zoverre ze werd ingediend door de tweede verzoekende partij, wordt verworpen;
Gezien de verzoekschriften tot voortzetting ingediend door de
tweede verzoekende partij, de verwerende partij en de belanghebbende partijen;
Gezien de verzoekschriften tot tussenkomst van 26 april 2003;
Gelet op de beschikkingen van 10 juni 2003 die de tussenkomst
van de n.v. ELECTRABEL en de n.v. ONDERNEMINGEN JAN DE NUL, samen
vormende de tijdelijke vereniging ELECTRABEL-Ondernemingen Jan DE NUL
toelaten;
Gezien de regelmatig gewisselde memories van antwoord en van
wederantwoord;
Gezien
E. LANCKSWEERDT;
het
verslag
opgemaakt
door
Eerste
Auditeur
VII-27.837-2/98
Gelet op de beschikkingen van 26 januari 2004 die de neerlegging
ter griffie van het verslag en van de dossiers gelast;
Gelet op de kennisgeving van het verslag aan de partijen en gezien
de regelmatig gewisselde laatste memories;
Gelet op de beschikkingen van 21 maart 2005 waarbij de
terechtzitting bepaald wordt op 14 april 2005;
Gehoord het verslag van Kamervoorzitter M.-R. BRACKE en van
Staatsraad E. BREWAEYS;
Gehoord de opmerkingen van Advocaat A. LUST, die verschijnt
voor de verzoekende partijen, van Advocaat F. MARTENS, die verschijnt voor de
verwerende partij en van Advocaat P. DE MAEYER, die verschijnt voor de
tussenkomende partijen;
Gehoord het
E. LANCKSWEERDT;
eensluidend advies van Eerste Auditeur
Gelet op titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van
State, gecoördineerd op 12 januari 1973;
- De rechtspleging
Overwegende dat beide zaken dermate verknocht zijn dat het, in
het belang van een goede rechtsbedeling, wenselijk is ze samen te voegen;
- Juridisch kader
Overwegende dat het juridisch kader van de zaken zich als volgt
aandient :
Voorliggende zaak heeft betrekking op de inplanting van een
windmolenpark op het Belgisch gedeelte van de Vlakte van de Raan. Voor het
bouwen van de windturbines werd een machtiging verleend, voor het exploiteren
ervan een vergunning.
VII-27.837-3/98
De aanvraagprocedures
Hoofdstuk VI van de wet van 20 januari 1999 ter bescherming van
het mariene milieu in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België heeft
betrekking op "vergunningen en machtigingen".
Artikel 25, §1, van die wet bepaalt :
"§ 1 In de zeegebieden zijn de hiernavermelde activiteiten onderworpen aan
een voorafgaande vergunning of machtiging verleend door de minister:
(i) de burgerlijke bouwkunde;
(ii) het graven van sleuven en het ophogen van de zeebodem;
(iii) het gebruik van explosieven en akoestische toestellen met een groot
vermogen;
(iv) het achterlaten en het vernietigen van wrakken en gezonken
scheepsladingen;
(v) industriële activiteiten;
(vi) de activiteiten van publicitaire en commerciële ondernemingen".
Het windmolenpark ressorteert onder de punten (i), (ii) en (v).
Artikel 26, eerste lid van de wet van 20 januari 1999 stelt :
"De Koning bepaalt de voorwaarden en de procedure voor de toekenning, de
opschorting en de intrekking van de in artikel 25 bedoelde vergunningen of
machtigingen".
Ter uitvoering van die bepaling werd het koninklijk besluit van
20 december 2000 genomen houdende de procedure tot vergunning en machtiging
van bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België
(KB VEMA). Het besluit bepaalt onder meer wat de vergunnings- en/of
machtigingsaanvraag dient te omvatten (onder meer een milieueffectenrapport), het
regelt de inspraakprocedure, het legt regels vast inzake het onderzoek en de
advisering van de aanvraag, en het omvat nadere bepalingen omtrent de te nemen
eindbeslissingen en de inhoud ervan. Wat betreft het onderzoek en de advisering van
de aanvraag weze aangestipt dat het besluit in een verplicht overleg met andere
landen voorziet indien het een activiteit met grensoverschrijdende dimensie betreft
(artikel 20). In casu heeft het windmolenpark een impact op Nederland, zodat ten
aanzien van dat land een overlegverplichting bestaat. Voorts weze genoteerd dat de
zogenaamde "Beheerseenheid van het Mathematisch Model van de Noordzee en het
Schelde-estuarium BMM" het bestuur is dat voor de advisering moet instaan
(artikel 1, 3/ van het KB). De BMM moet instaan voor de milieueffectenbeoordeling
(MEB) van het windmolenproject, zowel voorafgaandelijk aan het verlenen van de
vergunning en/of machtiging, als achteraf (artikel 28, §1 van de wet van 20 januari
1999).
VII-27.837-4/98
Het weze genoteerd dat voornoemd koninklijk besluit van 20
december 2000 ondertussen werd opgeheven door artikel 52 van het besluit van 7
september 2003 houdende de procedure tot vergunning en machtiging van bepaalde
activiteiten in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België.
Internationale verplichtingen van België inzake de reductie van de emissies van
broeikasgassen en de bevordering van electriciteitsopwekking uit hernieuwbare
energiebronnen
Tot de globale juridische context van de voorliggende zaak
behoren ook een aantal internationale verplichtingen van België. In de aanhef van
de bestreden beslissingen wordt in dat verband overwogen wat volgt :
"Overwegende dat de activiteit aanzienlijk kan bijdragen tot het naleven van
de nationale verplichtingen die voortvloeien uit de beschikking 2002/358/EG
van de Raad van de Europese Unie van 25 april 2002 betreffende de
goedkeuring, namens de Europese gemeenschap, van het Protocol van Kyoto
bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering en de
gezamenlijke nakoming van de in dat kader aangegane verplichtingen, en meer
bepaald gelet op het artikel 2 en de Bijlage II van deze Beschikking, die de
verplichting inhouden voor België om tegen de periode van 2008 tot en met
2012 en ten opzichte van het basisjaar 1990, de emissies van broeikasgassen
-waaronder CO2- met 7,5% te reduceren en om hiertoe de nodige maatregelen
te treffen, en rekening houdend met richtlijn 2001/77/EG van 27 september
2001 betreffende de bevordering van elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare
energiebronnen".
Artikel 1 van de beschikking van de Raad van 25 april 2002
betreffende de goedkeuring, namens de Europese Gemeenschap, van het Protocol
van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering
en de gezamenlijke nakoming van de in dat kader aangegane verplichtingen (P.B. L.
130/1) bepaalt dat het op 29 april 1998 te New York ondertekende Protocol van
Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering,
hierna "het Protocol", namens de Europese Gemeenschap wordt goedgekeurd. De
tekst van het Protocol is opgenomen in bijlage I bij de beschikking. Het Protocol
omvat gekwantificeerde verplichtingen inzake de emissiebeperking en -reductie van
broeikasgassen, zulks met het oog op de bevordering van duurzame ontwikkeling.
Artikel 2 van de beschikking bepaalt in zijn tweede lid :
"De gekwantificeerde verplichtingen inzake emissiebeperking en -reductie
die door de Europese Gemeenschap en haar lidstaten zijn overeengekomen
voor de bepaling van de respectieve emissieniveaus die voor hen gelden in de
eerste periode waarin een gekwantificeerde verplichting inzake
emissiebeperking en -reductie van toepassing is, van 2008 tot en met 2012, zijn
VII-27.837-5/98
vermeld in bijlage II. In bijlage II zijn de gekwantificeerde verplichtingen
inzake emissiebeperking of -reductie opgenomen, en voor België komt het erop
neer dat het broeikasgasemissieniveau nog slechts 92,5% mag bedragen ten
opzichte van het basisjaar 1990, hetzij een reductie dus met 7,5% t.o.v. 1990
tegen 2008-2012".
Daarnaast is er ook nog de Richtlijn 2001/77/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende de bevordering van
elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen op de interne
elektriciteitsmarkt (PB L 283/33). Luidens artikel 1 heeft de Richtlijn tot doel een
verhoging van het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in de
elektriciteitsproductie binnen de interne elektriciteitsmarkt te bevorderen en de
grondslag te leggen voor een toekomstige kaderregeling van de Gemeenschap
daarvoor. Luidens artikel 3 dienen de Lidstaten passende maatregelen te nemen om
het verbruik van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen (zoals windenergie)
te stimuleren overeenkomstig nationale indicatieve streefcijfers.
De algemene beginselen van milieubeleid
In deze zaak komen herhaaldelijk een aantal algemene beginselen
van het milieubeleid ter sprake, en inzonderheid het voorzorgsbeginsel. Deze
beginselen zijn in diverse internationale en nationale teksten verankerd, doch in dit
dossier dient vooral artikel 4 van de reeds genoemde wet van 20 januari 1999 zich
aan als een concrete vertaling en verankering van deze beginselen. Artikel 4, § 3,
heeft betrekking op het voorzorgsbeginsel.
De MER en de MEB-plicht
Artikel 28 van de wet van 20 januari 1999 bepaalt dat een
vergunningsaanvraag vergezeld moet zijn van een MER, en volgens diezelfde
bepaling moet voorafgaandelijk aan het verlenen van een vergunning en/of
machtiging, alsook nadien, een MEB worden doorgevoerd door de BMM.
Artikel 29 van de wet van 20 januari 1999 bepaalt dat na het
verlenen van de vergunningen of de machtigingen de activiteiten onderworpen
worden aan toezichtsprogramma’s en permanente milieueffectenonderzoeken. Indien
uit dit onderzoek blijkt dat zich nieuwe nadelige gevolgen voor het mariene milieu
hebben voorgedaan, kunnen de vergunningen of machtigingen opgeschort of
ingetrokken worden.
Artikel 30, §1, van diezelfde wet bepaalt dat de Koning regels
vaststelt in verband met de procedure, de inhoud, de voorwaarden en de vorm
VII-27.837-6/98
waaraan het MER en de MEB dienen te voldoen. Verdere uitvoering aan deze
bepaling werd gegeven door het koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende
de regels betreffende de milieueffectenbeoordeling in toepassing van de wet van
20 januari 1999 ter bescherming van het mariene milieu in de zeegebieden onder de
rechtsbevoegdheid van België (KB MEB). Het bepaalt onder meer hoe het MER
moet worden opgesteld en wat het allemaal dient te omvatten. In zijn artikel 15
bepaalt het ook dat de BMM nagaat of het MER volledig en afdoende is. De BMM
kan het MER aanvullen en bijwerken, en het kan hiertoe alle onderzoeken uitvoeren
of doen uitvoeren die het "overeenkomstig de noodwendigheden van het dossier en
naar redelijkheid, nuttig acht". Artikel 16 bepaalt dat de BMM zich in de MEB
uitspreekt over de aanvaardbaarheid van de voorgenomen activiteit voor het mariene
milieu. Ingeval van aanvaardbaarheid spreekt de BMM zich in de MEB ook uit over
de voorwaarden waaronder de activiteit aanvaardbaar is, de monitoring van de
effecten van de activiteit die dient te gebeuren en de daarvoor te betalen retributie,
en de aangewezen compensatie in milieuvoordelen.
Het weze genoteerd dat dit besluit ondertussen werd opgeheven
door artikel 25 van het koninklijk besluit van 9 september 2003 houdende de regels
betreffende de milieueffectenbeoordeling in toepassing van de wet van 20 januari
1999 ter bescherming van het marinemilieu in de zeegebieden onder de
rechtsbevoegdheid van België;
3. De feiten
Overwegende dat de feiten als volgt kunnen worden
weergegeven :
3.1. Beschrijving van het project
Het project betreft de bouw en exploitatie van een park met
50 windturbines met een totale capaciteit van 100 MW op de zandbank de "Vlakte
van de Raan" in de Belgische Noordzee. De projectsite is gelegen aan de maritieme
grens met Nederland, op een gemiddelde afstand van 12 km van de Belgische kust
en 14 km van de Nederlandse kust (Westkapelle in de provincie Zeeland).
Elke turbine bestaat uit een stalen mast, een gondel die alle nodige
apparatuur inhoudt, een rotor en de funderingen. De diameter van een rotor bedraagt
80 meter en de totale hoogte van een windmolen komt uit op ongeveer 118 meter
boven Main Sea Level.
VII-27.837-7/98
De windturbines worden onafhankelijk gefundeerd. Een stalen
buispaal wordt in de grond geheid tot op een diepte tussen de 29 en de 32 meter
onder de zeebodem. Rondom de paal wordt een erosiebescherming van ongeveer
32 meter diameter aangebracht, bestaande uit stenen van verschillende groottes.
De windturbines zullen worden opgesteld met een tussenafstand
van 400 meter.
Eerst is er een pilootfase waarbij een eerste rij van 10 turbines
geplaatst wordt en de meetmast gerealiseerd. Gedurende de tweede fase worden de
overige 40 turbines geplaatst, het transformatorplatform gebouwd en een 150 kVkabel gelegd voor de afvoer van de geproduceerde energie.
Het voorliggend dossier slaat enkel op een project van
50 windmolens met een gezamenlijk vermogen van 100MW.
De windturbines zullen van op afstand worden geëxploiteerd en
bewaakt.
Er wordt voorzien in een bouwfase, een exploitatiefase en een
ontmantelingsfase.
3.2. De geografische situering van het project
Het windmolenpark is gesitueerd ten noorden van het Belgische
deel van de Vlakte van de Raan, die zich ook in Nederland uitstrekt. De Vlakte van
de Raan is een zandbank waar het zeewater niet al te diep is.
De projectsite ligt ook vlak bij de Scheldemonding. De site is niet
gelegen in een juridisch afgebakende speciale beschermingszone op grond van de
Habitat- of Vogelrichtlijn. In de omgeving, zij het al op enige afstand, ligt het
Nederlandse Natuurgebied de Voordelta en nog verderaf het Natuurgebied de
Westerschelde. De Voordelta is aangewezen als Vogelrichtlijngebied, evenals de
Westerschelde. Beide gebieden zijn bij de Europese Commissie aangemeld als
Habitatrichtlijngebied.
3.3. Het verloop van de aanvraagprocedure
Op 29 januari 2001 bezorgde de n.v. Electrabel een
kennisgevingsdossier aan de BMM. Op 27 februari 2001 werd de ontvangst ervan
bevestigd door de BMM en werden een aantal opmerkingen gemaakt.
Voorafgaandelijk aan het indienen van de aanvraag werd door
tussenkomende tijdelijke vereniging ELECTRABEL-ONDERNEMINGEN JAN
VII-27.837-8/98
DE NUL op 1 maart 2001 een conceptrapport aan de BMM toegestuurd, die hierop
op 19 april 2001 opmerkingen maakte.
De aanvraag met betrekking tot de bouw en uitbating van het
windturbinepark, samen met het MER van juni 2001, werd door de tijdelijke
vereniging ELECTRABEL-ONDERNEMINGEN JAN DE NUL op 5 juli 2001
ingediend. Op 27 juli 2001 berichtte de BMM aan de tussenkomende partijen dat het
dossier ontvankelijk en volledig was. In het Belgisch Staatsblad van 4 september
2001 verscheen het bericht dat de aanvraag was ingediend, werd een korte
omschrijving gegeven van het voorwerp van de aanvraag, en werd aangegeven waar
en wanneer het dossier kon worden ingekeken.
Er volgde een publieke consultatieronde die aanleiding gaf tot
19 brieven met opmerkingen, standpunten en bezwaren. Bijlage 1 bij bijlage I bij
de bestreden beslissingen omvat een overzicht van de brieven n.a.v. de
inspraakprocedure en de bespreking daarvan door de BMM. De bezwaren hebben
betrekking op: scheepvaart en veiligheid, morfologie en geologie, locatie en
ruimtelijke ordening, ecologie, avifauna, benthos en vissen (waaronder de weerslag
op de visserij), landschap en uitzicht, en nog enkele andere problemen.
Er greep overleg plaats tussen België en Nederland, en er vond
ook briefwisseling plaats.
De BMM evalueerde het MER en bracht zelf een MEB van april
2002 (met bijlagen) tot stand, waarin ook stilgestaan wordt bij de voorwaarden,
monitoring en milieucompensaties.
De BMM bracht op 16 april 2002 op basis van de MEB een advies
uit en stuurde het hele bundel door naar de minister.
Op 17 mei 2002 ontvingen de tussenkomende partijen
ontwerpbesluiten met de bedoeling hierop te reageren, wat ook gebeurde.
Op 25 juni 2002 verleende de minister enerzijds een machtiging
tot het bouwen van de windturbines, en anderzijds een vergunning voor de
exploitatie ervan. Beide beslissingen omvatten een reeks bijlagen :
- Bijlage I: het advies van de BMM.
- Bijlage II: de voorwaarden.
- Bijlage III: monitoring van de effecten.
- Bijlage IV: inhoud van het jaarlijks uitvoeringsverslag.
- Bijlage V: provisie voor herstel van de site na ontmanteling.
VII-27.837-9/98
Bij de exploitatievergunning is er ook nog een bijlage VI, met
name de bouwmachtiging.
De bestreden beslissingen werden bij uittreksel in het Belgisch
Staatsblad van 12 juli 2002 bekendgemaakt .
Bij arrest nr. 117.482 van 25 maart 2003 werden deze beslissingen
geschorst wegens het prima facie onwettig bevinden van de koninklijk besluiten van
20 december 2000 waarop de bestreden beslissingen waren gesteund.
Zoals reeds vermeld werden deze besluiten opgeheven en
vervangen door de koninklijke besluiten van respectievelijk 7 september 2003 en
9 september 2003.
Kort daarna hebben de tussenkomende partijen op 1 oktober 2003
een nieuwe aanvraag voor een machtiging voor de bouw en exploitatie van hetzelfde
windmolenpark ingediend, die evenwel als onontvankelijk werd verworpen;
4. De ontvankelijkheid van de beroepen
4.1.1.
Overwegende dat de verzoekende partijen in de laatste memories
opwerpen dat de vraag rijst of de beroepen niet "zonder voorwerp" zijn; dat zij
betogen dat na het schorsingsarrest nr. 117.482 de koninklijke besluiten van
20 december 2000 werden opgeheven en vervangen door de koninklijke besluiten
van 7 (lees: en 9) september 2003, dat in aansluiting daarop de tussenkomende
partijen een nieuwe aanvraag voor de bouw en de exploitatie van hetzelfde
windmolenpark hebben ingediend, die onontvankelijk werd verklaard, dat tegen die
laatste beslissing blijkbaar geen annulatieberoep werd ingesteld, dat overeenkomstig
de "rechtspraak van de Raad van State” het aanvragen van een nieuwe vergunning
noodzakelijkerwijze betekent dat afstand wordt gedaan van de eerste verkregen
vergunning, dat het verzakend effect ook geldt wanneer naderhand op die aanvraag
afwijzend is beslist en tegen die afwijzing geen annulatieberoep werd ingesteld, dat
ook de omstandigheid dat de tenuitvoerlegging van de besluiten van 25 juni 2002
geschorst was toen de tussenkomende partijen een nieuwe aanvraag indienden, niet
relevant is, vermits dit niets afdoet aan het bestaan ervan; dat de verzoekende
partijen een opsomming van een aantal arresten ter ondersteuning van hun standpunt
geven; dat zij besluiten dat zij derhalve geen actueel belang "meer lijken te hebben
bij de vordering, behoudens wat betreft het alsnog formeel uit het rechtsverkeer
nemen van het bestreden besluit omwille van de rechtszekerheid";
4.1.2.
Overwegende dat de tussenkomende partijen niet akkoord gaan
met het standpunt van de verzoekende partijen; dat zij, samengevat, doen gelden dat
VII-27.837-10/98
zij de nieuwe aanvraag voor de bouw en de machtiging van het windmolenpark
hebben ingediend teneinde de nadelige gevolgen voortvloeiend uit de schorsing
zoveel mogelijk te beperken en dat zij deze hebben ingediend onder uitdrukkelijk
voorbehoud van alle rechten en zonder enige nadelige erkenning, dat deze nieuwe
identieke aanvraag door de minister onontvankelijk werd verklaard op grond van
artikel 14, § 2, van het koninklijk besluit van 7 september 2003, dat zij dan ook de
vereiste retributie niet hebben betaald, terwijl artikel 17 van het koninklijk besluit
van 7 september 2003 houdende de procedure tot vergunning en machtiging van
bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België
bepaalt dat de termijn voor de behandeling pas ingaat bij de betekening van het
bewijs van betaling van de retributie door de aanvrager aan het bestuur, dat
dienvolgens de nieuwe aanvraag nooit formeel in behandeling is genomen; dat,
tenslotte, zij nog diverse brieven aan de bevoegde minister en de BMM aanhalen
waaruit blijkt dat zij geen verzaking aan hun rechten voortvloeiend uit de eerder
verleende machtiging en vergunning hebben gedaan; dat zij daarop nog de door de
verzoekende partijen aangehaalde rechtspraak van de Raad van State ontleden en tot
de conclusie komen dat deze niet relevant is daar andere feitelijke gegevens aan de
basis ervan lagen;
4.1.3.
Overwegende dat de argumenten van de tussenkomende partijen
steun vinden in de neergelegde stukken; dat zij op goede gronden betogen dat in casu
van een verzaking aan hun rechten die zouden voortvloeien uit de bestreden
beslissingen van 25 juni 2002 geen sprake kan zijn; dat, zoals de tussenkomende
partijen terecht betogen, in de door de verzoekende partijen aangehaalde rechtspraak
van de Raad van State niet dezelfde specifieke situatie zoals in het voorliggend geval
voorhanden is; dat dienvolgens de verzoekende partijen hun actueel belang bij de
annulatieberoepen niet hebben verloren door het feit dat de tussenkomende partijen
een nieuwe aanvraag voor een machtiging voor de bouw en de exploitatie van een
windmolenpark hebben ingediend;
4.2.1.
Overwegende dat de verwerende partij in haar laatste memories
nog meedeelt dat op de Ministerraad van 19 december 2003 werd beslist om zones
af te bakenen voor de bouw en de exploitatie van windturbineparken, en de
zandwinning in de mariene beschermde gebieden in de Belgische zeegebieden, dit
binnen het kader van een plan voor duurzaam beheer van de Noordzee; dat zij stelt
dat de zone die beoogd wordt voor windturbineparken als volgt wordt omschreven :
VII-27.837-11/98
"Deze zone wordt begrensd door het huidige project ‘C-Power’ en de
gasleiding ‘Interconnector’die België met het Verenigd koninkrijk verbindt,
door de Belgisch-Nederlandse grens, en in de lengte door de internationale
scheepvaartroute. De ligging van deze zone is tevens positief voor de
landschapsbeleving. Tevens wordt een zone (32,58 km²) kustwaarts gelegen
van de C-Power concessie, gereserveerd voor het leggen van kabels’ (zie
persmededeling van 30 december 2003-stuk I.22)",
en dat aldus de Vlakte van de Raan niet begrepen is in de zone die in de toekomst zal
voorzien worden voor de inplanting van windturbineparken;
4.2.2.
Overwegende dat de verwerende partij geen beslissingen of
regelgeving bijbrengt waaruit op een vaststaande wijze blijkt dat het juridisch
onmogelijk is geworden om op de Vlakte van de Raan nog een windmolenpark te
bouwen en te exploiteren; dat weliswaar blijkens het koninklijk besluit van 17 mei
2004 tot wijziging van het koninklijk besluit van 20 december 2000 betreffende de
voorwaarden en de procedure voor de toekenning van domeinconcessies voor de
bouw en exploitatie van installaties voor de productie van elektriciteit uit water,
stromen of winden, in de zeegebieden waarin België rechtsmacht kan uitoefenen
overeenkomstig het internationaal zeerecht, de zone waarin windturbines zouden
kunnen worden gebouwd en geëxploiteerd gelegen zijn ter hoogte van de
Thorntonbank, en dus niet op de Vlakte van de Raan, maar dat het betrokken
koninklijk besluit evenwel enkel van toepassing is op aanvragen tot het verkrijgen
van een domeinconcessie die ná 30 juni 2004 zijn ingediend; dat, aangezien de
tussenkomende partijen op 17 maart 2002 de domeinconcessie voor het bestreden
windmolenpark hebben verkregen, dit koninklijk besluit niets verandert aan het
belang van de verzoekende partijen; dat, tenslotte, er vooralsnog geen juridisch
bindend plan voor een duurzaam beheer van de Noordzee, waarvan de verwerende
partij in haar laatste memorie gewag maakt, blijkt voor te liggen; dat dienvolgens de
beslissing van de Ministerraad van 19 december 2003 evenmin het actueel belang
van de verzoekende partijen bij de annulatieberoepen ontneemt;
4.3.1.
Overwegende dat de verwerende partij in de memories van
antwoord opwerpt dat de verzoekende partijen geen belang hebben bij de
vernietiging van de bestreden beslissingen; dat zij doet gelden dat de verzoekende
partijen de Raad van State voorhouden dat zij thans zouden genieten van een
onbedorven zicht op de horizon, dat evenwel het zicht op de horizon thans geenszins
onbedorven is, gelet op de voorbijvarende schepen, de boeien en de nabijheid van
de haven van Zeebrugge, dat het geplande windturbinepark aan de bestaande
toestand geen significante wijziging zal aanbrengen, vermits het zich op minstens
VII-27.837-12/98
12 km van de kust zal bevinden en in schutkleuren zal worden geverfd, dat in het
milieueffectenrapport staat dat de beleving van het windturbinepark een subjectief
gegeven is, dat de auteurs van het MER ook fotosimulaties maakten waaruit de
impact blijkt, dat zelfs bij helder weer en blauwe lucht de landschappelijke impact
beperkt is; dat zij stelt dat eerste verzoekster niet is ingegaan op haar verzoek om
foto’s vanuit haar appartement te laten maken, en dat zij alsdan in de buurt van
verzoeksters appartement een fotosimulatie liet maken waaruit blijkt dat er geen
significante wijzigingen zullen zijn aan het gezichtsveld van eerste verzoekster; dat
zij nog aanstipt dat, zo er al enig zicht zou zijn op het windturbinepark, dit geenszins
permanent zal zijn, en de zonsondergang vanuit Knokke-Heist niet beïnvloed zal
worden, daar de zon nooit ondergaat achter het windturbinepark; dat, wat het belang
van de tweede verzoekende partij betreft, de verwerende partij opwerpt dat het
persoonlijk belang en de procesbekwaamheid van de gemeente Knokke geenszins
bewezen worden; dat zij betoogt dat deze partij slechts bekwaamheid en belang heeft
om in rechte op te treden in de mate dat dit haar door een wet is toegekend, dat de
tweede verzoekende partij de wettelijke bepalingen niet aanwijst op grond waarvan
zij optreedt voor de belangen van (een bepaald deel van) de toeristische sector of de
subjectieve esthetische schoonheid van het zeezicht, dat voorts de gemeente geen
bevoegdheid heeft tot een stedenbouwkundig beleid in de territoriale zee en dat zij
als rechtspersoon geen visuele hinder kan ervaren, dat niet blijkt welke persoonlijke
belangen en bevoegdheden van de gemeente zijn geschonden, dat het ingeroepen
belang louter potentieel is, nu het niet duidelijk is waarom het bestaan van een
windturbinepark automatisch de reputatie of het toeristisch beleid van Knokke-Heist
zou schenden, dat de windturbines ver in zee staan, niet op het grondgebied van de
gemeente zelf en een milieuvriendelijk imago hebben, dat de schade aan reputatie
en toerisme dan ook louter potentieel is en geenszins bewezen, dat ook uit de
beoordeling van de BMM blijkt dat er geen onaanvaardbare effecten worden
aangetoond onder meer wat betreft het landschap, dat de ingeroepen nadelen
hypothetisch en speculatief zijn; dat zij nog betoogt dat er geen oorzakelijk verband
is tussen het nadeel en de bestreden beslissingen, nu een vernietiging van de
bestreden beslissingen nooit kan leiden tot een ongerepte horizon, en dat, vermits het
belang gesitueerd wordt bij de visuele hinder, de verzoekende partijen er geen belang
bij hebben de exploitatievergunning aan te vechten;
4.3.2.
Overwegende dat de verwerende partij in ondergeschikte orde
vraagt dat de Raad van State, alvorens recht te doen, overeenkomstig artikel 20 van
het algemeen procedurereglement een oogarts-deskundige zou aanstellen met als
opdracht eerste verzoekster te onderzoeken en zijn advies uit te brengen over het feit
VII-27.837-13/98
of deze verzoekster scherp kan zien over een afstand van minstens 12 km, hetgeen
niet voor de hand liggend is, gezien haar leeftijd;
4.3.3.
Overwegende dat in de memories van tussenkomst eveneens wordt
opgeworpen dat de verzoekende partijen, die zich uitsluitend beroepen op een
esthetisch nadeel, niet van het rechtens vereiste belang doen blijken; dat het betoog
van de tussenkomende partijen als volgt kan worden samengevat :
Het is niet de exploitatie die het esthetisch nadeel doet ontstaan,
maar uitsluitend de bouwmachtiging. Het exploiteren van de windmolens doet geen
bijkomend esthetisch nadeel ontstaan. Het verzoekschrift dat strekt tot de
nietigverklaring van de vergunning voor het exploiteren van de windmolens is
bijgevolg onontvankelijk bij gebrek aan belang.
De tweede verzoekende partij is geen natuurlijke persoon en zij
kan dan ook niet rechtstreeks en persoonlijk lijden onder een onesthetisch zicht,
indien het betrokken nadeel zich niet op haar grondgebied voordoet, zoals in casu.
Krachtens het specialiteitsbeginsel kan een gemeente slechts voor de Raad van State
optreden teneinde het specifieke doel te verdedigen dat haar door de wet werd
toevertrouwd. Dit is ratione loci beperkt tot het grondgebied van de gemeente. Het
exploiteren van de windmolens zal niet op haar grondgebied geschieden en zij toont
niet concreet aan dat deze exploitatie enige weerslag zal hebben op haar
grondgebied. De gemeente heeft geen persoonlijk belang bij de nietigverklaring van
de bestreden beslissing. Het esthetisch nadeel dat de gemeente aanvoert vloeit niet
voort uit de exploitatievergunning zodat zij geen rechtstreeks belang heeft om die
vergunning aan te vechten.
De eerste verzoekster beweert dat de windmolens zich zullen
situeren in haar dagelijks gezichtsveld, doch zij geeft geen nadere uitleg en brengt
geen stavingsstukken bij. Het is echter niet vanzelfsprekend dat de Vlakte van de
Raan (om nog niet te spreken over de windmolens zelf) vanuit alle gebouwen
zichtbaar is. In de mate dat eerste verzoekster niet concreet aantoont dat de
betrokken windmolens vanuit haar woonplaats zichtbaar zullen zijn en dat dit zicht
nadelig is, zal haar vordering eveneens als onontvankelijk dienen te worden
afgewezen. Eerste verzoekster heeft geen rechtstreeks belang om de
exploitatievergunning aan te vechten, vermits de beweerde visuele hinder slechts kan
voortvloeien uit de bouwmachtiging;
4.3.4.
Overwegende dat de verzoekende partijen in de memories van
wederantwoord betogen dat de Raad van State in het schorsingsarrest reeds het
belang van eerste verzoekster heeft aangenomen, dat de verwerende partij niet het
VII-27.837-14/98
onderscheid maakt tussen het belang en het moeilijk te herstellen ernstig nadeel, dat
het belang in niet meer moet bestaan dan in het bekomen van een voordeel of het
vermijden van een nadeel, dat het geen verschil uitmaakt of dit voordeel,
respectievelijk nadeel, groot of klein is, hetgeen overigens een subjectieve
inschatting inhoudt, dat de verwerende partij niet aantoont dat, anders dan in het
MER staat, het turbinepark voor eerste verzoekster vanuit haar leefruimte niet
dagelijks zichtbaar zou zijn, dat het betoog dat de zonsondergang desgevallend naast
de windmolens plaatsvindt geen afbreuk doet aan het belang, en dat de simulaties
vanop de torenkraan irrelevant zijn; dat, wat de tweede verzoekende partij betreft,
zij aanstippen dat het optreden van de gemeente in rechte geenszins gebonden is aan
het bestaan van een wet die haar daartoe verplicht, dat het zeegebied paalt aan het
grondgebied van de tweede verzoekende partij, en dat het beeld en het zicht op de
zee er niet enkel is voor wandelaars op de zeedijk, maar voor een aanzienlijk aantal
bewoners van de gemeente en mitsdien medebepalend voor hun leefomgeving, dat
het federaal plan inzake duurzame ontwikkeling 2000-2004 sub 315 de "toenemende
druk op de kustgemeenten" als één van de belangrijkste pijnpunten qua
milieuproblematiek aanstipt, dat sub 318 wordt gezegd dat "de biodiversiteit wordt
bedreigd door de verschillende vormen van exploitatie van de kustgebieden", dat in
datzelfde actieplan de overheid het op zich neemt "een gezond marinemilieu (te)
verkrijgen en (te) behouden zonder eutrofiëring" (323) en actief te zullen zorgen
voor een "geïntegreerd kustzonebeheer"; dat zij tenslotte nog betogen dat de
gemeente ook een louter materieel belang te verdedigen heeft, dat immers de MEB
in randnummer 5.8.3 verwijst naar een studie van het West-Vlaams Economisch
Studiebureau waaruit moet blijken dat wellicht nog slechts de helft van de frequente
toeristen en de verblijfstoeristen de badplaats zullen bezoeken, dat alleen reeds op
het stuk van de lokale belastingen dit een aderlating voor de gemeente zou
betekenen;
4.3.5.1.
Overwegende dat uit een fotosimulatie die de verwerende partij
heeft bijgebracht blijkt dat het windmolenpark zichtbaar is van op de zeedijk in de
gemeente Knokke-Heist, en inzonderheid ter hoogte van de woning van eerste
verzoekster; dat ook in het MER en de MEB wordt gesteld dat het windmolenpark
zichtbaar is vanaf de kust; dat vooralsnog niet kan worden uitgesloten dat ook het
draaien van de wieken en het flikkeren ervan enigszins zichtbaar zullen zijn; dat de
omstandigheid dat de horizon reeds aangetast is, vooral door de haven van
Zeebrugge, niet betekent dat de verzoekende partijen zich niet kunnen verzetten
tegen een verdere aantasting van de horizon; dat in de MEB wordt verwezen naar een
studie van F. Willemsen, "Een windmolenpark in zee", waaruit blijkt dat een groot
VII-27.837-15/98
deel van de bewoners en recreanten het vervelend vindt om vanaf het strand uit te
kijken op een rij windmolens; dat ook het WES in opdracht van de BMM een sociolandschappelijke studie uitvoerde en tot de bevinding kwam dat met de stelling "ik
vind het leuk dat ik een windmolenpark op zee zie" minder dan de helft van de
ondervraagden "helemaal" akkoord gaat, terwijl meer dan 41% van de bevraagden
het "helemaal niet" leuk vindt om op een windmolenpark te kijken, en meer dan 66%
van de ondervraagden een windmolenpark op 12 km van de kust aanvaardbaar vindt,
terwijl 20% een dergelijke afstand niet accepteert; dat daaruit blijkt dat in elk geval
een deel van de ondervraagden niet gelukkig is met de komst van een
windmolenpark en dat enige negatieve invloed op het toerisme niet bij voorbaat kan
worden uitgesloten;
4.3.5.2.
Overwegende, voorts, dat de verwerende partij geen eerste
indicatie bijbrengt dat eerste verzoekster een zulkdanig slecht gezichtsvermogen
heeft, dat het zelfs niet met een bril kan worden verholpen; dat er zich dan ook geen
reden aandient om een deskundige aan te stellen teneinde de gezichtsscherpte van
eerste verzoekster te onderzoeken;
4.3.5.3.
Overwegende dat de exceptie niet kan worden aangenomen;
- De gegrondheid van de beroepen
Voorafgaande opmerkingen
Overwegende dat wordt vastgesteld dat de verwerende en de
tussenkomende partijen bij elk middel het belang van de verzoekende partijen bij de
respectievelijke middelen betwisten; dat onder punt 4 supra werd gewezen dat de
verzoekende partijen belang hebben bij hun beroepen tot nietigverklaring en bij elk
middel dat kan leiden tot een nietigverklaring die hen tot voordeel strekt; dat de
excepties niet kunnen worden aangenomen en niet verder worden besproken
behoudens daar waar de Raad van State het om specifieke redenen nodig acht;
Overwegende dat geen der partijen in de laatste memories nog
ingaat op de aangevoerde middelen;
VII-27.837-16/98
5.1.1.
Overwegende dat de verzoekende partijen in hun verzoekschriften
als eerste middel aanvoeren wat volgt :
"Het bestreden besluit mist rechtsgrond vermits de koninklijke besluiten van
20 december 2000 (K.B. MER en VEMA), waarop het steunt en die het stelt uit
te voeren, tot stand gekomen zijn met schending van art. 3, § 1 en art. 84, eerste
lid, 2/, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, en daardoor bij
toepassing van art. 159 van de grondwet voor onbestaande moeten gehouden
worden.
De MMW dd. 29 januari 1999 bepaalt :
a. in hoofdstuk VI met als opschrift <vergunningen en machtigingen', dat o.m.
voor werken van burgerlijke bouwkunde in de bedoelde zeegebieden een
voorafgaande vergunning of machtiging nodig is. Art. 26 draagt de Koning
op de voorwaarden en de procedure voor de toekenning van de
noodzakelijke vergunning of machtiging te bepalen. De Koning heeft dit
gedaan bij besluit van 20 december 2000 houdende de procedure tot
vergunning en machtiging van bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder
rechtsbevoegdheid van België (K.B. VEMA - B.S. 25 januari 2001, blz.
2104).
b. in hoofdstuk VII met als opschrift <milieueffectrapport', dat o.m. voor elke
activiteit in de zeegebieden er <krachtens deze wet en de besluiten genomen
ter uitvoering ervan, een milieueffectbeoordeling moet plaatsgrijpen'. Art.
30, § 1 MMW dd. 20 januari 1999 draagt de Koning op de procedure, de
inhoud, de voorwaarden en de vorm ervan te bepalen. De Koning heeft dit
gedaan bij besluit van eveneens 20 januari 2000 houdende de regels
betreffende de milieu-effectbeoordeling in toepassing van de wet van
20 januari 1999 ter bescherming van het mariene milieu van de zeegebieden
onder de rechtsbevoegdheid van België, eveneens bekend gemaakt in het
Staatsblad van 25 januari 2000.
De beide besluiten zijn de uitvoering van andere wettelijke bepalingen en
hebben dus ieder een afzonderlijk voorwerp en rechtsgrond. Het K.B. MER kan
geacht worden een gedeeltelijke implementatie te zijn - nl. voor bepaalde
werken in zeegebieden -van de MER-richtlijn.
Voor de beide besluiten is de afdeling wetgeving van de Raad van State
verzocht geworden een drie-dagen spoedadvies te verlenen, hetgeen is gebeurd
op 9 augustus 2000.
Daartoe is, primo, in beide besluiten volgend motief ingeroepen :
<Gelet op het verzoek tot spoedbehandeling, gemotiveerd door de
omstandigheden dat (de) omzettingstermijn van de richtlijn 97/11/EG op
17 maart 1999 verstreken is en dat het vergunningensysteem onverwijld
moet worden in werking gesteld teneinde rechtsonzekerheid te vermijden';
Anderzijds blijkt, secundo, uit de aanhef van de besluiten dat alle
ingewonnen adviezen ten laatste op 20 juni 2000 verleend waren :
<Gelet op het advies van de Inspecteur van Financiën, gegeven op
5 maart 2000;
Gelet op de akkoordbevinding van Onze Minister van Begroting
gegeven op 19 mei 2000;
Gelet op het advies van de Federale Raad van Duurzame Ontwikkeling,
gegeven op 20 juni 2000';
Tertio zijn de op 20 december 2000 genomen besluiten eerst bekend gemaakt
op 25 januari 2001.
Daaruit blijkt derhalve dat de Koning zich telkens op uiterste spoed heeft
beroepen om op 20 december 2000 een besluit te nemen dat blijkens de
ingeroepen EG-richtlijn reeds bijna drie jaar eerder had moeten genomen zijn,
VII-27.837-17/98
nl. ten laatste op 17 maart 1999, terwijl hij reeds meer dan vier maanden
beschikte over het advies van de afdeling wetgeving om, daarna, nog eens
vijf weken te wachten vooraleer die uiterst urgente besluiten in het staatsblad
bekend te maken.
Uit die gang van zaken blijkt dat het inroepen motief rechtens niet relevant
is en dat de voorgewende urgentie niet bestond, nu nog meer dan vier maanden
gewacht werd vooraleer het besluit zelf te nemen en dan nog eens vijf weken
vooraleer het te publiceren.
Art. 3, §1, eerste lid, R.v.St.-wet bepaalt onder meer <Buiten het met
bijzondere redenen omklede geval van hoogdringendheid en de ontwerpen
betreffende begrotingen, rekeningen, leningen, domeinverrichtingen en het
legercontingent uitgezonderd, onderwerpen de Ministers ( ... ), ieder wat hem
betreft, aan het met redenen omkleed advies van de afdeling wetgeving de tekst
van alle voorontwerpen van wet, decreet, ordonnantie of van ontwerpen van
reglementaire besluiten'.
Art. 84, eerste lid, R.v.St.-wet, vervangen bij de wet van 4 augustus 1996,
bepaalt dat het onderzoek van de zaken plaatsvindt in volgorde van inschrijving
op de rol, uitgezonderd, onder meer, wanneer, in spoedeisende gevallen die in
de aanvraag met bijzondere redenen worden omkleed, de overheid die de
afdeling wetgeving adieert, vraagt dat het advies of het voorontwerp wordt
meegedeeld binnen een termijn van ten hoogste drie dagen of binnen een
termijn van ten hoogste acht dagen in het geval bedoeld in art. 2, § 4. In dit
geval moet de motivering die in de aanvraag wordt opgegeven, worden
overgenomen in de aanhef van de verordening.
In het met bijzondere redenen omklede geval van hoogdringendheid dient
een ontwerp niet voor advies aan de afdeling wetgeving te worden voorgelegd.
Dit voorschrift bestaat al sinds de oprichting van de Raad van State bij de wet
van 23 december 1946. De wetgever heeft zich destijds al gerealiseerd dat er
zich gevallen kunnen voordoen waarin ieder uitstel van de bekendmaking van
een geplande norm de efficiëntie of de werkbaarheid van de norm kan
hypothekeren, en dat om die reden zelfs aan het inwinnen van het advies van de
afdeling wetgeving moet worden voorbijgegaan, omdat dit te veel tijd zou
vergen (M. Van Damme, Raad van State, Afdeling Wetgeving, Brugge, Die
Keure, 1998, p. 135). Die mogelijkheid, door de wetgever aanvankelijk als een
uitzondering gewild, werd de regel, en in sommige jaren werd voor niet minder
dan ongeveerd 80 % van de reglementaire teksten de hoogdringendheid
ingeroepen (C. Lambotte, De Raad van State, Heule, LIGA, 1984, 105;
W. Lambrechts, Gelet op de dringende noodzakelijkheid, R.W. 1980-81, 425).
Als reactie heeft de wetgever in art. 3, § l, R.v.St.-wet de verplichting
ingeschreven om de ingeroepen hoogdringendheid formeel en uitdrukkelijk te
motiveren (A. Mast, J. Dujardin, M. Van Damme, en J. Vande Lanotte,
Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Antwerpen, Kluwer
rechtswetenschappen België, 1999, p. 796-797, M. Van Damme, o.c., 138). Ook
voorzag hij in de mogelijkheid om een spoedadvies binnen de drie dagen aan
te vragen.
De ingeroepen urgentie moet formeel gemotiveerd worden, motivering die
in het besluit moet terug te vinden zijn. Een formele motivering voldoet
rechtens wanneer ze duidelijk genoeg de motieven verwoordt opdat men met
kennis van zaken over de inhoudelijke waarde van die motieven kan oordelen
(R.v.St. 80.251, 31 mei 1999, V.Z.W. Koninklijke Maatschappij Sint-Hubertus
en consoorten; in dit arrest zegt de Raad dat de motivering inhoudelijk van die
aard moet zijn dat zij aanvaardbaar maakt <dat niet eens een advies binnen de
drie dagen van de afdeling wetgeving kan worden ingewonnen' (R.W. 1991)).
Maar opdat zou zijn voldaan aan de in art. 3, § l, eerste lid, R.v.St.-wet
vervatte bijzondere motiveringsverplichting, moet evenwel nog aan twee
materiële vereisten worden voldaan. De aangevoerde motieven moeten exact en
VII-27.837-18/98
effectief bestaan, ze moeten pertinent zijn, d.w.z. dat de motivering refereert aan
het veilig stellen van de doelmatigheid van de betrokken maatregelen (R.v.St.,
nr. 44.540, 15 oktober 1993, V.Z.W. Belgisch Verbond van Artsensyndicaten;
R.v.St., nr. 50.781, 16 december 1994, N.V. Impharzam, T.B.P. 1995, 467), en
bovendien van aard zijn de dringende noodzakelijkheid te kunnen
rechtvaardigen (M. Van Damme, o.c. 142).
Te dezen is de verwijzing naar de Europese regeling op zich reeds totaal
irrelevant.
a. Het KB VEMA, dat een uitvoering is van hoofdstuk VI van de MMW dd.
20 januari 1999, heeft niets te maken met enige implementatie van de
MER-richtlijn. Enkel voor het KB MER van dezelfde datum kon formeel op
die richtlijn teruggevallen worden.
b. De ingeroepen urgentie kon een eventuele veroordeling van de Belgische
Staat wegens niet tijdige implementatie van de MER-richtlijn (die er
uiteindelijk gekomen is bij arrest van het Hof van Justitie dd. 14 juni 2001)
niet meer voorkomen, vermits het Hof zulke vordering steeds inwilligt ook
al is na het einde van de termijn, gesteld door de Europese Commissie in het
met redenen omkleed advies, vooralsnog toch tot de passende implementatie
overgegaan (H.v.J., C-133/94,2 mei 1996, T.M.R., 1996, 434).
c. De Koning kan de onaanvaardbare vertraging in de implementatie van de
richtlijn nooit als rechtvaardigingsmotief inroepen, tenware uitzonderlijk
mocht blijken dat die vertraging de overheid niet toerekenbaar is, wat te
dezen gewis niet het geval is. Zo besliste Uw Raad in de arrest nr. 59.274 en
59.275, VZW Chambre Syndicale des Pharmaciens d'expression française
wat volgt :
<Considérant que le retard apporté à l'adaptation d'une règle de droit
national à une règle de droit international n'a pas pour effet de dispenser
l'autorité de la consultation de la section de législation du Conseil d'Etat;
qu'il faut que le retard s'accompagne ou résulte de circonstances
particulières qui rendent l'élaboration de la règle spécialement urgente;
qu'en l'espèce, il n'est pas établi que pareilles circonstances auraient créé
une situation à ce point urgente que l'adoption de l'arrêté attaqué ne
pouvait souffrir le moindre retard; qu'en effet, /a partie adverse se borne
à exposer les difficultés qu'elle a rencontrées dans l'élaboration de l'arrêté
attaqué et à invoquer sans aucune précision, des procédures en
manquement <entreprises antérieurement', circonstance qui, au demeurant,
n'est pas visée dans la motivation; que l'exactitude et la pertinence du
motif invoqué pour justifier l'urgence ne sont pas établies; que le moyen
est fondé'.
Bovendien is de ingeroepen dringendheid door de feiten zelf tegengesproken,
nu er :
- tussen het advies van de afdeling wetgeving en het besluit meer dan vier
maanden verlopen zijn,
- er nog eens vijf weken verlopen zijn vooraleer het besluit bekend is gemaakt.
Daaruit blijkt dat gewis niets eraan in de weg stond om een gewoon advies
te vragen, minstens een advies op één maand.
Zo beslist het arrest nr. 83.329 (R.W. 1999/00, 1056) :
<Een dermate hoge dringendheid lijkt trouwens op het eerste gezicht te
worden tegengesproken door de vaststelling dat het na het nemen van het
desbetreffende besluit nog vier maanden heeft geduurd alvorens het in het
Belgisch Staatsblad werd gepubliceerd. De verwerende partij brengt geen
enkel concreet gegeven aan waaruit blijkt dat zij de nodige stappen heeft
gezet om een publicatie binnen enkele dagen van het betrokken besluit te
bewerkstelligen'.
Zie daaromtrent eveneens het arrest nr. 88.715 van 7 juli 2000. Ook het
arrest nr. 90.762, N.V. Librero (J.R.S., 01, blz. 70, dat een termijn van zeven
VII-27.837-19/98
weken te lang vindt). Voorts ook : R.v.St., nr. 84.150 dd. 16 december 1999 en
de arresten nrs. 96.285 dd. 8 juni 2001 en 96.289 dd. 11 juni 2001 inzake
<l'Union professionnelle Belge des Médecins spécialistes en médecine urgence'.
Zie eveneens het arrest nr. 91.457, <Association intercommunale d'oeuvres
médico-sociales des arrondissements d'Arlon et de Virton', dd. 07 december
2000 dat de vaststelling van een besluit met zeven maand vertraging en de
bekendmaking met één maand uitstel onaanvaardbaar acht, na nog eens aan de
algemene regel herinnerd te hebben als volgt : <Overwegende, overigens, dat het
administratief dossier de indruk wekt dat na een persartikel dat verschenen is
op 16 november 1999, de verwerende partij het noodzakelijk zou hebben geacht
een wijzigingsbesluit vast te stellen om een wildgroei van de bewuste
vestigingsplaatsen te voorkomen; dat, gesteld dat deze veronderstelling juist is,
geen enkel element in het dossier een uitleg biedt voor de vraag waarom voor
het opstellen van dat wijzigingsbesluit een termijn van twee maanden nodig was
te rekenen van de genoemde datum van 16 november 1999, waarom er opnieuw
een maand nodig was om te zorgen voor de bekendmaking in het Belgisch
Staatsblad en waarom gedurende deze drie maanden de Raad van State niet kon
worden geraadpleegd'. Zie ook het auditoraatsrapport in de zaak
A/A.82.352/XII-1849. Het Hof van Cassatie keurt die rechtspraak goed (Cass.,
17 december 2001, R.W., 2001/2002, 782).
Het bestreden besluit steunt geheel op deze beide koninklijke besluiten. Nu
deze voor onbestaande moeten gehouden worden, verliest het eveneens elke
rechtsgrond”;
5.1.2.
Overwegende dat de verwerende partij in haar memories van
antwoord daar tegenover stelt :
"b. Weerlegging van het eerste middel
- Verwerende partij heeft terecht beroep op de spoedadviesprocedure gedaan
(...)
1.2. Concreet - de door verzoekende partijen ingeroepen argumenten dienen
verworpen te worden omwille van de volgende redenen
Verwerende partijen zullen inzake hun verweer ontwikkelen ten aanzien van
de periode vóór de adviesverlening en ten aanzien van de periode na
adviesverlening door de afdeling Wetgeving van de Raad van State.
1.2.1. De periode vóór het uitbrengen van een advies door de afdeling
Wetgeving van de Raad van State
In het advies dat op 9 augustus 2000 verleend werd door de afdeling
wetgeving van de Raad van State wat betreft de betrokken koninklijke besluiten,
wordt inzake de redenen tot staving van het spoedeisend karakter van de
adviesaanvraag gesteld :
<Alhoewel de motivering, overeenkomstig artikel 84, eerste lid, 2/, van
de wetten op de Raad van State, de tekst van de in de adviesaanvraag
opgegeven motivering letterlijk moet overnemen, bestaat er te dezen
aanleiding tot het rechtzetten van een materiële vergissing. De vermelding
richtlijn 84/337/EG moet inderdaad vervangen worden door richtlijn
97/11/EG'.
De afdeling Wetgeving van de Raad van State heeft geen opmerkingen
gemaakt aangaande de gegrondheid van het gevraagde spoedadvies, zodat de
verwerende partij in principe mocht uitgaan van de pertinentie van haar
motivering en er een vermoeden van wettigheid van de motivatie bestaat.
Verwerende partij heeft geenszins de Raad van State, afdeling Wetgeving
onvolledig ingelicht aangaande de spoedeisendheid. Het zogenaamde <talmen'
met publicatie van de koninklijke besluiten kan niet aanzien worden als een
VII-27.837-20/98
omstandigheid waaruit blijkt dat de overheid de afdeling wetgeving <onvolledig'
zou hebben ingelicht aangaande de spoedeisendheid, aangezien deze
omstandigheid zich niet voordeed op het moment van de adviesaanvraag (zie
hieromtrent trouwens verder : verwerende partij heeft niet getalmd met de
publicatie).
Verwerende partij heeft zich, tot staving van het spoedeisend karakter van
de adviesaanvraag beroepen op het argument dat zij diende tegemoet te komen
aan haar internationale verplichtingen aangaande richtlijn 97/11/EG en dat
inzake rechtsonzekerheid dient vermeden te worden door het dringend in
werking stellen van een vergunningssysteem.
De ingeroepen redenen tot hoogdringendheid zijn wel degelijk pertinent :
- De verzoekende partijen stellen dat het koninklijk besluit van 20 december
2000 houdende de procedure tot vergunning en machtiging niets te maken zou
hebben met de implementatie van de MER-richtlijn. Enkel voor het koninkijk
besluit van 20 december 2000 houden de milieueffectenbeoordeling kon
formeel op de richtlijn teruggevallen worden. Deze stelling van verzoekende
partijen is totaal onterecht, gezien het koninklijk besluit van 20 december 2000
houden de procedure tot vergunning en machtiging wel degelijk aspecten van
de milieueffectenbeoordeling noodgedwongen ook regelt (de twee ministeriële
besluiten zijn met elkaar verbonden; zie onder meer Afdeling II. De procedure
met inspraak van het koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de
procedure tot vergunning en machtiging).
- Ingevolge Uw hoger vermelde rechtspraak kan het spoedeisend karakter van
de adviesaanvraag beoordeeld worden nadat de procedure tot het opstellen van
het besluit doorlopen is en dient dit dus niet beoordeeld te worden bij de
inwerkingtreding van de Europese richtlijnen. Het feit dat de in de te
implementeren richtlijnen voorziene termijn reeds verstreken zou zijn, maakt
het nemen van uitvoeringsmaatregelen er niet minder dringend op, integendeel
zelfs.
- Zoals hoger vermeld, bleef de vergunningsplicht dode letter en dus een bron
van rechtsonzekerheid zolang geen uitvoenngsbesluiten werden vastgelegd
houdende voorwaarden en de procedure tot het verlenen van vergunningen en
machtigingen.
1.2.2. De periode na de adviesverlening door de afdeling Wetgeving van de
Raad van State
Inzake werd advies verleend op 9 augustus 2000 en werden de koninklijke
besluiten gepubliceerd op 25 januari 2001, doch gelet op de concrete
omstandigheden kan dit geenszins aanzien worden als omstandigheden die het
spoedeisend karakter van de adviesaanvraag zouden tegenspreken.
Verwerende partij verzoekt Uw Raad de volgende omstandigheden in acht
te nemen bij het beoordelen van de publicatietermijn :
- Verwerende partij heeft inzake een advies gevraagd (weliswaar een
spoedadvies) en geen beroep gedaan op de met bijzondere redenen omklede
hoogdringendheid om geen advies te vragen. Verwerende partij vraagt Uw Raad
om bij het beoordelen van de publicatieterrnijn het verschil tussen belde
procedures in acht te willen nemen.
- Verwerende partij wijst erop dat de afdeling wetgeving van de Raad van
State, zelfs na spoedprocedure, een zeer behoorlijk gemotiveerd advies verleend
heeft, welk bestudeerd diende te worden in samenwerking met de B.M.M. en
de bewuste koninklijke besluiten hebben betrekking op een uiterst complexe
materie.
Verwerende partij geeft een overzicht van de werkzaamheden die verricht
werden in de periode tussen de adviesverlening en de publicatie van de
koninklijke besluiten in het Belgisch Staatsblad en legt de stukken neer tot
staving van het tijdsgebruik (stuk 12) :
VII-27.837-21/98
- op 4 augustus 2000 werd door de Minister van Consumentenzaken,
Volksgezondheid en Leefmilieu om een advies verzocht binnen een termijn
van 3 dagen,
- op 9 augustus 2000 werd door de Raad van State, afdeling wetgeving een
omstandig advies uitgebracht;
- op 24 augustus 2000 werd een uitgifte afgeleverd van het advies aan de
Minister van Consumentenzaken, Volksgezondheid en Leefmilieu (zie
stempel van de griffie op de laatste pagina van het advies);
- op 13 september 2000 werd het advies van de Raad van State voor nuttig
gevolg overgemaakt aan de B.M.M;
- op 18 september 2000 werd deze zending ontvangen door de B.M.M en
behandeld;
- op 5 oktober 2000 werd door de B.M.M. een nota overgemaakt aan de
minister, met in bijlage de ontwerpen van de koninklijke besluiten, aangepast
aan de opmerkingen van de Raad van State. In de nota wordt gewezen op het
feit dat de publicatie dringend is <gezien de actuele ontwikkeling van
sommige belangrijke dossiers (zoals bvb. Offshore windmolenparken)';
- op 12 oktober 2000 blijken er nog een aantal vragen te zijn bij de definitieve
teksten van de koninklijke besluiten, voornamelijk in verband met de
incorporatie van de bemerkingen van de Raad van State, welke via e-mail
gesteld worden door Mevrouw Ann Daems (Kabinet Minister van
Consumentenzaken, Volksgezondheid en Leefmilieu) aan de heer Georges
Pichot (hoofd B.M.M.). Hierbij kan erop gewezen worden dat uit de e-mails
blijkt dat, gelet op een dringende afhandeling van de zaak, de
kabinetsmedewerkster zich tijdens haar ziekteverlof bezig houdt met de
zaak;
- op 16 oktober 2000 wordt een antwoord gegeven op de e-mail van
12 oktober 2000;
- op 9 november 2000 wordt via e-mail een bijkomende vraag gesteld door
Mevrouw Ann Daems (Kabinet van de Minister van Consumentenzaken,
Volksgezondheid en Leefmilieu) aan de heer Georges Pichot (hoofd BMM)
in verband met de redactie van de tekst van de koninklijke besluiten en meer
bepaald i.v.m. de gehanteerde terminologie;
- op 11 november 2000 worden de ontwerpen van koninklijke besluiten door
de heer Pichot (hoofd B.M.M.) overgemaakt aan Mevrouw Sonja Delissen
(Kabinet van de Minister van Consumentenzaken, Volksgezondheid en
Leefmilieu);
- op 22 november 2000 maakt de B.M.M. aan het Paleis van de Koning de
tekst over van de artikelen 9-11 van het voorontwerp van 20 juli 2000;
- op 27 november 2000 maakt de heer Pichot (hoofd B.M.M.) aan Mevrouw
An Daems (Kabinet van de Minister van Consumentenzaken,
Volksgezondheid en Leefmilieu) een voorstel voor een nieuw artikel 11
over;
- op 4 december 2000 worden een aantal vragen van het Paleis van de Koning
overgemaakt aan de B.M.M.;
- op 7 december 2000 maakt de heer Pichot (hoofd B.M.M) aan Mevrouw An
Daems (Kabinet van de Minister van Consumentenzaken, Volksgezondheid
en Leefmilieu) de definitieve versies van de koninklijke besluiten over ter
voorbereiding van de signataire voor de Koning. Hierin wordt vermeld dat
het verslag aan de Koning de volgende dag, dus op 8 december 2000 zal
volgen en tevens dient opgemerkt te worden dat thans de ondertekening van
de KB's ten laatste tegen kerstmis wordt nagestreefd;
Secretaris Generaal van het Ministerie van Sociale Zaken, Volksgezondheid
en Leefmilieu om dringend in te staan voor de publicatie in het Belgisch
Staatsblad;
- op 19 januari 2001 is een <persklare versie' voorhanden, waarin nog
typefouten voorkomen;
- de koninklijke besluiten verschijnen in het Belgisch Staatsblad van
25 januari 2001.
Uit het bovenstaande blijkt ten overvloede dat de ver-werende partij, binnen
de grenzen van de redelijkheid, een zo spoedig mogelijke publicatie van de
koninklijke besluiten nagestreefd heeft en veel zorg, heeft besteed aan de
redactie van de teksten en dit aangaande een complexe materie. De verwerende
partij heeft zelf de zaak ook steeds als spoedeisend behandeld en wanneer er
enige tijd verlopen is tussen het advies van de afdeling wetgeving en de
effectieve publicatie, dan kan in elk geval vastgesteld worden dat de koninklijke
besluiten in deze tussenperiode nooit <vergeten' werden of niet in behandeling
waren.
Ter illustratie van de complexiteit van de materie waarover de koninklijke
besluiten handelen verwijst verwerende partij naar het wettelijk kader dat onder
meer bestaat uit :
- de wet ter bescherming van het mariene milieu in de zeegebieden onder de
rechtsbevoegdheid van België van 20 januari 1999;
- de wet betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt van 29 april
1999;
- de wet betreffende de exclusieve economische zone van België in de
Noordzee van 22 april 1999
- de wet houdende instemming met het Verdrag van de VN inzake het Recht
van de zee (UNCLOS) van 18 juni 1998;
- de wet houdende instemming met het Verdrag inzake
milieu-effectenrapportage in grensoverschrijdend verband (Espoo,
25 februari 1991) van 9 juni 1999.
- In ondergeschikte orde: verzoekende partijen hebben geen belang bij het
ingeroepen middel
Zelfs indien Uw Raad -per impossibile - zou oordelen dat inzake een
substantiële vormvereiste geschonden werd, dan wijst de ver-werende partij er
op dat de verzoekende partijen geen belang hebben bij het ingeroepen middel
aangezien wel degelijk een gemotiveerd advies verstrekt werd door de Raad van
State, afdeling Wetgeving, of minstens geen persoonlijk belang.
2.1. De verzoekende partijen hebben geen belang
<De verzoeker kan het vormgebrek niet met goed gevolg inroepen
wanneer het niet-nakomen van de vorm hem in zijn belangen niet heeft
geschaad.( ... ).
Het verzuim van de substantiële vorm moet, in feite, op de inhoud van de
gewraakte beslissing invloed hebben gehad. <(MAST, A., DUJARDIN,
D., VAN DAMME, M., VANDE LANOTTE, J., Overzicht van het
Belgisch Administratrief recht, Kluwer, 1996, p. 745).
Inzake werd ondanks de spoedprocedure een degelijk gemotiveerd advies
verschaft aangaande de koninklijke besluiten. Wat betreft het ontwerp van
koninklijk besluit houdende de procedure tot vergunning en machtiging werd
een advies verstrekt van maar liefst 35 pagina's (bespreking Nederlandse en
Franse ontwerptekst), wat het ontwerp van koninklijk besluit houdende de
regels betreffende de millieueffectenbeoordeling betreft, werd een advies van
26 pagina's verleend (bespreking Nederlandse en Franse ontwerptekst).
In de aanhef van de besprekingen wordt dan wel gesteld dat de Raad van
State zich gelet op de korte termijn heeft moeten <beperken' tot de gemaakte
opmerkingen, doch de facto kan men vaststellen dat het advies dermate
uitgebreid en gemotiveerd is (artikel per artikel werd grondig onderzocht), dat
VII-27.837-23/98
deze voorbehoudsclausule slechts een stijlclausule is. Het enige werkelijke
voorbehoud dat uiteindelijk geldt ten aanzien van het door de afdeling
Wetgeving uitgevoerde onderzoek is gelegen in het feit dat de afdeling
Wetgeving niet heeft kunnen nagaan of de bepalingen van beide ontwerpen,
bijvoorbeeld inzake termijnen, helemaal op mekaar afgestemd zijn. A contrario
blijkt hieruit dat elk ontwerp afzonderlijk wèl integraal bestudeerd werd en in
de praktijk stellen zich geen problemen aangaande het op mekaar afgestemd
zijn van de termijnen van beide koninklijke besluiten.
Hoe dan ook wijst verwerende partij erop dat de adviezen van de Raad van
State juridisch niet bindend zijn, al hebben ze een hoog moreel gezag (en al
werd in casu het advies van de Raad van State bestudeerd en gevolgd). ( zie
ALEN, A., o.c., p. 292).
Bijgevolg tonen verzoekende partijen op geen enkele wijze aan hoe hun
belangen zouden kunnen geschaad zijn door het feit dat de koninklijke besluiten
genomen werden na spoedadvies binnen de termijn van drie dagen in plaats van
via een normale adviesaanvraag.
2.2. Verzoekende partijen hebben geen persoonlijk belang
<Onder het persoonlijk karakter van het belang wordt begrepen de
vereiste dat de verzoeker zich in een bepaalde rechtsverhouding ten
opzichte van de bestreden beslissing moet bevinden. Het ingeroepen
belang mag niet opgaan in het belang dat iedere burger heeft bij de
handhaving van de wettigheid. Deze vereiste volgt immers uit de hiervoor
uiteengezette bedoeling van de wetgever om het belang zo ruim mogelijk
op te vatten doch de actio popularis uit te sluiten'. (BAERT, J. en
DEBERSAQUES, G., Raad van State, Afdeling Administratie, Die Keure,
1996, p. 210).
De argumenten van verzoekende partijen in verband met het inwinnen van
een advies bij de Raad van State, dragen alle elementen van een actio popularis
in zich. Zij hebben niet meer belang bij het feit dat de Raad van State geen
advies, een spoedadvies of een omstandig advies verleend heeft en bij het feit
of al dan niet terecht werd beroep gedaan op de drie dagen spoedprocedure, dan
het belang dat iedere burger in het algemeen erbij heeft dat slechts beroep wordt
gedaan op een spoedprocedure in geval van werkelijke hoogdringendheid.
Verzoekende partijen geven in hun verzoekschrift zelfs niet aan tot welke
andere, meer voor hen voordelige tekst, een advies dat niet binnen een termijn
van drie dagen verstrekt werd ooit had kunnen leiden.
3. In laatste orde: het gaat slechts om een beperkte onwettigheid die zonder
invloed is op de bestreden ministeriële besluiten van 25 juni 2002
Verwerende partij verwijst naar wat hoger uiteengezet werd in verband met
de voorbereidende werken van artikel 84, lid 2 van de gecoördineerde wetten
op de Raad van State : Uit de parlementaire voorbereidingen van de huidige
wettekst blijkt dat vernietiging van de betrokken verordening werd mogelijk
geacht <wat betreft de aspecten die de Raad van Stateniet heeft kunnen
onderzoeken'. (BAERT, J. en DEBERSAQUES, G., Raad van State, Afdeling
Adminstratie, Die Keure, 1996, p. 210).
Welnu, de Raad van State, afdeling Wetgeving, heeft uitsluitend niet kunnen
nagaan of de bepalingen van beide ontwerpen van koninklijke besluiten,
bijvoorbeeld inzake termijnen, helemaal op mekaar afgestemd zijn, maar alle
artikelen van elk der ontwerpen afzonderlijk werden onderzocht. Bijgevolg,
indien al enig artikel voor onwettig verklaring in aanmerking zou komen, betreft
dit hoogstens de termijnen, in de mate dat deze niet op mekaar afgestemd
zouden zijn. De facto stelt zich geen probleem wat betreft termijnen of het op
mekaar afgestemd zijn van bepalingen, maar mocht Uw Raad - per impossibilemenen een termijn of <niet afgestemde' bepaling te moeten onwettig verklaren,
dan meent verwerende partij dat dit zonder invloed is op de bestreden
ministeriële besluiten van 25 juni 2002.
VII-27.837-24/98
C. Besluit
Het eerste middel is derhalve onontvankelijk, minstens ongegrond";
5.1.3.
Overwegende dat in de memories van de tussenkomende partijen
wordt gesteld dat de verzoekende partijen geen belang hebben bij het middel, nu de
wet op het mariene milieu wel degelijk in een rechtsgrond voor de vergunnings- en
MER-plicht voorziet, en dat ook bij ontstentenis van de twee koninklijke besluiten
van 20 december 2000 de overheid de vergunningsaanvraag zou moeten behandelen
met inachtneming van de bestaande regels van Belgisch en Europees recht; dat de
tussenkomende partijen benadrukken dat wel degelijk een advies van de afdeling
wetgeving van de Raad van State werd ingewonnen, zodat er kennelijk geen
schending is van artikel 3, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State,
dat de door de verzoekende partijen geciteerde rechtspraak betrekking heeft op
gevallen waarbij het advies niet werd gevraagd en dat de afdeling wetgeving van de
Raad van State geen opmerkingen maakte bij de motivering van de spoedeisendheid
van de adviesaanvraag; dat zij stellen dat de verzoekende partijen geen belang
hebben bij het middel, nu de afdeling wetgeving haar adviesbevoegdheid uitputte,
en dat, gelet op de complexiteit van de te regelen materie en het aantal in te winnen
en vervolgens te onderzoeken adviezen, er in casu niet gesteld kan worden dat de
overheid dermate heeft getalmd dat alle redenen om het advies van de afdeling
wetgeving van de Raad van State in te winnen, ongeldig zouden geworden zijn;
5.1.4.
Overwegende dat in de memories van wederantwoord het
volgende wordt uiteengezet :
"In het eerste middel is schending aangevoerd van art. 3, §1 en art. 84, eerste
lid, 2/, van de organieke wet (in de versie zoals die bestond toen op 4 augustus
1999 om een driedagenspoedadvies werd gevraagd) om twee redenen, nl. én
omdat uit het verloop van de feiten naderhand de ingeroepen urgentie is
tegengesproken én omdat de ter ondersteuning van de ingeroepen urgentie
aangevoerde redenen ondeugdelijk zijn.
Het arrest nr. 117.482 heeft het eerste onderdeel van het middel ernstig
bevonden, waardoor een onderzoek naar het tweede onderdeel overbodig werd.
I. Het schorsingsarrest heeft gesteld dat de urgentie tegengesproken wordt
<door het geheel van de hiervoor aangehaalde feitelijke vaststellingen die de
negatie lijken in te houden van de gegeven verantwoording en waarvoor in deze
stand van het geding de verwerende partij geen enkel concreet gegeven
aanbrengt waaruit bIijkt dat zij de nodige stappen heeft gedaan om, na het
advies van de Raad van State, afdeling wetgeving, met de nodige
spoedeisendheid de afkondiging van de betrokken besluiten en de
bekendmaking ervan te bewerkstelligen'.
In het algemeen voert de Belgische staat op blz. 34 van haar memorie aan dat
er na het bekomen van een spoedadvies nog zoveel plichtplegingen te vervullen
zijn vooraleer het dringend geacht besluit in het Staatsblad kan gepubliceerd
worden, dat het geheel normaal is dat <een aantal maanden verstrijken tussen het
VII-27.837-25/98
advies en de publicatie'. De verwerende partij wijst er op dat zij lange lijsten
van besluiten kan voorleggen waaruit blijkt dat in de regel <een aantal maanden'
verstrijken tussen het advies en de publicatie.
Maar aldus geeft de federale staat te kennen, en bekent hij openlijk, dat nog
steeds in zeer talloze gevallen op de extreme spoedprocedure beroep wordt
gedaan, ofschoon er geen daadwerkelijke extreme spoed bestaat en dat mitsdien
de wetgever, toen hij strenge motiveringseisen oplegde om misbruiken van de
spoedprocedure zoveel mogelijk te voorkomen, in zijn opzet nog steeds niet
geslaagd lijkt te zijn.
Bovendien bedraagt het verschil tussen een driedagenadvies en een
spoedadvies van 1 maand slechts 27 dagen. De verwerende partij maakt
geenszins begrijpelijk dat in een procedure die volgens haar sowieso reeds <een
aantal maanden' mag duren, die 27 dagen dan nog het cruciale verschil kunnen
uitmaken!
Die algemene bedenking van de Belgische staat keert zich derhalve tegen
haar.
In concreto tracht de verwerende partij dan op blz. 37/38 een aantal
plichtplegingen op te sommen die tussen 9 augustus 2000 en 25 januari 2001
zouden vervuld zijn en waaruit zou moeten blijken dat steeds <met de nodige
spoedeisendheid' werd gehandeld teneinde zodoende te voorkomen dat er
uiteindelijk van de ingeroepen spoedeisendheid niets meer zou overblijven.
Verzoekende partijen willen daarbij opmerken :
• dat een dringend geacht besluit bij bepaling prioritair moet afgehandeld
worden in alle fasen die het moet doorlopen, wat betekent dat de overheid
moet aantonen dat in het concreet geval dat aan de orde is, anders en vlugger
is gehandeld dan gebruikelijk het geval is met de afwerking van om het even
welk koninklijk besluit; dit blijkt uit het gegeven overzicht helemaal niet;
veeleer moet uit dat overzicht blijken dat men de beide litigieuze besluiten
dezelfde afhandeling heeft voorbehouden als elk ander gewoon besluit;
• dat precies omwille van de ingeroepen urgentie de verschillende zich
opvolgende handelingen mekaar even snel moeten opvolgen als de snelheid
die men aan de afdeling wetgeving van de Raad van State voor het
uitbrengen van het advies heeft opgelegd, wat te dezen hoegenaamd niet het
geval is; zo blijken er tussen diverse stadia meer dan eens meer dan 27 dagen
verlopen te zijn, termijn die men aan de afdeling wetgeving had kunnen
gunnen om tot een grondiger advies te kunnen komen; ingeval van een écht
spoedadvies kan de expeditie in een paar uren tijd of minder afgeleverd
worden; alleen reeds om het advies aan de B.M.M. over te maken waren er
... 20 dagen nodig (van 14/8 tot 13/9 2000)!; zo moest de afdeling wetgeving
binnen de 3 dagen - in volle vakantieperiode - het advies afleveren, maar dan
permiteerde de B.M.M. zich wel 17 dagen om enkel de gesuggereerde
aanpassingen aan te brengen, waaraan blijkbaar nadien nog eens moest
gesleuteld worden; omzeggens 5 weken zijn nodig geweest om de publicatie
te realiseren, ofschoon echt dringende besluiten (bv. in tijden van dierenpest
of dioxinecrisis of ontslag van ministers) vaak reeds 's anderendaags of zelfs
reeds nog de dag zelf van de beslissing gepubliceerd kunnen worden!
Kortom, de film van de feiten toont geenszins aan dat <met de nodige
spoedeisendheid' is gehandeld. Integendeel: alles blijkt zijn gewone gang te zijn
gegaan en van een prioritaire behandeling is geen spoor te bekennen.
II. Overigens is ook het tweede onderdeel gegrond.
- De overheid kan haar eigen onverantwoorde verdraging in de implementatie
van een richtlijn nooit inroepen om, jaren nadien, de urgentie aan te voeren.
Uw Raad heeft dit nogmaals bevestigd in het arrest nr. 108 096 van 19 juni
- Ook de ingeroepen noodzaak aan rechtszekerheid is niet pertinent, nu niet
aangetoond is waarin de beweerde rechtsonzekerheid wel kon bestaan, laat
VII-27.837-26/98
staan dat die beweerde toestand van rechtsonzekerheid niet aan de overheid
zelf toe te schrijven zou geweest zijn. Gewoon affirmeren dat de
rechtszekerheid een urgente behandeling vereist, staat gelijk met niets
zeggen of zeggen dat alle wetten en besluiten urgent zijn want in beginsel
worden ze allen geacht de rechtszekerheid te dienen. Art. 3. §1 van de
organieke wet duldt geen algemene affirmaties.
Overigens spreken zowel de verwerende partij als de tussenkomende partijen
dit rechtszekerheidsargument formeel tegen waar zij voorhouden dat de
bekritiseerde machtiging en vergunning uiteindelijk zelfs geen rechtsgrond
vinden in de besluiten van 20 december 2000 en een voldoende rechtsgrond
hebben in de marinemilieuwet. Dit is evenveel als zeggen dat die koninklijke
besluiten niet eens nodig waren, vermits de basiswet kon volstaan! Wat kan dan
wel de rechtsonzekerheid zijn geweest? In elk geval geven zij zodoende
onmiskenbaar aan dat die beide besluiten zeker niet dringend nodig waren om
de zo beweerde rechtsonzekerheid de wereld uit te helpen.
III. Het besluit is dat de verwerende partij en de tussenkomende partijen geen
argumenten hebben aangereikt die van aard zouden zijn tot een andere
rechtsoplossing te leiden dan is aangenomen in het schorsingsarrest van
25 maart 2003";
5.1.5.1.
Overwegende, wat de kritiek betreft dat een eventuele onwettigheid van de aangevoerde koninklijke besluiten niet van die aard is dat zij het
afleveren van de machtiging voor het bouwen en de vergunning voor het exploiteren
van windmolens in de weg zou staan, dat zowel uit de aanvragen, de gevolgde
vergunningsprocedure als uit de machtiging en de vergunning zelf blijkt dat de
beoordeling van de machtigings- en vergunningsaanvraag zijn verlopen
overeenkomstig de twee reeds aangehaalde koninklijke besluiten van
20 december 2000 en dat de bestreden besluiten werden verleend overeenkomstig
en in toepassing van deze koninklijke besluiten; dat overigens de artikelen 2 van de
thans bestreden besluiten uitdrukkelijk bepalen dat aan de tijdelijke vereniging
ELECTRABEL-ONDERNEMINGEN JAN DE NUL respectievelijk een machtiging
voor de bouw en een vergunning voor de exploitatie wordt verleend
"overeenkomstig de aanvraag, van een park van vijftig windmolens met een
nominaal vermogen van 2 megawatt, ten noorden van de Vlakte van de Raan,
overeenkomstig het koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de procedure
tot vergunning en machtiging van bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder de
rechtsbevoegdheid van België en met naleving van de gebruiksvoorwaarden die in
bijlage II van dit besluit zijn opgenomen"; dat de bestreden besluiten toepassing
maken van de in de vernoemde koninklijke besluiten van 20 december 2000 vervatte
regelingen; dat, voorts, uit de overige bepalingen van de besluiten blijkt dat de thans
bestreden machtiging en vergunning dienen te worden uitgevoerd binnen het raam
van het koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de procedure tot
vergunning en machtiging van bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder de
rechtsbevoegdheid van België; dat de bestreden besluiten niet alleen rechtsgrond
VII-27.837-27/98
vinden in de wet van 20 januari 1999 ter bescherming van het mariene milieu in de
zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België maar ook in de betrokken
regelingen; dat de exceptie niet kan worden aangenomen;
5.1.5.2.
Overwegende dat de Raad van State, afdeling wetgeving, eerste
vakantiekamer, op 4 augustus 2000 door de Minister van Consumentenzaken,
Volksgezondheid en Leefmilieu werd verzocht haar, binnen een termijn van ten
hoogste drie dagen, van advies te dienen over respectievelijk een ontwerp van
koninklijk besluit "houdende de procedure tot vergunning en machtiging van
bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België"
(zaak L. 30.564/1/V) en respectievelijk een ontwerp van koninklijk besluit
"houdende de regels betreffende de milieueffectbeoordeling in toepassing van de wet
van 20 januari 1999 ter bescherming van het mariene milieu in de zeegebieden onder
rechtsbevoegdheid van België" (zaak L. 30.565/1/V); dat beide adviezen, die
werden gegeven op 9 augustus 2000, na het aanhalen van de redenen die in de
adviesaanvraag worden opgegeven tot staving van het spoedeisend karakter ervan,
vermelden :
"Gelet op de korte termijn welke hem voor het geven van zijn advies wordt
toegemeten, heeft de Raad van State zich moeten beperken tot de hiernavolgende opmerkingen";
dat voorts in de zaak L. 30.564/1/V de volgende algemene opmerking wordt
gemaakt :
"Zoals uit de beschrijving van de strekking van het ontwerp (...) blijkt,
moeten de bepalingen van het voorliggende ontwerp gelezen worden in
samenhang met die van het ontwerp L. 30.565/1/V, inzonderheid met de
bepalingen van hoofdstuk II van dat ontwerp ('De milieueffectenbeoordeling
van activiteiten voorafgaandelijk aan het verlenen van een vergunning of
machtiging').
Binnen de korte termijn die hem voor het geven van zijn advies is
toegemeten, heeft de Raad van State niet kunnen nagaan of de bepalingen van
beide ontwerpen, bijvoorbeeld inzake termijnen, helemaal op elkaar afgestemd
zijn";
dat de Raad van State bij zijn artikelsgewijs onderzoek van de ontworpen
artikelen 15 tot 17 er aan herinnert dat hij niet heeft kunnen nagaan of de bepalingen
van de twee ontwerpen volledig op elkaar afgestemd zijn; dat in het advies
L. 30.565/1/V de volgende algemene opmerking wordt geformuleerd :
"Zoals uit de beschrijving van de strekking van het ontwerp (...) blijkt,
moeten de bepalingen van het hoofdstuk II van het voorliggend ontwerp gelezen
worden in samenhang met die van het ontwerp L. 30.564/1/V.
VII-27.837-28/98
Binnen de korte termijn die hem voor het geven van zijn advies is
toegemeten, heeft de Raad van State niet kunnen nagaan of de bepalingen van
beide ontwerpen, bijv. inzake termijnen, helemaal op elkaar afgestemd zijn. De
discrepanties waarop hierna, bij de artikelsgewijze bespreking gewezen wordt,
zijn dan ook niet noodzakelijk uitputtend";
dat uit het voorgaande niet kan worden besloten dat, spijts de korte termijn, de Raad
van State, afdeling wetgeving, een volwaardig onderzoek aan de betrokken
ontwerpteksten heeft gewijd; dat hieruit niet kan worden afgeleid dat de eerste
verzoekende partij geen belang heeft bij het middel;
5.1.5.3.
Overwegende dat tot slot de omstandigheid dat adviezen van de
Raad van State, afdeling wetgeving, juridisch niet bindend zijn, het belang van de
eerste verzoekende partij bij het middel niet ontneemt; dat de aangevoerde excepties
worden verworpen;
5.1.5.4.
Overwegende dat, wat de grond van de zaak betreft, artikel 3, § 1,
eerste lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State onder meer bepaalt :
"Buiten het met bijzondere redenen omklede geval van hoogdringendheid,
en de ontwerpen betreffende begrotingen, rekeningen, leningen, domeinverrichtingen en het legercontingent uitgezonderd, onderwerpen de Ministers (...),
ieder wat hem betreft, aan het met redenen omklede advies van de afdeling
wetgeving de tekst van alle voorontwerpen van wet, decreet, ordonnantie of van
ontwerpen van reglementaire besluiten.
(...)";
dat artikel 84, eerste lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State,
vervangen bij de wet van 4 augustus 1996, bepaalt dat het onderzoek van de zaken
plaatsvindt in volgorde van inschrijving op de rol, uitgezonderd, onder meer,
"wanneer, in spoedeisende gevallen die in de aanvraag met bijzondere redenen
worden omkleed, de overheid die de afdeling wetgeving adieert, vraagt dat het advies
of het voorontwerp wordt meegedeeld binnen een termijn van ten hoogste drie dagen
of binnen een termijn van ten hoogste acht dagen in het geval bedoeld in artikel 2,
§ 4"; dat in dit geval de motivering die in de aanvraag wordt opgegeven, moet
worden overgenomen in de aanhef van de verordening; dat de afdeling wetgeving de
eerste beoordelaar is van de rechtmatigheid van de "bijzondere redenen" die in een
haar overgelegde adviesaanvraag worden uiteengezet ter verantwoording van de
spoedeisendheid van die aanvraag; dat aangenomen mag worden dat als zij
daaromtrent geen opmerkingen maakt, zij van oordeel is dat de gegeven
verantwoording niet iedere overtuigingskracht ontbeert; dat de overheid die het
advies heeft aangevraagd, er alsdan in principe mag op vertrouwen dat zij aan de
overgelegde tekst voortgang mag verlenen zonder op het rechtmatigheidsbezwaar
VII-27.837-29/98
van gebrek aan spoedeisendheid te stuiten; dat de afdeling wetgeving niet heeft
gesteld dat het verstrijken van de omzettingstermijn geen geldig motief kan vormen
om een spoedadvies in te winnen; dat de verwerende partij er dan ook op kon
vertrouwen dat zij aan de overgelegde tekst voortgang mocht verlenen zonder op het
rechtmatigheidsbezwaar van gebrek aan spoedeisendheid te stuiten; dat de
verwerende partij, in tegenstelling tot haar verweer in de schorsingsprocedure, in de
memories van antwoord op gedetailleerde wijze de werkzaamheden uiteenzet die
werden verricht na het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State; dat
die uiteenzetting volledig wordt gestaafd door stukken uit het administratief dossier;
dat daaruit blijkt dat de verwerende partij niet onredelijk lang heeft getalmd met de
verdere uitwerking van de betrokken besluiten zodat daardoor het spoedeisend
karakter van de regeling zou worden tegengesproken; dat het middel niet gegrond is;
5.2.1.
Overwegende dat de verzoekende partijen in hun verzoekschriften
in een tweede middel het volgende opwerpen :
"Het bestreden besluit schendt art. 5.3/, vierde streepje, art. 8 en de bijlage
IV.2 van de richtlijn 85/337/EEG dd. 27 juni 1985 betreffende de
milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten, zoals
gewijzigd door de richtlijn 97/11/EG dd. 3 maart 1997, in werking sedert 3 april
1997 (zgn. projectrichtlijn). Het schendt eveneens art. 28, § 2 en 30, § 1 van de
MMW dd. 20 januari 1999, art. 10, 3/, art. 10, 5 a en art. 11, eerste lid en
tweede lid, 1/ en 3/ van het K.B. MER dd. 20 december 2000. Het besluit
schendt tevens art. 4.1 en het Aanhangsel II van het verdrag inzake
milieu-effectrapportage in grensoverschrijdend verband gedaan te Espoo op
25 februari 1991 en goedgekeurd bij wet van 9 juni 1999 (B.S. 31 december
1999). Het schendt uiteindelijk tevens het materieel motiveringsbeginsel en mist
de rechtens vereiste feitelijke grondslag.
- Eerste onderdeel
De MER-richtlijn bepaalt in art. 1.2 dat onder <project' moet worden verstaan
'de uitvoering van de bouwwerken of de totstandkoming van andere installaties'.
Art. 2.1 legt de lidstaten op voor alle projecten, waarvan sprake in art. 4, de
nodige maatregelen te treffen <om te verzekeren dat een vergunning vereist is
voor projecten die een aanzienlijk milieu-effect kunnen hebben, onder meer
gezien hun aard, omvang of ligging, en een beoordeling van hun effecten moet
plaatsvinden alvorens een vergunning wordt verleend'.
Art. 5.3, vierde streepje, richtlijn 85/337/EG dd. 27 juni 1985 betreffende de
milieueffectbeoordeling bepaalt :
<De informatie die de opdrachtgever overeenkomstig lid 1 moet
verstrekken, moet ten minste het volgende bevatten.
(...)
- een schets van de voornaamste alternatieven,die de opdrachtgever heeft
onderzocht, met opgave van de voornaamste motieven voor zijn keuze,
met inachtneming van de milieu-effecten'.
De bijlage IV. 2/ van die richtlijn, die handelt over de informatie
overeenkomstig art. 5.1 van de richtlijn, zegt eveneens :
<2. In voorkomend geval een schets van de voomaamste alternatieven die
de opdrachtgever heeft onderzocht, met opgave van de voornaamste
motieven voor zijn keuze, in het licht van de milieu-effecten'.
VII-27.837-30/98
Art. 8 van de richtlijn schrijft voor :
<De resultaten van de raadplegingen en de krachtens de artikelen 5, 6
en 7 ingewonnen informatie worden in het kader van de
vergunningsprocedure in aanmerking genomen'.
Onder de energiebedrijven die principieel MER-plichtig zijn vermeldt de
bijlage II.3.i : <installaties voor de winning van windenergie voor de
energieproductie (windturbineparken)'.
Art. 4.1/ van het Espoo-verdrag bepaalt :
<1. Het milieu-effectrapport dat bij de bevoegde autoriteit van de partij
van herkomst moet worden ingediend omvat ten minste de in Aanhangsel
II omschreven informatie',
terwijl Aanhangsel II stelt dat de in het MER op te nemen informatie <ten
minste' omvat :
<d) een beschrijving van het mogelijke milieu-effect van de voorgenomen
activiteit en van de alternatieven ervoor, en een schatting van de omvang
ervan'.
Ingevolge art. 2 van de instemmingswet van 9 juni 1999 maken deze
bepalingen deel uit van de interne Belgische rechtsorde.
Zijnerzijds bepaalt art. 28, § 1 van de MMW dd. 20 januari 1999 dat degene
die een vergunningsplichtige activiteit wenst te ondernemen in het zeegebied
bij zijn aanvraag daartoe een MER moet voegen, opgemaakt <volgens de door
de Koning bepaalde regels'. Art. 30, § 1 van die wet draagt de Koning op de
regels vast te stellen i.v.m. de procedure, de inhoud, de voorwaarden en de vorm
waaraan zowel het MER als de MEB dienen te voldoen. Het is dat MER, zoals
het door de aanvrager is opgemaakt en ingediend, dat overeenkomstig art. 13,
§ 1, 5 en 19 K.B. VEMA dd. 20 december 2000 aan een openbaar onderzoek
wordt onderworpen met bezwaarrecht. Die uitvoeringsregelen zijn terug te
vinden in het K.B. MER van 20 december 2000. Blijkens art. 8 moet het MER
uit drie delen bestaan. Wat het tweede deel betreft, nl. het deel betreffende de
effecten van de voorgenomen activiteit op het mariene-milieu, zegt art. 10.3/
van dat besluit dat het moet bevatten :
<een beschrijving en waardering van de te verwachten betekenisvolle
effecten van de activiteit EN van de beschreven alternatieven op het
mariene milieu en met name, in voorkomend geval, op : de fauna, de flora,
de biodiversiteit en de mens, de bodem, het water, de atmosfeer en
klimatologische factoren, de energie- en grondstoffenvoorraden, het
zeezicht, de materiële goederen en het culturele erfgoed, en de onderlinge
wisselwerkingen tussen de voorgenoemde factoren,- de te beschrijven en
waarderen effecten omvatten de directe en indirecte, secundaire,
cumulatieve en synergetische, permanente en tijdelijke, positieve en
negatieve effecten op korte, middellange en lange termijn',
terwijl art. 10, 5/ eraan toevoegt dat dit deel eveneens bevat :
<5/ een vergelijking tussen de activiteiten en de beschreven alternatieven
van : a) het onderzoek naar de effecten op het mariene milieu (...)'.
Tenslotte schrijft art. 11 voor dat het derde deel van het rapport, nl. de zgn.
<niet-technische samenvatting', de bevoegde overheid een inzicht moet geven
in de effecten van de voorgenomen activiteit op het mariene milieu en daartoe
o.m. bevat :
- een <beschrijving' van de <redelijkerwijze in aanmerking te nemen
alternatieven',
- de resultaten van de vergelijking tussen de activiteit en de beschreven
alternatieven.
Het MER, zoals het aan het openbaar onderzoek is onderworpen, behandelt
sub 3.6.2 een aantal <locatiealternatieven'. Het besteedt daar slechts acht
bladzijden aan, waarvan er drie <figuren' zijn. Daarbij is uitgegaan van de
<geschiktheid' van de mogelijke locaties, maar wel uitsluitend een technische en
VII-27.837-31/98
economische geschiktheid. Om een gebied te kwalificeren als geschikt,
eventueel geschikt of uitgesloten worden 13 criteria aangewend, doch geen
enkel criterium dat verband houdt met een of ander aspect van mogelijke
effecten op het marinemilieu, doch uitsluitend criteria ‘die een beperking
kunnen inhouden voor het project’. Welke de mogelijke effecten zijn van die
andere locaties op het stuk van fauna, flora, biodiversiteit, mens, bodem, water,
atmosfeer, enz (zie art. 10, 3/ K.B. MER) vindt men er helemaal niet in terug.
Laat staan dat er vanuit die invalshoek een behoorlijke vergelijk zou zijn
gemaakt tussen de aangehaald geschikte en eventueel geschikte gebieden,
eensdeels, en het weerhouden gebied, anderdeels. Voor het overige handelt het
MER enkel over de eventuele milieueffecten in het projectgebied.
Ook in de niet-technische samenvatting zoekt men vruchteloos naar een
<beschrijving' van de andere als geschikt voorgestelde locaties, noch naar enige
vergelijking, beiden nochtans bedoeld om de bevoegde overheid ‘een inzicht
(te) geven’ in de effecten van de voorgenomen activiteit op het mariene milieu.
De BMM heeft dat hiaat onderkend na erop gewezen te zijn geworden door
het <Productschap Vis', dat op 22 januari 2002 heeft laten weten :
<Het valt ons op dat er in het Milieueffectrapport géén alternatieve
locaties zijn opgenomen voor het windpark, anders dan de Vlakte van de
Raan. Wij ervaren dit als een ernstig gemis en verzoeken U aan te geven
wat hiervan de reden is. Wij wijzen U hierbij naar datgene wat hieromtrent
in EU Richtlijn 85/337, onder bijlage III, punt 2 staat opgenomen'.
Op blz. 13 van bijlage I aan het bestreden besluit antwoordt de BMM daarop
wat volgt :
<De BMM wijst erop dat de projectontwikkelaar vrij is de volgens hem
meest geschikte locatie te kiezen. De verschillende aangehaalde
alternatieve locaties werden door de BMM onderzocht. Hierbij kwam de
BMM tot de conclusie dat indien een windmolenpark geplaatst wordt in
de territoriale zee, de Vlakte van de Raan de beste locatie is. Een korte
bespreking van inplantingsconfiguratie en locatiekeuze wordt in de MEB
besproken in het hoofdstuk 1.2 technische beschrijving van het project.
Betreffende de ruimtelijke ordening op zee wijst de BMM erop dat dit een
bevoegdheid is die verschillende administraties aanbelangt. De BMM is
bereid mee rond te tafel te zitten om zo'n ruimtelijk ordeningsplan mee te
helpen ontwikkelen.
Over de inplanting op land kan de BMM geen uitspraak doen aangezien
deze Gewestelijke bevoegdheidsmaterie is'.
Het kan dan al zo zijn dat de aanvrager de locatie van zijn project vaststelt.
Het staat echter aan het bestuur de vergunning te weigeren wanneer blijkt dat
de gewenste en door de aanvrager vastgestelde locatie, na vergelijking van de
milieueffecten op het mariene milieu van andere geschikte gebieden, niet de
meest geschikte locatie is. Bij het besluit mogen enkel die motieven een rol
spelen en niet ook motieven van technische en/of economische haalbaarheid.
Het MER voldoet mitsdien wat de aangehaalde (en mogelijke andere)
locaties betreft in geen enkel opzicht aan de voorschriften van de in het middel
aangehaalde verdrags- en wetsbepalingen, zodat het er op geënt besluit in
dezelfde onwettigheid deelt.
Die gebreken zouden in een latere stand van de procedure niet kunnen
goedgemaakt worden door aanvullende studies en onderzoeken van het bestuur
(BMM), vermits die aanvullingen niet aan de consultatie van het publiek zijn
onderworpen, zoals nochtans voorgeschreven door art. 6.2 van de MERrichtlijn. Overigens beantwoorden de bijkomende onderzoeken van de BMM
al evenmin aan de voorgeschreven vereisten wat de mogelijke alternatieven
betreft.
II. Tweede onderdeel
VII-27.837-32/98
Bij het <onderzoek' naar geschikte andere locaties is o.m. het <visueel impact'
als criterium aangewend. Daaromtrent zegt het MER op blz. 42 :
<Op basis van een Deense studie wordt 12,5 km uit de kust genomen als
de te respecteren minimumafstand om de visuele impact te beperken. De
afstand tussen 5 km en 12,5 km beschouwen wij niet als volledig uit te
sluiten en wordt geklasseerd als eventueel mogelijk'.
Blijkens blz. 45 van het MER moet de vlakte van de Raan beschouwd
worden als <geschikt', wat volgens de logica van het rapport maar kan wanneer
de minimumafstand qua visualiteit minstens 12,5 km bedraagt. Enkel locaties
die qua visualiteit verder gelegen zijn mogen immers <geschikt' geacht worden.
Nochtans leest men in de MEB door het bestuur :
- op blz. 85 :
<De effecten op het landschap en de recreatie beperken zich tot de
aanwezigheid van het windmolenpark. Dit windmolenpark heeft een
ruimtelijke massa van 1, 6 km (Z-ZW / O-NO) op 3,6 km (NW-ZO)
waarvan het meest zuidelijke punt van deze ruitconfiguratie loodrecht is
georiënteerd op de oostelijke strekdam van de haven Zeebrugge. Deze
configuratie is gunstig omdat het dichtste punt, nl. de Zeebrugse haven op
11-12 km van het zuidpunt van het windmolenpark is gelegen. Op dit punt
zal de visuele impact het grootst zijn. Naar de ZW badplaatsen toe
(Blankenberge-Wenduine en De Haan) zal het effect steeds kleiner
worden. De voorgestelde oriëntatie noord-west-zuid-oost is beredeneerd
vanuit de visuele storing - het meest gunstig voor de Vlaamse badplaatsen
op de kustlijn die het dichtst bij liggen : op 12,5 - 13 km liggen immers
Het Zoute - Knokke - Duinbergen'.
- op blz. 92, sub. 5.7.3. :
<Het park gelegen op 11-12 km uit de kust, zal zichtbaarder zijn van op
de wandeldijk dan van op het strand. Deze zichtbaarheid zal sterk
afhankelijk zijn van de heersende weersomstandigheden. In de zomer
wordt de betere zichtbaarheid teniet gedaan door de veel voorkomende
heiigheid aan de kust'.
Daaruit volgt dat de visualiteitsafstand, zeker van op talrijke plaatsen langs
de kust, minder dan 12,5 km bedraagt, minstens dat niet met de nodige
zekerheid uitgemaakt is dat het meer dan 12,5 km bedraagt.
Mitsdien heeft het MER de Vlakte van de Raan ten onrechte als <geschikt'
aangenomen, daar waar ze volgens de eigen gestelde criteria slechts als
<eventueel geschikt' mocht worden gekwalificeerd en mitsdien enkel voor
vergunning kon weerhouden worden op grond van beschouwingen die aantonen
dat de geschikt geachte andere locaties er toch moeten voor wijken.
Het bestreden besluit neemt die ongerijmdheid over, zodat het het materieel
motiveringsbeginsel schendt en de rechtens vereiste feitelijke grondslag mist";
5.2.2.
Overwegende dat de verwerende partij in haar memories van
antwoord stelt dat de verzoekende partijen geen belang hebben bij het middel omdat
niet valt in te zien hoe een uitgebreidere beschrijving van alternatieve projecten het
belang van een ongestoord uitzicht of de toeristische reputatie zou kunnen dienen;
dat zij vervolgens uiteenzet dat de Europese richtlijn 85/337/EEG van 27 juni 1985
betreffende de milieu-effectenbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere
projecten geenszins bepaalt dat het milieu-effectenrapport (MER) op exhaustieve
wijze de milieu-effecten van alle mogelijke alternatieven moet bespreken maar enkel
een schets vereist van de voornaamste alternatieven waarbij de milieu-effecten
VII-27.837-33/98
moeten worden in acht genomen; dat zij stelt dat te dezen het MER wel degelijk de
alternatieve locaties van het windmolenpark schetst, de voornaamste alternatieven
van het project behandelt en dat de locatiealternatieven daarin werden geanalyseerd
op grond van een hele reeks criteria, waaronder de visuele impact, de visserij en de
natuurreservaten en op grond daarvan tot het besluit kwam dat het gebied nabij de
Vlakte van de Raan het meest geschikt bleek; dat zij vervolgt dat er geen enkele
reden is om aan te nemen dat het openbaar onderzoek niet deugdelijk zou zijn; dat
zij eveneens betoogt dat de verzoekende partijen geen belang hebben bij het tweede
onderdeel van het middel, nu de visualiteitsafstand tussen Knokke-Heist en het
windmolenpark minstens 12,5 km bedraagt , en de verzoekende partijen er dus geen
belang bij hebben in te roepen dat die afstand vanop andere plaatsen minder dan
12,5 km bedraagt en dat uit de analyse van de gehele inhoud van het MER en de
milieu-effectenbeoordeling (MEB) kan worden afgeleid dat er tussen beide geen
tegenstrijdigheid bestaat, nu de minimumafstand van 12,5 km van het
windmolenpark tot aan de kust werd gerespecteerd, behoudens de kop van de
westelijke strekdam van de haven van Zeebrugge, waar de verzoekende partijen
echter niet woonachtig of gevestigd zijn;
5.2.3.
Overwegende dat de tussenkomende partijen eveneens stellen dat
de verzoekende partijen geen belang hebben bij het tweede onderdeel van het middel
nu zij niet in de haven van Zeebrugge wonen, respectievelijk geen enkele
bevoegdheid kunnen uitoefenen m.b.t. deze haven, enerzijds, en het betrokken
windmolenpark wel op meer dan 12 km van de woning van eerste verzoekende partij
en de grens van de gemeente Knokke-Heist ligt anderzijds, dat het in de eerste plaats
aan het bestuur toekomt de volledigheid van het MER te beoordelen, dat het MER
aantoont dat zowel de te verwachten effecten op het milieu als de voornaamste
alternatieven behoorlijk onderzocht en beschreven werden, dat de voornaamste
onderzochte alternatieven uitvoerig werden uiteengezet en dat daarbij de
locatiealternatieven aan bod kwamen aan de hand van een reeks criteria, o.m. visuele
impact, visserij, natuurreservaten en dat daaruit bleek dat de Vlakte van de Raan het
meest geschikt was; dat zij aanstipt dat uit een Deense studie blijkt dat de
minimumafstand uit de kust genomen (de badplaatsenkustlijn) 12,5 km dient te zijn
en dat uit het MER en de MEB blijkt dat deze afstand werd geëerbiedigd;
5.2.4.
Overwegende dat de verzoekende partijen in de memories van
wederantwoord betogen dat de schets of beschrijving van de alternatieven minstens
van die aard moet zijn dat zij toelaat dat zowel het te consulteren publiek als de tot
beslissen bevoegde overheid in de mogelijkheid is gesteld daadwerkelijk en effectief
VII-27.837-34/98
een vergelijking te maken qua voor- en nadelen van de verschillende voorgestelde
alternatieven op het stuk van milieu-effecten en dat enkel de door de investeerders
voorgestelde locatie het voorwerp is geweest van een uitgebreid onderzoek naar de
milieu-effecten, dat op p. 41 van het MER wel wordt gezegd dat bij het bepalen van
de criteria om de mogelijke locaties in drie categorieën onder te verdelen onder meer
rekening is gehouden met "de globale milieu-effecten van het project", maar dat
men vruchteloos zoekt om welke globale milieu-effecten het in concreto kan gaan;
dat volgens de verzoekende partijen de milieueffecten van een windmolenpark op
de Thorntonbank zo niet kunnen worden beoordeeld; dat zij uiteenzetten dat hun
verwijt er niet in bestaat dat er geen uitgebreide studie is geweest van de
alternatieven, maar dat er helemaal geen studie is geweest van de alternatieven, en
zeker geen studie die afdoende elementen bevat om tot een verantwoorde afweging
en beslissing te komen i.v.m. de locatie die door de investeerders is gewenst;
5.2.5.1.
Overwegende dat artikel 5, punt 3, vierde gedachtenstreepje, van
de Richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten, zoals gewijzigd
door de Richtlijn 97/11/EG van de Raad van 3 maart 1997, bepaalt dat de informatie
die de opdrachtgever in het MER moet verstrekken ten minste (onder meer) omvat:
"een schets van de voornaamste alternatieven die de opdrachtgever heeft
onderzocht, met opgave van de voornaamste motieven voor zijn keuze, met
inachtneming van de milieu-effecten";
dat bijlage IV bij de Richtlijn omschrijft welke informatie een MER overeenkomstig
artikel 5, lid 1, dient te omvatten; dat onder punt 1 te lezen staat dat een beschrijving
van het project nodig is, onder punt 2 : "in voorkomend geval een schets van de
voornaamste alternatieven die de opdrachtgever heeft onderzocht, met opgave van
de voornaamste motieven voor zijn keuze, in het licht van de milieu-effecten", onder
punt 3 "een beschrijving van de waarschijnlijk belangrijke milieu-effecten van het
voorgenomen project op met name : de bevolking, fauna en flora, bodem, water,
lucht, de klimatologische factoren, materiële goederen, met inbegrip van het
architectonisch en archeologisch erfgoed, het landschap en de interrelatie tussen
genoemde factoren" en onder punt 4 dat een beschrijving van de waarschijnlijk
belangrijke milieu-effecten van het project moet worden gegeven ten gevolge van
bepaalde factoren; dat artikel 9, 3/, van het koninklijk besluit van 20 december 2000
houdende de regels betreffende de milieu-effectenbeoordeling in toepassing van de
wet van 20 januari 1999 ter bescherming van het mariene milieu in de zeegebieden
onder de rechtsbevoegdheid van België inzake het MER bepaalt :
VII-27.837-35/98
"Het deel betreffende de voorgenomen activiteit als dusdanig bevat :
(...)
3/ een beschrijving van de redelijkerwijze in beschouwing te nemen
alternatieven voor de activiteit, onder andere inzake lokalisatie, inzake wijze
van uitvoering of inzake milieu-voorzieningen';
dat uit de hierboven weergegeven voorschriften moet worden afgeleid dat bij de
voornaamste alternatieven slechts in grote lijnen moet worden stilgestaan; dat men
immers niet voor elk alternatief een even omvangrijk MER kan opstellen als voor
het betrokken project zelf; dat uit de door de verzoekende partijen geciteerde
bepalingen volgt dat het project zelf weliswaar omstandig op zijn milieu-effecten
moet worden onderzocht, maar niet de alternatieven; dat uit het geciteerde koninklijk
besluit, zeker als men het interpreteert in het licht van de bepalingen van de MERrichtlijn, niet volgt dat de milieu-effecten op een alternatieve locatie van het
voorgenomen project, omstandig dienen te worden onderzocht;
5.2.5.2.
Overwegende dat in het MER wordt stilgestaan bij de
alternatieven en de verantwoording van het project; dat daarbij wordt onderzocht
welke projectalternatieven, locatiealternatieven en uitvoeringsalternatieven er zijn;
dat wordt uiteengezet dat de opstelling van een equivalent windturbineproject op het
land de opstelling van nagenoeg het dubbele vermogen zou vereisen om dezelfde
opbrengst te bekomen, aangezien de windgesteldheid op zee beter is dan op het land,
dat vervolgens een onderverdeling wordt gemaakt in drie categorieën, met name de
geschikte zones, de eventueel mogelijke zones en de uitgesloten zones, waarvoor
werd uitgegaan van een aantal criteria, zoals "visuele impact, visserij en
natuurreservaten"; dat wat de visuele impact betreft op basis van een Deense studie
12,5 km uit de kust wordt genomen als de te respecteren minimumafstand om de
visuele impact te beperken; dat dus expliciet wordt stilgestaan bij de visuele impact,
zijnde de voornaamste bekommernis van de verzoekende partijen; dat uit het MER
blijkt dat projectalternatieven zijn onderzocht, zowel wat betreft de locatie, als wat
betreft de voornaamste milieu-effecten; dat daarnaast ook de aspecten inzake visserij
en natuurreservaten werden in ogenschouw genomen; dat het MER voldoet aan de
voorgeschreven vereisten en dat men bijgevolg ook niet kan stellen dat het openbaar
onderzoek ondeugdelijk zou zijn geweest; dat het eerste onderdeel van het middel
niet gegrond is;
5.2.5.3.
Overwegende dat, wat betreft het tweede onderdeel, uit het MER
blijkt dat het dichtste punt van het windmolenpark, met name de haven van
Zeebrugge, op 11-12 km van het zuidpunt ervan ligt en dat de feitelijke
VII-27.837-36/98
badplaatsenkustlijn op 13 km en meer van het windmolenpark ligt; dat uit datzelfde
rapport blijkt dat op basis van een Deense studie 12,5 km uit de kust wordt genomen
als de te respecteren minimumafstand om de visuele impact te beperken; dat die
afstand ten opzichte van de kustlijn werd in acht genomen; dat dit enkel niet het
geval is ten opzichte van de haven van Zeebrugge; dat daaruit niet kan worden
besloten dat de verwerende partij niet consequent zou zijn wat betreft de in acht te
nemen afstanden; dat het immers redelijk en zelfs voor de hand liggend is om voor
havengebieden een uitzondering te maken, nu zulk een gebied zich niet leent voor
het gangbare toerisme en uiteraard al evenmin voor bewoning; dat het tweede
onderdeel evenmin gegrond is;
5.2.5.4.
Overwegende dat het tweede middel niet gegrond is;
5.3.1.
Overwegende dat het derde middel in beide zaken als volgt luidt :
"Het besluit schendt art. 19, § 1, tweede lid, van het K.B. dd. 20 december
2000 houdende de procedure tot vergunning en machtiging van bepaalde
activiteiten in zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België.
Deze bepaling luidt als volgt :
<De bekendmaking omvat de identiteit van de aanvrager en een
beknopte beschrijving van de voorgenomen activiteit, van de te
verwachten effecten op het mariene milieu en van de risico's voor
accidentele verontreiniging. Zij vermeldt de dagen en uren waarop de
aanvraag ter inzage ligt bij het bestuur. Zij maakt melding van de datum
waarop de in artikel 18 voorziene termijn voor behandeling van de
aanvraag aanvangt'.
Die bepaling moet uiteraard in samenhang gelezen worden met wat erop
volgt, nl. :
<Binnen een termijn van zestig dagen te rekenen vanaf de aanvang
krachtens artikel 18, van de termijn voor het behandelen van de aanvraag,
kan iedere belanghebbende zijn standpunten, opmerkingen en bezwaren
betekenen aan het bestuur'.
De bedoeling van de als geschonden aangeduide bepaling is mitsdien de
belanghebbenden op zicht van de bekendmaking in het staatsblad in de
mogelijkheid te stellen op zinvolle en doeltreffende wijze hun standpunten,
opmerkingen en bezwaren te formuleren, zonder te moeten gebruik maken van
het - overigens ontoelaatbaar beperkt - inzagerecht ter plaatse, als georganiseerd
door art. 19, § 2 K.B. VEMA, welk inzagerecht overigens in de tijd beperkter
is (maximum slechts 30 dagen) dan het reclamatierecht. De mogelijkheid voor
reclamatie vangt immers aan op de dag van de betekening door de aanvrager
aan het bestuur van het bewijs van betaling van de verschuldigde retributie,
terwijl de inzagetermijn van 30 dagen slechts ingaat de 30ste dag na gezegde
betekening.
Opdat de belanghebbenden op maximale wijze van hun reclamatierecht
zouden kunnen gebruik maken, is het mitsdien substantieel dat zij effectief
reeds via de publicatie in het staatsblad kennis krijgen van een beknopte
beschrijving <van de te verwachten effecten op het mariene milieu en van de
risico's voor accidentele verontreiniging'.
VII-27.837-37/98
De bekendmaking in het staatsblad is gebeurd op 4 september 2000, terwijl
de termijn voor reclamatie in beginsel reeds inging op 10 augustus 2001 - maar
grotendeels niet kon geëffectueerd worden doordat de bekendmaking van de
aanvraag eerst op 4 september daarna gebeurde-.
Behoudens mededeling van de plaats waar en de dag vanaf wanneer
plaatselijk inzagerecht mogelijk was, leest men in de bekendmaking enkel wat
volgt :
<In toepassing van artikel 19 van voormeld koninklijk besluit wordt
bekendgemaakt dat de tijdelijke vereniging Electrabel-Ondernemingen Jan
de Nul, met sociale zetel Regentslaan 8, 1000 Brussel, een aanvraag heeft
ingediend, ingeschreven op 9 juli 2001, tot het bekomen van een
vergunning en machtiging voor de constructie en exploitatie van een
windmolenpark in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België.
Het project omvat de bouw en exploitatie van een windmolenpark met een
totale capaciteit van 100 MW, omvattende 50 turbines en gesitueerd op de
Vlakte van de Raan, langs de grenslijn tussen de territoriale zeeën van
België en Nederland.
Men zoekt er tevergeefs een beknopte samenvatting <van de te verwachten
effecten op het mariene milieu en van de risico's voor accidentele
verontreiniging'.
Zoals gezegd moet de formaliteit van het openbaar onderzoek en de
voorschriften die bepalen welke informatie daartoe aan de belanghebbenden
moet worden verschaft, geacht worden substantieel te zijn.
Een besluit genomen na een onregelmatig openbaar onderzoek, is met
dezelfde onregelmatigheid behept";
5.3.2.
Overwegende dat de verwerende partij betoogt dat de verzoekende
partijen hun belang bij het middel niet aantonen nu een gebrek in de bekendmaking
hen niet belette bezwaar in te dienen; dat de publicatie in het Staatsblad niet in
extenso de te verwachten effecten op het mariene milieu en de risico’s voor
accidentele verontreiniging zoals deze zijn opgenomen in het MER moet
beschrijven, derwijze zelfs dat belanghebbenden bezwaar zouden kunnen indienen
zonder gebruik te moeten maken van het inzagerecht ter plaatse, dat om dat de
bewerkstelligen immers het gehele MER zou moeten worden gepubliceerd in het
Staatsblad, dat in casu de publicatie van de aanvraag de belanghebbenden toeliet
zich een duidelijk beeld te vormen van de omvang van het project, zodat hun recht
op inspraak niet in het gedrang kwam;
5.3.3.
Overwegende dat de tussenkomende partijen eveneens om
dezelfde redenen aanvoeren dat de verzoekende partijen geen belang hebben bij het
middel;
5.3.4.
Overwegende dat de verzoekende partijen in hun memories van
wederantwoord nog benadrukken dat de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad
geen beknopte beschrijving bevatte van de te verwachten effecten op het mariene
milieu en de risico’s voor ongevallen die verontreiniging kunnen veroorzaken,
VII-27.837-38/98
terwijl het nochtans de bedoeling is de bevolking hieromtrent een allereerste,
beknopte informatie te geven, teneinde de inspraakprocedure te vergemakkelijken,
alsook de beslissing te laten nemen om al of niet aan die inspraakprocedure deel te
nemen;
5.3.5.
Overwegende dat het niet de bedoeling kan zijn van de
verplichting tot bekendmaking dat derden-belanghebbenden op zicht van de
bekendmaking van het geplande project in het Belgisch Staatsblad hun standpunten,
opmerkingen en bezwaren moeten kunnen formuleren; dat de verzoekende partijen
aan de hand van het bericht reeds konden weten dat het zou gaan om een
windmolenpark met 50 windmolens (totaal 100MW) op het Belgisch gedeelte van
de Vlakte van de Raan; dat zij zich aldus reeds een eerste idee konden vormen over
de mogelijke weerslag van het project, en in elk geval voldoende informatie kregen
om te beslissen of men van het inzagerecht van het dossier gebruik zou maken om
dan al of niet bezwaren in te dienen; dat vermits de vergunningsaanvraag en het
MER ter inzage hebben gelegen en de verzoekende partijen in de mogelijkheid
verkeerden om op basis daarvan bezwaren in te dienen -wat de tweede verzoekende
partij overigens heeft gedaan- men niet kan stellen dat de beweerde gebrekkige
bekendmaking in het Belgisch Staatsblad hun bezwaarrecht zou hebben aangetast;
dat het derde middel niet gegrond is;
5.4.1.
Overwegende dat in een vierde middel in beide zaken het
volgende wordt betoogd :
"Het bestreden besluit schendt art. 32 van het K.B. dd. 20 december 2000
houdende de procedure tot vergunning en machtiging van bepaalde activiteiten
in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België.
Deze bepaling, genomen in uitvoering van art. 26 van de MMW dd.
20 januari 1999, luidt als volgt :
<De beslissing van de minister is met redenen omkleed. Zij duidt met
name de redenen aan waarom afwijkende adviezen en opmerkingen
worden verworpen. Zij verwijst naar de algemene doelstellingen en
beginselen van de wet en naar de resultaten van de
milieu-effectenbeoordeling inzake de aanvraag'.
Art. 16 K.B. MER-besluit dd. 20 december 2000 schrijft o.m. het volgende
voor :
<In de milieu-effectenbeoordeling spreekt het bestuur zich uit over de
aanvaardbaarheid van de voorgenomen activiteit voor het mariene milieu.
In de gevallen waar het bestuur de voorgenomen activiteit aanvaardbaar
acht, spreekt het zich in de milieu-effectenbeoordeling ook uit over :
- de voorwaarden waaronder de activiteit aanvaardbaar is;
(...)
- de compensatie in milieuvoordelen die aangewezen is voor de nadelige
effecten van de activiteit'.
VII-27.837-39/98
Hoofdstuk 8 van de MEB behandelt de <voorwaarden en milderende
maatregelen' (blz. 109-114). Daarin worden 25 voorwaarden geformuleerd.
Hoofdstuk 10 van de MEB behandelt de <compensatie in milieuvoordelen'.
Uit de aangehaalde wetsbesluiten volgt dat de minister in die zin door de <uitspraak' van de BMM gebonden is dat van de voorgestelde voorwaarden en/of
compensaties in milieuvoordelen slechts mag worden afgeweken op
gemotiveerde wijze. Het spreekt voor zich dat die motieven voor het overige
moeten voldoen aan de voorwaarden van de uitdrukkelijke motiveringswet van
29 juli 1991, d.w.z. kenbaar moeten zijn, precies en afdoend, zodat zij de
beslissing in rechte en in feite kunnen schragen.
Het bestreden besluit gaat aan minstens volgende door de BMM
geformuleerde voorwaarden voorbij zonder enige motivering :
• Voorwaarde 1
<Nederland heeft bezwaar uitgedrukt tegen dit project. De vergunning
wordt pas van kracht nadat een oplossing voor dit geschil op een gepast
politiek niveau bekomen werd' (blz. 109)
• Voorwaarde 17
<Bij het verlopen van de vergunning of het stopzetten van de activiteit
dienen de bevoegde administraties door de vergunninghouder op de
hoogte worden gebracht van hun intenties en voorstellen. De
vergunninghouder dient de nodige financiële middelen te voorzien om na
de exploitatiefase de site terug in zijn oorspronkelijke staat te herstellen.
Na overleg, en op advies van het Bestuur, beslist de bevoegde Minister
over de maatregelen en modaliteiten volgens dewelke de site in zijn
oorspronkelijke staat wordt hersteld. Uitzondering hierop is het afzagen
van de palen en de verwijdering ervan beschreven in het Ministerieel
Besluit houdende toekenning aan de tijdelijke ondernemingen
Electrabel-Ondernemingen Jan De Nul van een domeinconcessie voor de
bouw en de exploitatie van installaties voor de productie van elektriciteit
uit wind in mariene zone (ten Noorden van de Vlakte van de Raan) van
27/03/02 (MB). Niettemin dient rekening gehouden te worden met de
erosie in het gebied. Indien het Bestuur oordeelt dat de palen tot op een
grotere afstand dan deze vermeld in het MB dienen te worden afgezaagd,
om rekening te houden met de heersende erosie dan behoudt het Bestuur
het recht om hieromtrent andere normen aan de Minister voor te stellen'.
(blz. 112)
• Voorwaarde 19
<I.v.m. het mogelijke optreden van vogelfalls, met de eventuele
gevolgen, moet voor-zien worden dat, in overleg met de bevoegde
instanties, de verlichting van de turbines en het park aangepast kunnen
worden. Bij vaststelling (vb. bij bepaalde weersomstandigheden tijdens
intensieve trek) van belangrijke negatieve effecten op vogels, werkt het
begeleidingscomité milderende maatregelen uit, met de voorkeur voor het
tijdelijk stilleggen van de rotoren. Andere mogelijke mitigerende
maatregelen, zoals het geven van geluid- of lichtsignalen, dienen
onderzocht te worden, en kunnen een optie zijn' (blz. 112)
• Voorwaarde 20
<Voor het aanlanden van de kabel dient de relevante Vlaamse overheid
te worden gecontacteerd i.v.m. de te nemen maatregelen om de mogelijke
impact op de vogelbroedkolonies in Zeebrugge en Heist te beperken. Het
standpunt van de Vlaamse overheid zal door de vergunninghouder ter
kennis van het Bestuur worden gebracht' (blz. 113)
• Voorwaarde 25
<De aanlandingsstructuur aan de strekdam van Zeebrugge (palen,
loopbrug, kabels) dient zo milieuvriendelijk mogelijk te worden
geconcipieerd en gerealiseerd, om de aantasting van het zeegezicht tot een
VII-27.837-40/98
strikt minimum te houden. De plannen dienen voor advies aan het
begeleidingscomité te worden voorgelegd, en door het Bestuur
goedgekeurd. De gepaste veiligheidsmaatregelen dienen te worden
voorzien opdat onbevoegde personen zich geen toegang kunnen
verschaffen tot de loopbruggen en de palen' (blz. 114).
De beschouwing in het bestreden besluit <dat de minister die de bescherming
van het mariene milieu onder haar bevoegdheid heeft, gevolg geeft aan de
modaliteiten en de voorwaarden zoals opgenomen in de bijlagen van het advies
en de voorstellen van financiële verplichtingen' is mitsdien feitelijk onjuist.
Wat betreft de compensaties in milieuvoordelen, voorziet de BMM in de
MEB volgende compensatie :
• sub 10.3 <Avifauna' : een jaarlijkse subsidiëring van vergunde vogelcentra
aan de kust, waarvan de omvang met het bestuur dient overeen gekomen te
worden;
• sub 10.6 wordt een compensatie voorzien voor risico's en gevolgen van
mogelijke rampen. De BMM overweegt <dat het hier om een nieuw risico
gaat en dat het bestaan van de activiteit nieuwe lasten en beperkingen
meebrengt voor de autoriteiten die belast zijn met de bescherming van het
milieu en de vrijwaring van personen en goederen. Met name het gevaar van
een aaneenschakeling van incidenten (controleverlies van een schip - contact
met een windturbine - averij - verontreiniging) betekent een negatieve impact
voor het project. Dit <nieuwe feit' moet in aanmerking worden genomen door
een specifiek gedetailleerd noodplan te laten opstellen door de
vergunninghouder, en door de materiële en menselijke hulpmiddelen aan te
passen die de bevoegde instanties beschikbaar stellen om het hoofd te bieden
aan noodsituaties op zee' en beslist :
<Concluderend stelt de BMM dat het optreden van een nieuw risico met
vervuiling van de zee tot gevolg, zich vertaalt in een nadelig effect
waarvoor de vergunninghouder de nodige compensaties dient te geven. Dit
kan gebeuren in de vorm van milieuvoordelen die erop gericht zijn
milieuschade door verontreiniging beter te voorkomen en de daartoe
vereiste middelen te versterken. Om de paraatheid van de overheid in
geval van scheepsramp en pollutie te verhogen wordt een compensatie van
400. 000 i per jaar gevraagd. Dit bedrag wordt vanaf het eerste jaar van
de werkzaamheden gestort op rekening van het Ministerie van Sociale
Zaken, Volksgezondheid en Leefmilieu (Inkomstenartikel 38.06 van de
Rijksmiddelenbegroting)'.
De minister wijst echter zonder enige redengeving de voorgestelde
compensatie af in volgende termen :
<dat zij echter geopteerd heeft geen compensatie in milieuvoordelen aan
de Tijdelijke Vereniging ELECTRABELONDERNEMINGEN JAN DE
NUL op te leggen teneinde de paraatheid van de overheid in geval van
scheepsramp en pollutie te verhogen;
dat zij van oordeel is dat daarentegen een bedrag van 8000000 EUR als
financiële zekerheid aan de Tijdelijke Vereniging
ELECTRABEL-ONDERNEMINGEN JAN DE NUL moet worden
gevraagd, in toepassing van artikel 31, tweede paragraaf van het
koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de procedure tot
vergunning en machtiging van bepaalde activiteiten in de zeegebieden
onder de rechtsbevoegdheid van België'.
Waarom de minister de voorgestelde compensatie 10.3 afwijst, verneemt
men niet. Wat de compensatie 10.6 betreft zegt het besluit enkel dat de minister
er niet heeft voor geopteerd en <daarentegen' heeft geopteerd voor een financiële
zekerheid van i 8 miljoen . Het waarom van die optie verneemt men niet.
Alleen verneemt men in art. 9, § 2 van het besluit wat die zekerheid geacht
wordt allemaal te waarborgen. Daarin vindt men het verhogen van de paraatheid
VII-27.837-41/98
van het optreden van de overheid in geval van scheepsramp en pollutie niet
terug. Art. 32 K.B. VEMA verplicht nochtans de minister te verduidelijken
waarom hij/zij het, anders dan de BMM, niet nodig vindt maatregelen te treffen
om de paraatheid van het overheidsoptreden te verhogen";
5.4.2.
Overwegende dat de verwerende partij in de memories van
antwoord betoogt dat de aangehaalde voorwaarden geen uitstaans hebben met het
belang van de verzoekende partijen; dat zij vervolgens stelt dat zij wel degelijk
rekening hield met de voorgestelde voorwaarden en deze waar nodig op
gemotiveerde wijze niet heeft gevolgd; dat zij erop wijst dat de formele
motiveringsplicht niet inhoudt dat, wanneer de overheid afwijkt van bepaalde
adviezen, zij die adviezen uitdrukkelijk moet weerleggen, maar dat het noodzakelijk
maar voldoende is dat zij in de beslissing zelf duidelijk de redenen doet kennen die
de beslissing verantwoorden en waaruit kan worden afgeleid waarom de adviezen
in andersluidende zin niet worden gevolgd; dat zij uiteenzet dat zij, wat betreft
voorwaarde 1, op grond van artikel 5 van het verdrag van 25 februari 1991 inzake
milieu-effectrapportage in grensoverschrijdend verband (Espoo-verdrag) en
artikel 20 van het koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de procedure
tot vergunning en machtiging van bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder de
rechtsbevoegdheid van België, enkel verplicht was tot een overleg met Nederland,
zonder dat een akkoord vereist was, dat dit overleg plaatsgreep, hetgeen blijkt uit
briefwisseling en P.V.’s van vergaderingen én uit de motivering van het bestreden
besluit; dat zij stelt dat zij dus wel degelijk voorwaarde 1 van de Beheerseenheid
Mathematisch Model van de Noordzee en Schelde-estuarium (BMM) in aanmerking
heeft genomen en dat de BMM haar bevoegdheid te buiten ging door de voorwaarde
van een politieke oplossing voor te stellen; dat zij betoogt dat uit artikel 9 van het
besluit houdende de vergunning en artikel 10 van het besluit houdende de
machtiging blijkt dat de verwerende partij gevolg gaf aan de voorgestelde
voorwaarde 17; dat zij verwijst naar de voorwaarde 9 bij de bijlage II
"Gebruiksvoorwaarden voor de exploitatie van de activiteit" van het ministerieel
besluit van 25 juni 2002 die de voorwaarde 17 van de MEB opneemt, voorwaarde
19 van de BMM, die kan worden teruggevonden onder voorwaarde 10 van de bijlage
II van het ministerieel besluit houdende de exploitatievergunning, die als bijlage bij
de bouwmachtiging was gevoegd; dat zij stelt dat de voorwaarden 20 en 25 buiten
het toepassingsgebied van het bestreden besluit vallen nu zij betrekking hebben op
het leggen van onderzeese kabels en dat zij wat betreft de compensaties in
milieuvoordelen, op gemotiveerde wijze van oordeel was dat een financiële
zekerheid beter aan de doelstellingen van de wet ter bescherming van het mariene
milieu beantwoordt;
VII-27.837-42/98
5.4.3.
Overwegende dat de tussenkomende partijen betogen dat geen van
de betrokken voorwaarden -en zeker het bedrag van de financiële zekerheid nietbetrekking heeft op het esthetisch aspect van de windmolens en dat een herstel van
het door de verzoekende partijen aangekaarte formeel motiveringsgebrek dus niet
van aard is hun nadeel te doen verdwijnen, zodat zij geen belang hebben bij het
middel; dat zij voorts laten opmerken dat op twee uitzonderingen na de door de
BMM voorgestelde voorwaarden deel uitmaken van het betrokken besluit; dat zij
stellen dat de twee uitzonderingen voorwaarden betreffen in verband met Nederland
en het zeegezicht bij de haven van Zeebrugge maar dat de verzoekende partijen geen
enkel belang doen gelden m.b.t. die voorwaarden;
5.4.4.
Overwegende dat in de memories van wederantwoord de
verzoekende partijen nog benadrukken dat de minister moet motiveren waarom hij
van adviezen afwijkt, dat dit ook geldt wanneer in de milieueffectenbeoordeling
(MEB) aan de minister een voorwaarde wordt voorgesteld waarvoor de BMM
wellicht niet bevoegd is, waaromtrent de minister had kunnen stellen dat er sprake
is van een bevoegdheidsoverschrijding; dat zij vaststelt dat die redengeving, die
nochtans slaat op een bijzonder belangrijke en gevoelige voorwaarde, niet in het
bestreden besluit voorkomt; dat zij voorts stelt dat de verwerende partij niet opteerde
voor een daadwerkelijke jaarlijkse uitgave van 400.000 euro, maar voor een
financiële waarborg van 8.000.000 euro over de ganse exploitatietermijn, hetgeen
een enorm verschil uitmaakt voor investeerders en dat de loutere affirmatie dat de
minister van oordeel is dat een financiële waarborg volstaat, geen motivering is,
noch van de beslissing zelf, noch van de reden waarom van het advies is afgeweken;
5.4.5.1.
Overwegende dat de BMM zich, op grond van artikel 16 van het
koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de regels betreffende de milieueffectenbeoordeling in toepassing van de wet van 20 januari 1999 ter bescherming
van het mariene milieu in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België,
moet uitspreken over “de aanvaardbaarheid van de voorgenomen activiteit voor het
mariene milieu”; dat daaruit volgt dat aanbevelingen inzake politiek overleg niet
onder de bevoegdheid van de BMM vallen; dat de opmerking van de BMM dan ook
niet binnen het kader van de adviseringsbevoegdheid werd gemaakt; dat de
verwerende partij bijgevolg niet verplicht was daarop in te gaan;
5.4.5.2.
Overwegende dat de voorwaarde 17 betrekking heeft op de
ontmantelingsfase, en is opgenomen als voorwaarde 9 bij de bijlage II bij de
VII-27.837-43/98
exploitatievergunning ("gebruiksvoorwaarden voor de exploitatie van de activiteit");
dat de voorwaarde 19 die betrekking heeft op de vogelfalls is opgenomen als
voorwaarde 10 bij de bijlage II bij de exploitatievergunning ("gebruiksvoorwaarden
voor de exploitatie van de activiteit"<); dat de voorwaarden 20 en 25 betrekking
hebben op het aanlanden van de kabel (voor de geproduceerde elektriciteit), en op
de aanlandingsstructuur, maar dat artikel 14 van het thans bestreden ministerieel
besluit van 25 juni 2002 houdende bouwmachtiging voor het windmolenpark bepaalt
dat het leggen van onderzeese elektriciteitskabels niet door dit besluit wordt
geregeld, zodat aangaande de kabel en de aanlandingsstructuur geen voorwaarden
moesten worden opgelegd;
5.4.5.3.
Overwegende, voorts, dat in de MEB wordt stilgestaan bij de
compensatie in milieuvoordelen; dat aangaande de avifauna (punt 10.3) wordt
voorgesteld om, bij vastgestelde mortaliteit, een jaarlijkse subsidiëring van vergunde
vogelopvangcentra te voorzien; dat inzake de risico's en gevolgen van mogelijke
rampen (punt 10.6) de BMM concluderend stelt “dat het optreden van een nieuw
risico met vervuiling van de zee tot gevolg, zich vertaalt in een nadelig effect
waarvoor de vergunninghouder de nodige compensaties dient te geven. Dit kan
gebeuren in de vorm van milieuvoordelen die erop gericht zijn milieuschade door
verontreiniging beter te voorkomen en daartoe de vereiste middelen te versterken.
Om de paraatheid van de overheid in geval van scheepsramp en pollutie te verhogen
wordt een compensatie van 400.000 i per jaar gevraagd. Dit bedrag wordt vanaf het
eerste jaar van de werkzaamheden gestort op rekening van het Ministerie van Sociale
Zaken, Volksgezondheid en Leefmilieu (Inkomstenartikel 38.06 van de
Rijksmiddelenbegroting)"; dat in de aanhef van het bestreden besluit staat "dat de
Minister die de bescherming van het mariene milieu onder haar bevoegdheid heeft,
gevolg geeft aan de modaliteiten en de voorwaarden zoals opgenomen in de bijlagen
van het advies en de voorstellen van financiële verplichtingen; dat zij echter
geopteerd heeft geen compensatie in milieuvoordelen aan de Tijdelijke Vereniging
ELECTRABEL-ONDERNEMINGEN JAN DE NUL op te leggen teneinde de
paraatheid van de overheid in geval van scheepsramp en pollutie te verhogen; dat zij
van oordeel is dat daarentegen een bedrag van 8.000.000 Euro als financiële
zekerheid aan de Tijdelijke Vereniging ELECTRABEL-ONDERNEMINGEN JAN
DE NUL moet worden gevraagd, in toepassing van artikel 31, tweede alinea van het
koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de procedure tot vergunning en
machtiging van bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid
van België"; dat met die motivering de minister duidelijk aangeeft dat een (zeer
hoge) financiële zekerheid kan volstaan om op te treden als er zich een scheepsramp
VII-27.837-44/98
of verontreiniging voordoet; dat dit standpunt niet feitelijk onjuist of kennelijk
onredelijk is en meteen aangeeft waarom van een jaarlijkse compensatie wordt
afgezien; dat de verwerende partij dus impliciet maar ondubbelzinnig stelt dat het
doel ook kan worden bereikt door een financiële zekerheid; dat dit evident
aanwezige standpunt niet nog eens formeel moest worden geëxpliciteerd in de aanhef
van de bestreden beslissing; dat bovendien het standpunt van de verwerende partij
aansluit bij artikel 32, tweede lid, van het koninklijk besluit van 20 december 2000
inzake de vergunningen en machtigingen, dat toelaat een financiële zekerheid te
eisen; dat wat betreft de milieucompensaties van de avifauna, de BMM voorstelde
deze slechts op te leggen bij vastgestelde mortaliteit; dat deze bij het afleveren van
de vergunning nog niet is vastgesteld; dat mocht die mortaliteit tijdens de exploitatie
worden vastgesteld de verwerende partij vooralsnog een milieucompensatie kan
opleggen; dat dienvolgens de motivering van de bestreden beslissingen op het punt
van de milieucompensaties afdoende is;
5.4.5.4.
Overwegende dat het vierde middel niet gegrond is;
5.5.1.
Overwegende dat in de verzoekschriften in een vijfde middel het
volgende wordt opgeworpen :
"Het besluit schendt het materieel motiveringsbeginsel en mist de rechtens
vereiste grondslag. Het schendt eveneens art. 32 van het K.B. VEMA dd.
20 december 2000. Het besluit overweegt :
<Overwegende dat de activiteit aanzienlijk kan bijdragen tot het naleven
van de nationale verplichtingen die voortvloeien uit de beschikking
2002/358/EG van de Raad van de Europese Unie van 25 april 2002
betreffende de goedkeuring, namens de Europese Gemeenschap, van het
Protocol van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake
klimaatverandering en de gezamenlijke nakoming van de in dat kader
aangegane verplichtingen, en meer bepaald gelet op het artikel 2 en de
Bijlage II van deze Beschikking, die de verplichting inhouden voor België
om tegen de periode van 2008 tot en met 2012 en ten opzichte van het
basisjaar 1990, de emissies van broeikasgassen - waaronder C02 - met
7,5 % te reduceren en om hiertoe de nodige maatregelen te treffen, en
rekening houdend met richtlijn 20011771EG van 27 september 2001
betreffende de bevordering van elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare
energiebronnen'.
Nochtans stellen de experten van de BMM vast, na bijkomende literatuur te
hebben geraadpleegd en opsporingen te hebben gedaan :
- op blz. 8 van de MEB :
<Een volledige analyse van de bijdrage van de windmolens tot een
reductie van de CO²-uitstoot zou echter rekening moeten houden met de
hele cyclus, van constructie tot vernietiging (Life Cycle Analysis), met
inbegrip van de energiebronnen noodzakelijk voor de synthese van
windmolencomponenten en materialen, en het energiegebruik bij
bediening door schepen in de 3 fasen van het project. Het uitvoeren van
VII-27.837-45/98
een Life Cycle Analysis zou waarschijnlijk aantonen dat het project een
beperkte bijdrage levert tot de productie van <schone energie',
- en nog op blz. 8, sub 2.1.2.3, voegt de BMM er zelfs aan toe dat, zo men
rekening houdt met een stijging van het energieverbruik met 4%, dan zelfs
die beperkte bijdrage al zeer ongeloofwaardig wordt. Die stijging is echter
zeker te verwachten indien niet eveneens de primaire energieconsumptie
ernstig (en met succes) ontraden wordt via een aanhoudend beleid in die zin.
Men leest :
<2.1.2.3. Besluit
België heeft een engagement aangegaan inzake reductie van
broeikasgassen in de atmosfeer. Om tegen 2004 de doelstelling van 3%
van de geleverde elektriciteit afkomstig uit hernieuwbare bronnen te halen
wil België investeren in windenergie. Maatregelen zoals rationeel
energieverbruik en het aansporen tot vermindering van de primaire
energieconsumptie moeten deze investering ondersteunen wil men een
duurzaam energiebeleid voeren. Als het energieverbruik met 4% stijgt in
de periode dat de windmolens in activiteit komen wordt het
milieuvoordeel van de windenergie veel minder geloofwaardig. Hoewel
een volledige analyse van de Life Cycle van een offshore windmolenpark
tot nu toe ontbreekt is het toch redelijk te oordelen dat zo'n park een netto
bijdrage zal leveren tot de productie van <schone energie'
- op blz. 102 sub 7.3 :
<In het Federaal Plan inzake de duurzame ontwikkeling formuleerde de
Federale overheid als doelstelling dat tegen 2004 3% van de geleverde
elektriciteit afkomstig dient te zijn uit hernieuwbare bronnen. Het
windmolenpark zal slechts beperkt bijdragen tot deze inspanning'.
De minister kon niet zonder miskenning van art. 32 K.B. VEMA dd.
20 december 2000 en van het motiveringsbeginsel stellen dat de reductie van
de C0² uitstoot <aanzienlijk' zal verminderen door de bouw van een
windturbinepark, wanneer haar experten zich in de MEB uitspraken voor een
slechts <beperkte' vermindering, en dan nog een voorwaardelijk beperkte
vermindering, nl. afhankelijk van de afwezigheid van verdere stijging van de
energieconsumptie";
5.5.2.
Overwegende dat de verwerende partij in de memories van
antwoord betoogt dat de verzoekende partijen geen belang hebben bij het middel
omdat het halen van de Kyoto-normen vreemd is aan hun belangen, dat het buiten
twijfel staat dat het windmolenpark Vlakte van de Raan een netto-bijdrage zal
leveren tot het nakomen van de Kyoto-normen maar dat de vraag of deze bijdrage
beperkt of aanzienlijk is, een subjectieve beoordeling is waarvoor geen normen
bestaan en dat het beperkt of aanzienlijk karakter van de bijdrage van het
windmolenpark in het halen van de Kyoto-normen een motief ten overvloede is dat
niet dienend is; dat zij bovendien stelt dat haar beoordeling inzake de bijdrage van
het windturbinepark in het nakomen van de Kyoto-normen niet onredelijk is, dat uit
het MER blijkt dat het windturbinepark een vermindering van 0,22 miljoen ton CO2
zal teweegbrengen, dat in de becijferingen rekening werd gehouden met een
verwachte stijging van het elektriciteitsverbruik van 1,8 %, dat de BMM helemaal
niet concludeert dat het windturbinepark de vooropgestelde doelen niet bereikt, maar
VII-27.837-46/98
integendeel stelt : <Hoewel een volledige analyse van de Life Cycle van een offshore
windturbinepark tot nu toe ontbreekt is het toch redelijk te oordelen dat zo’n park
een netto bijdrage zal leveren tot de productie van <schone energie'";
5.5.3.
Overwegende dat de tussenkomende partijen in hun memories van
tussenkomst stellen dat de verzoekende partijen kennelijk geen belang hebben bij het
bepalen van de mate waarin de windmolens zullen bijdragen tot het verminderen van
de CO2-uitstoot en dat de verzoekende partijen uitgaan van verkeerde premissen;
dat volgens de tussenkomende partijen off-shore windenergie vanuit een "life cycle
analyses" perspectief behoort tot de best presterende technologieën; dat zij betogen
dat het project aanzienlijk zal bijdragen tot het behalen van de Belgische
doelstellingen inzake de productie van hernieuwbare energie en het eerbiedigen van
de internationale verplichtingen van België in het kader van het Kyoto-akkoord;
5.5.4.
Overwegende dat de verzoekende partijen in de memories van
wederantwoord beklemtonen dat artikel 32 van het VEMA-besluit aan de minister
oplegt te zeggen waarom hij zich distantieert van de hem gegeven opmerkingen of
adviezen, zodat voor de beoordeling of aan de motiveringsplicht is voldaan moet
vertrokken worden van die adviezen of opmerkingen, dat in de MEB de bijdrage van
het project aan de doelstelling van het federaal plan inzake duurzame ontwikkeling
als "beperkt" wordt omschreven, en eraan wordt toegevoegd dat, als men rekening
houdt met de te verwachten stijging van het verbruik, het voordeel al veel minder
geloofwaardig is; dat zij betogen dat in het licht daarvan tóch stellen dat het project
"aanzienlijk" kan bijdragen tot het produceren van schone energie, "is de M.E.B.
doen liegen met als enig doel een maatschappelijk zeer omstreden project
aanvaardbaarder en verteerbaarder voor te stellen"; dat het hier volgens de
verzoekende partijen niet gaat om een onschuldige woordspeling of verspreking,
maar om termen die met elkaar in tegenspraak zijn;
5.5.5.
Overwegende dat de bestreden beslissingen inderdaad overwegen
dat het windmolenpark aanzienlijk kan bijdragen tot het naleven van de nationale
verplichtingen inzake het terugdringen van de emissies van broeikasgassen; dat de
verzoekende partijen het woord "aanzienlijk" bekritiseren; dat zij er echter niet in
slagen aan te tonen dat de zienswijze van de minister kennelijk onredelijk is, nu het
windmolenpark 100 MW "schone energie" zal produceren; dat in de mate waarin
de verzoekende partijen stellen dat de overwegingen van de minister in de bestreden
beslissingen eigenlijk lijnrecht indruisen tegen de zienswijze van de BMM, omdat
"aanzienlijk" en "beperkt" ronduit tegengestelde begrippen zijn, moet worden
VII-27.837-47/98
vastgesteld dat in het eigenlijke "Advies van het Bestuur aan Mevrouw de Minister
van Consumentenzaken, Volksgezondheid en Leefmilieu betreffende de
milieuvergunningsaanvraag door de Tijdelijke Vereniging Electrabel-Jan De Nul
voor de bouw en exploitatie van een windmolenpark op de Vlakte van de Raan in de
Noordzee" werd geschreven : "Het Bestuur is zich er wel van bewust dat er een
grote leemte in de kennis is voor sommige onderdelen van deze milieueffectenbeoordeling. Alhoewel tegenstanders van dit dossier hier menen dat het
voorzorgsbeginsel strikt dient te worden toegepast is het Bestuur van mening dat,
gezien het project een belangrijke bijdrage beoogt tot internationale verplichtingen
die België dient na te komen op het vlak van CO2 reductie, kan gehandeld worden
zonder verdere wetenschappelijke resultaten af te wachten (dit is in
overeenstemming met de mededeling van de Europese Commissie van 02/02/2000
over het voorzorgsbeginsel)"; dat de BMM hier blijkbaar niet het minste voorbehoud
maakt aangaande de "belangrijke" bijdrage die het project beoogt; dat dit advies
werd gegeven op 16 april 2002, op een moment dat de MEB reeds voorhanden was;
dat het middel niet gegrond is;
5.6.1.
Overwegende dat in de verzoekschriften een zesde middel wordt
aangevoerd dat als volgt luidt :
"Het besluit schendt art. 6.2 en 6.3 van de richtlijn 85/337/EEG dd. 27 juni
1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en
particuliere projecten.
Omtrent de consultatie van het publiek aangaande de overeenkomstig art. 5
ingewonnen milieuinformatie, zeggen de ingeroepen gedragsbepalingen wat
volgt :
<2. De Lid-Staten zien erop toe dat elke aanvraag voor een vergunning en
de krachtens artikel 5 verzamelde informatie binnen een redelijke termijn
voor het publiek beschikbaar worden gesteld, zodat het betrokken publiek
de mogelijkheid krijgt zijn mening te geven alvorens de vergunning wordt
toegekend.
3. De bijzonderheden van deze voorlichting en deze raadpleging worden
bepaald door de Lid-Staten, die met name naar gelang van de bijzondere
kenmerken van de betrokken projecten of bouwplaatsen :
- het betrokken publiek kunnen bepalen;
- kunnen aangeven op welke plaatsen kennis kan worden genomen van
de informatie;
- nadere bijzonderheden kunnen vaststellen voor de wijze waarop het
publiek kan worden voorgelicht, bijvoorbeeld via aanplakbiljetten in
een bepaald gebied, publicatie in de plaatselijke kranten, organisatie
van tentoonstellingen met plattegronden, tekeningen, tabellen,
grafieken, maquettes;
- kunnen vaststellen op welke wijze het publiek moet worden
geraadpleegd, bijvoorbeeld schriftelijk, via een openbare enquête;
- passende termijnen voor de diverse fasen van de procedure kunnen
vaststellen, ten einde te verzekeren dat er binnen een redelijk
tijdsbestek een besluit wordt genomen'.
VII-27.837-48/98
Het tweede lid houdt substantieel in dat het publiek omtrent alle ingewonnen
milieu-informatie vooraf moet worden in kennis gesteld en over een <redelijke
termijn' moet beschikken om er op te reageren.
Het derde lid handelt over de meer concrete modaliteiten van de
publieksraadpleging. In het algemeen legt de richtlijn de lidstaten op ervoor te
zorgen dat het publiek daadwerkelijk, en niet louter theoretisch en fictief, kennis
moet kunnen nemen van de informatie, o.m. door ze naar het publiek toe te
brengen via aanplakbrieven, <plaatselijke' kranten, tentoonstellingen, enz.
De implementatie van deze voorschriften door de federale staat m.b.t. de
activiteiten in zeegebieden beantwoordt daar niet aan. Nog veel minder de te
dezen in concreto georganiseerde consultatieronde.
- De regeling van het K.B. MER houdt niet in dat het publiek van alle
overeenkomstig art. 5 MER-richtlijn ingewonnen milieu-informatie kennis
krijgt <alvorens de vergunning wordt toegekend'.
Wie zinnens is een vergunning aan te vragen voor enige activiteit in het
zeegebied, bedoeld door art. 25 MMW dd. 20 januari 1999, moet ervoor zorgen
dat een MER-rapport wordt opgemaakt vooraleer hij zijn vergunning indient,
vermits art. 13.5/ K.B. VEMA dd. 20 december 2000 hem oplegt bij zijn
aanvraag een MER te voegen.
Het is dat MER dat ingevolge art. 19 van datzelfde besluit ter consultatie van
het publiek wordt voorgelegd.
Nochtans is op dat ogenblik dat MER helemaal nog niet <af'. Luidens
afdeling II van hoofdstuk II van het K.B. MER dd. 20 december 2000 begint pas
dan een <verdere procedure en milieu-effectbeoordeling'. Inderdaad, een
volledig exemplaar van de aanvraag moet aan de BMM overgemaakt worden,
die nagaat én of het rapport volledig en afdoende is , t.t.z. of de meegedeelde
gegevens volledig en afdoende zijn, én of hun waardering volledig en afdoende
is. Is dat niet het geval, dan kan de BMM het rapport <aanvullen en bijwerken'
(sic !). Art. 15, tweede lid, K.B. MER dd. 20 december 2000 bepaalt inderdaad :
<Het bestuur kan het milieu-effectenrapport aanvullen en bijwerken op
elk onderdeel waarvoor het aanvulling of bijwerking aangewezen acht.
Het kan hiertoe de aanvrager om aanvulling en bijwerking verzoeken of
de aanvulling en bijwerking zelf verrichten of doen verrichten. Het kan
hiertoe alle onderzoeken uitvoeren of doen uitvoeren die het,
overeenkomstig de noodwendigheden van het dossier en naar redelijkheid,
nuttig acht'.
Deze <aanvullingen en bijwerkingen' moeten derhalve, zoals het besluit het
zelf zegt, het ingediende MER <VOLLEDIG en afdoende' maken.
Uit de te dezen door de BMM gemaakte beoordeling van het project
"seanergy', ingediend door de tijdelijke vereniging Electrabel - Jan de Nul, van
april 2002, die niet minder dan 140 bladzijden beslaat, blijkt maar al te zeer hoe
bijzonder belangrijk die <aanvullingen en bijwerkingen' kunnen zijn of,
omgekeerd, hoe schromelijk onvolledig het ingediende MER kan zijn.
De onvolledigheid van het MER wordt op diverse plaatsen van de MEB in
het licht gesteld :
- sub 1.2.5.2 wordt aangestipt dat <geen of weinig rekening (werd) gehouden
met de landschapsaspecten van de lay-out',
- sub 2.2.2.1 wordt aangegeven dat een voldoende beschrijving van de
Belgische wetgeving inzake territoriale zee ontbreekt;
- sub 2.3.1.1 en 2 wordt het MER verweten geheel voorbij te gaan aan het
OSPAR-verdrag dd. 22 september 1992, goedgekeurd bij wet van 11 mei
1995, ofschoon dit verdrag te dezen zeer belangrijk is, nu het in art. 2, lid 2a,
het <voorzorgsbeginsel' opneemt, wat volgens de MEB inhoudt <dat een Staat
preventieve maatregelen moet treffen als het vermoeden bestaat dat een
activiteit nadelige gevolgen voor de mariene omgeving zal hebben. De
VII-27.837-49/98
verontreiniging door menselijke activiteiten, waartoe ook kunstmatige
bouwwerken worden gerekend, valt onder dit verdrag`,
-
sub 2.4.1.1 leest men als <ontbrekend facet':
<Sommige belangrijke bronnen zijn niet terug te vinden: de Europese
Richtlijn 8513371EG betreffende de milieueffectenbeoordeling van
bepaalde openbare en particuliere projecten, het OSPAR-verdrag (1992)
(Bijlage VI), het Biodiversiteitsverdrag van Rio de Janeiro (CBD), de
overeenkomst van ASCOBANS (onder de conventie van Bonn) en de
beschrijving van de <Important Bird Areas' (IBA) zones.
Als een gebied krachtens de Europese Habitatrichtlijn beschermd moet
worden zijn activiteiten in zo'n gebied onderworpen aan strenge
reglementeringen. In het MER wordt hierover niets vermeld';
-
sub 2.4.2.1 wordt vastgesteld dat elke verwijzing naar de natuurgebieden in
de Nederlandse wateren en naar de Langetermijnvisie Schelde-estuarium
ontbreekt;
-
sub 3.5.2 wordt in het licht gesteld dat het MER totaal ten onrechte
voorhoudt dat de Witsnuitdolfijn slechts incidenteel in de Noordzee
voorkomt, daar waar die soort er van nature voorkomt en ook aan onze kust
geregeld in groepen wordt aangetroffen;
-
wat het aspect <landschap' betreft, vermeldt randnummer 3.8.1 van de MEB :
<Waardering van het landschap door het publiek. Er ontbreekt een
waardering van het zeelandschap door de mensen.
Natuurlijke ontwikkeling
De natuurlijke ontwikkeling van het landschap ontbreekt'.
-
de MEB stelt vast dat de item <materiële goederen en menselijke activiteiten'
maar <matig' is uitgewerkt (3.9.l), zodat heel wat bijkomende gegevens
moesten ingezameld worden;
-
blijkens randnummer 3.10.1 en 2, 4 en 6 zijn de items <flora',
<waterkwaliteit', <energie- en grondstoffenvoorraden' en <cultureel erfgoed' in
het MER helemaal niet behandeld;
-
sub 4.3.1 wordt vastgesteld dat er niet de minste beschrijving wordt gegeven
van de effecten op de avifauna van het aanleggen van de kabel; nochtans is
dat werk zeer belangrijk en is er een speciale vergunning voor nodig (art. 4
wet 13 juni 1969 inzake de exploitatie en de exploratie van niet levende
rijkdommen van de territoriale zee en het Continentaal Plat, gewijzigd door
de wet van 22 april 1999), zodat een geïntegreerde beoordeling noodzakelijk
was (art. 6 K.B MER dd. 20 december 2000);
- Bovendien is te dezen ook in concreto de georganiseerde volksraadpleging
niet gebeurd overeenkomstig het verdrag vermits de belanghebbenden de facto
nauwelijks over de praktische mogelijkheid hebben beschikt het MER ernstig
te raadplegen en desgewenst te weerspreken.
Voortgaan op de blijkens art. 19, § 1, tweede lid, K.B. VEMA dd.
20 december 2000 in het staatsblad bekend te maken <beknopte beschrijving van
( ... ) de te verwachten effecten op het mariene milieu en de risico's voor
accidentele verontreiniging' kon al niet, vermits die gegevens in de publicatie
in het staatsblad niet opgenomen waren.
En voor het overige lag blijkens het bericht in het Staatsblad van 4 september
2001 het MER enkel als volgt ter inzage :
<De aanvraag, die tevens het milieu-effectenrapport bevat, kan ingezien
worden gedurende een periode van 30 kalenderdagen, met ingang van
8 september 2001, op woensdagen van 9 u tot 17 u, in de burelen van de
BMM/UGMM gelegen te Gulledelle 100, 1200 Brussel (4e verdieping zaal
431, contactpersoon: Mevr. Némie Laumont, 02/773.21.13, N
VII-27.837-51/98
Laumont@mumm.ac.be) of op dinsdagen en donderdagen van 13 u tot 17
u, uitsluitend op afspraak, in de burelen van de BMM/UGMM gelegen te
3de en 23ste Linieregimentsplein, 8400 Oostende, (contactpersoon : Dhr Jan
Haelters, 059/24.20.50, J.Haelters@mumm.ac.be)’.
Het lag dus enkel ter inzage :
- gedurende 4 dagen te Brussel;
- gedurende 2 namiddagen per week of één dag per week (of, anders gezegd,
gedurende 4 volle dagen per maand) te Oostende, en dan nog <uitsluitend op
afspraak'.
Het komt dus hierop neer dat het MER over gans België en voor alle Belgen
van De Panne tot Aarlen ter inzage lag gedurende acht volle werkdagen, vier te
Brussel en vier te Oostende! Het lag niet eens ter inzage in de kustgemeenten,
toch de prima facie meest betrokken gemeenten.
Het was evenmin mogelijk er een afschrift van te bekomen. Men moest
ofwel naar Brussel treinen, ofwel een afspraak maken met het kantoor te
Oostende, om ter plaatse het document in te zien en desgewenst eigenhandig
notities te nemen. Gezien de omvang van het document sloot dit elke ernstige
studie uit.
Zulk openbaar onderzoek is die naam niet waardig en staat totaal haaks op
bepalingen van de richtlijn die een daadwerkelijk, effectief openbaar onderzoek
opleggen en zulks op plaatsen die voor het publiek toegankelijk zijn zonder er
een overmatige verplaatsingsinspanning van te vragen én gedurende een
redelijke termijn.
Wat te dezen is georganiseerd, is een karikatuur van een openbaar
onderzoek.
Die karikatuur maakt het besluit onwettig";
5.6.2.
Overwegende dat in haar memories van antwoord de verwerende
partij stelt dat de verzoekende partijen niet bewijzen dat zij in hun belang zijn
geschonden, dat tweede verzoekende partij wel degelijk aanbevelingen en
opmerkingen heeft geformuleerd tijdens het openbaar onderzoek en dat eerste
verzoekende partij geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om bezwaar in te
dienen, dat de Europese richtlijn 85/337/EEG van 27 juni 1985 niet voorschrijft dat
de MEB aan een openbaar onderzoek moet worden onderworpen, maar dat dit enkel
het geval is voor het MER, dat de verzoekende partijen via het MER in alle
redelijkheid hebben kunnen kennis nemen van de eventuele milieu-effecten van het
project en desgevallend hun opmerkingen kunnen maken; dat zij voorts stelt dat de
verzoekende partijen een totaal verkeerde weergave doen van de
milieubeoordelingsprocedure, dat de tussenkomende partijen eerst een concept van
MER meedeelden aan de BMM, die hieromtrent opmerkingen kon maken en van
oordeel was dat het concept-MER bepaalde verplichte gegevens niet inhield, dat
vervolgens de tussenkomende partijen een definitieve aanvraag en een definitief
MER indienden, dat de BMM van oordeel was dat de aanvraag volledig en
ontvankelijk was, dat na het openbaar onderzoek de BMM tot de MEB overging en
dat daarin de aanvraag, het MER, en de bezwaren en opmerkingen van het openbaar
onderzoek werden geanalyseerd, dat de BMM in casu een aantal bijkomende studies
VII-27.837-52/98
liet verrichten op grond van artikel 15 van het koninklijk besluit MER dat haar het
recht toekent om aanvullingen en bijwerkingen aan het MER te verrichten of te laten
verrichten; dat de verwerende partij besluit dat zij de bepalingen van artikel 19 van
het koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de procedure tot vergunning
en machtiging op scrupuleuze wijze gerespecteerd, en zelfs méér deed door het
dossier ook in Oostende ter inzage te leggen;
5.6.3.
Overwegende dat de tussenkomende partijen stellen dat de
verzoekende partijen niet aantonen dat zij in hun belangen zijn geschaad, en de
gelegenheid hebben gehad aan het openbaar onderzoek deel te nemen, dat de
verzoekende partijen niet aantonen dat de bepalingen van het koninklijk besluit van
20 december 2000 betreffende de vergunningen en de machtigingen de Richtlijn
85/337/EEG zou schenden, nu deze laatste in algemene bewoordingen is gesteld
maar dat het doel van de Richtlijn werd bereikt;
5.6.4.
Overwegende dat de verzoekende partijen in de memories van
wederantwoord stellen dat de omstandigheid dat een klager -in moeilijke
omstandigheden-bezwaar kon indienen niet wegneemt dat hij er belang kan bij
hebben de onvolkomenheden in de bezwaarschriftenprocedure aan te klagen, dat
burgers met de passende faciliteiten moeten bezwaar kunnen indienen en dat in
redelijkheid niemand in staat is om het kwestieus dossier zelfs maar één keer grondig
te lezen gedurende vier woensdagen van samen 36 uren; dat zij eveneens poneren dat
de besluiten van 20 december 2000 geen concrete en volledige uitvoering aan de
MER-richtlijn geven, dat het neergelegde MER niet volledig en afdoende was en de
bevolking dus niet correct en volledig werd voorgelicht, dat alle "verzamelde"
informatie ter consultatie aan het publiek moet worden voorgelegd alvorens de
besluitvorming tot stand komt en dat het onderdeel van de MEB dat bestaat uit eigen
aanvullingen en bijwerkingen van het MER geen onderdeel uitmaakt van de
administratieve beoordeling; dat de verzoekende partijen zich afvragen of zulk een
systeem van volledig maken van het MER wel in overeenstemming te brengen is met
het onpartijdigheidsbeginsel en zich afvragen of de BMM tegelijkertijd het MER als
informatiebron kan vervolledigen en desalniettemin optreden als eerste beoordelaar
ervan; dat zij besluiten dat niet voldaan is aan de EEG-richtlijn 85/337 die een
redelijke termijn voor het uitoefenen van het inzagerecht vereist, dat het
bezwaarrecht effectief en nuttig moet kunnen uitgeoefend worden en dat noch de
MER-richtlijn noch de ratio legis van artikel 19 van het VEMA-besluit worden
gerespecteerd door een lijvig en technisch moeilijk dossier als het onderhavige
VII-27.837-53/98
slechts tijdens het in het koninklijk besluit voorziene minimum aantal uren en
plaatsen ter inzage te leggen;
5.6.5.
Overwegende dat uit artikel 28 van de wet van 20 januari 1999
volgt dat de aanvrager van een vergunning of een machtiging bij zijn aanvraag een
MER moet voegen, en dat de geplande activiteit het voorwerp moet uitmaken van
een MEB door de hiertoe door de minister aangeduide overheid, welke in casu de
BMM was; dat daaruit echter niet voortvloeit dat de MEB evenzeer het voorwerp
diende uit te maken van een openbaar onderzoek; dat artikel 6.2 van de Richtlijn
85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieu-effectbeoordeling
van bepaalde openbare en particuliere projecten het volgende bepaalt : "De LidStaten zien erop toe dat elke aanvraag voor een vergunning en de krachtens artikel 5
verzamelde informatie binnen een redelijke termijn voor het publiek beschikbaar
worden gesteld (...)"; dat de krachtens artikel 5 verzamelde informatie de informatie
is die de aanvrager in het MER ter beschikking stelt; dat dit betekent dat enkel de
aanvraag en het MER aan een publieke consultatie moeten worden onderworpen; dat
de verzoekende partijen voorts niet aantonen dat zij in de onmogelijkheid verkeerden
om het volumineuze dossier, waarvan zij steeds een kopie konden aanvragen, te
bestuderen; dat de nieuwe grondslag die in de memories van wederantwoord aan het
middel wordt gegeven, namelijk dat de gang van zaken in strijd zou zijn met het
onpartijdigheidsbeginsel, niet ontvankelijk is, vermits het reeds in het verzoekschrift
kon worden aangevoerd; dat het zesde middel in beide zaken niet gegrond is;
5.7.1.
Overwegende dat de verzoekende partijen in hun verzoekschriften
in een zevende middel de schending aanvoeren van "de artikelen 2 en 3 van de
formele motiveringswet van 29 juli 1991 en art. 32 K.B. VEMA dd. 20 december
2000"; dat zij het middel als volgt toelichten :
"Deze bepalingen schrijven voor dat het besluit waarbij aan een
vergunningsaanvrager machtiging wordt gegeven om in het Belgisch zeegebied
een windturbinepark te bouwen in het besluit zelf afdoende moet gemotiveerd
zijn, zodat de aanvrager en de belanghebbende derden niet elders moeten op
zoek gaan om te vernemen wat precies is beslist en waarom.
Art. 24, § 1 K.B. VEMA dd. 20 december 2000 voorziet dat de minister,
alvorens een definitieve beslissing te nemen, een <ontwerp van besluit' moet
betekenen aan de aanvrager, waarop de aanvrager zijn gemotiveerde
opmerkingen aan de minister kan betekenen. Na kennis genomen te hebben van
de eventuele opmerkingen, neemt de minister een definitief besluit.
Uit de chronologie van de vergunningsprocedure mag afgeleid worden dat
de aanvrager vóór of samen met het ontwerp van het besluit ook kennis heeft
gekregen van de MEB door de BMM en ook van het uiteindelijk door de BMM
op 16 april 2002 geformuleerd advies zelf. Het ontwerp werd immers aan de
VII-27.837-54/98
aanvrager slechts op 16 mei 2002 betekend. Op al die gegevens heeft de
aanvrager opmerkingen kunnen maken.
Het bestreden besluit overweegt :
<Gelet op de gemotiveerde opmerkingen van de tijdelijke vereniging
ELECTRABEL -ONDERNEMINGEN JAN DE NUL die bij schrijven
van 4 juni 2002 aan de minister die de bescherming van het mariene
milieu onder haar bevoegdheid heeft werden betekend;
dat de minister die de bescherming van het mariene milieu onder haar
bevoegdheid heeft, een aantal van de gemotiveerde opmerkingen van de
tijdelijke vereniging ELECTRABEL-ONDERNEMINGEN JAN DE NUL
in overweging heeft genomen'.
Het bestreden besluit laat nochtans in het midden met welke opmerkingen
van de aanvrager rekening werd gehouden en waarom.
Ligt daarin soms de reden waarom bepaalde door de BMM voorgestelde
voorwaarden niet weerhouden zijn?
Daardoor is de motiveringsplicht kennelijk geschonden";
5.7.2.
Overwegende dat de verwerende partij in de memories van
antwoord doet gelden dat de verzoekende partijen hun belang bij het middel niet
aanduiden; dat zij betoogt dat de bestreden besluiten afdoende gemotiveerd zijn, dat
het feit dat de minister niet in extenso de opmerkingen van de exploitant uiteenzet
en becommentarieert hieraan geen afbreuk doet, dat overeenkomstig artikel 24 van
het koninklijk besluit van 20 december 2000 zij er enkel toe gehouden was kennis
te nemen van de opmerkingen van de aanvrager;
5.7.3.
Overwegende dat de tussenkomende partijen in de memories van
tussenkomst betogen dat de formele motiveringsplicht niet inhoudt dat de kleinste
details van het administratief dossier in de tekst van het besluit moeten kunnen
teruggevonden worden, dat de verzoekende partijen kennis konden nemen van het
administratief dossier op basis van de wet van 11 april 1994 betreffende de
openbaarheid van bestuur, dat bovendien de opmerkingen van de exploitant
geenszins betrekking hebben op voorwaarden die niet in de bestreden besluiten
zouden hernomen zijn, zodat de verzoekende partijen geen belang hebben bij het
middel; dat zij ten slotte nog citeren uit het auditoraatsverslag dat in het kader van
de schorsingsprocedure werd opgemaakt, en zij zich daarbij aansluiten;
5.7.4.
Overwegende dat in de memories van wederantwoord de
verzoekende partijen stellen dat zij opkomen tegen het feit dat de minister zegt dat
zij een aantal van de gemotiveerde opmerkingen in overweging heeft genomen, dat
evenwel uit de besluiten onmogelijk te achterhalen valt welke opmerkingen van de
exploitant werden verworpen en welke werden gevolgd, terwijl uit de bestreden
besluiten duidelijk moet vernomen kunnen worden welke opmerkingen werden
verworpen en welke niet, dat de afwijkende adviezen en opmerkingen kennelijk
VII-27.837-55/98
enkel de adviezen en opmerkingen zijn die uitgaan van de diverse besturen en
bezwaarmakers en niet de opmerkingen die de exploitant zelf op het einde van de rit
mag maken op het ontwerp van besluit, dat het evident is dat derdenbelanghebbenden moeten kunnen weten welke opmerkingen van de exploitant de
minister heeft verworpen en/of welke zij heeft aanvaard;
5.7.5.
Overwegende dat artikel 32 van het koninklijk besluit van
20 december 2000 houdende de procedure tot vergunning en machtiging van
bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België
bepaalt wat volgt :
"De beslissing van de minister is met redenen omkleed. Zij duidt met name
de redenen aan waarom afwijkende adviezen en opmerkingen worden
verworpen. Zij verwijst naar de algemene doelstellingen en beginselen van de
wet en naar de resultaten van de milieu-effectenbeoordeling inzake de
aanvraag";
dat artikel 24, §1 van hetzelfde koninklijk besluit bepaalt :
"Binnen een termijn van hoogstens honderdvijftig dagen na de aanvang
krachtens artikel 18, van de termijn voor het behandelen van de aanvraag,
betekent de minister aan de aanvrager zijn ontwerp van besluit omtrent het
verlenen of het weigeren van de vergunning of de machtiging.
Binnen een termijn van hoogstens honderdvijfenzestig dagen na de aanvang,
krachtens artikel 18, van de termijn voor het behandelen van de aanvraag, kan
de aanvrager zijn gemotiveerde opmerkingen aan de minister betekenen.
Binnen een termijn van hoogstens honderdtachtig dagen na de aanvang,
krachtens artikel 18, van de termijn voor het behandelen van de aanvraag en na
kennis te hebben genomen van de eventuele opmerkingen van de aanvrager,
betekent de minister zijn beslissing aan de aanvrager";
dat uit bovenstaande bepalingen voortvloeit dat de aanvrager opmerkingen kan
maken op de ontwerpbesluiten die de minister hem moet betekenen, en dat de
minister moet aangeven waarom eventuele opmerkingen worden verworpen; dat de
genoemde artikelen niets bepalen wat betreft de opmerkingen die wel worden
gevolgd, zodat desbetreffend krachtens die bepalingen geen specifieke
motiveringsplicht geldt; dat de verzoekende partijen er geen belang bij hebben zich
erover te beklagen dat de minister niet zou hebben gemotiveerd waarom niet alle
opmerkingen van de exploitant -opmerkingen die in casu ten voordele van de
exploitant zelf golden en betrekking hadden op de compensatie in milieuvoordelenzouden zijn gevolgd; dat, voorts, de formele motiveringsplicht niet zo ver gaat dat
alle gegevens van het administratief dossier, zoals onder meer de opmerkingen die
door diverse instanties en personen zijn gemaakt, formeel worden weergegeven en
ontmoet in de aanhef van de bestreden beslissing; dat het volstaat dat een beslissing
VII-27.837-56/98
duidelijk en afdoende de redenen opsomt waarop zij is gebaseerd; dat het zevende
middel niet gegrond is;
5.8.1.
Overwegende dat de verzoekende partijen in hun verzoekschriften
als achtste middel de schending aanvoeren van artikel 4 van de Richtlijn 79/409/EEG
van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand; dat zij het middel als volgt
toelichten :
"Het bestreden besluit moet de bouw en de exploitatie mogelijk maken van
een project dat blijkens de artikelen 1.2, 2.1, 4 en de bijlage II.3, i, van de
richtlijn 85/337/EEG dd. 27 juni 1985 betreffende de milieueffectenbeoordeling
van bepaalde openbare en particuliere projecten op zich geacht wordt <een
aanzienlijk milieueffect te hebben'.
Het KB dd. 21 december 2001 betreffende de soortenbescherming in de
zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België, genomen in uitvoering van
hoofdstuk II, afdeling III, van de wet mariene milieu dd. 20 januari 1999,
overweegt <dat de zeegebieden van het rijk een belangrijk doortrekgebied zijn
voor bepaalde vogelsoorten en dat delen van deze zeegebieden op internationaal
vlak belangrijk zijn als overwinteringsgebied voor bepaalde vogelsoorten'. Het
overweegt ook dat <bepaalde (...) zeevogels (...) bedreigde diersoorten zijn'. In
bijlage 3 van dat besluit worden o.m. de Sternen, de Futen, de Zee-eenden en
de Duikers vernoemd, allen zeevogels die tenminste in één seizoen in
internationaal belangrijke aantallen voorkomen op het Belgisch continentaal
plat of de kustzone (tabel 5.1, blz. 69, MER).
Niet alleen de federale overheid heeft zodoende erkend dat de zeegebieden
waarover de Belgische staat rechtsbevoegdheid heeft een belangrijk leef- en
doortrekgebied zijn voor vogels, niet in het minst ook van bedreigde
vogelsoorten. Ook de Nederlandse Staat en het Vlaamse gewest zijn tot die
bevinding gekomen. Handelend over het mondingsgebied van de
Westerschelde, leest men in het Nederlands-Vlaams gemeenschappelijk
document van januari 2001 <Langetermijnvisie Schelde-estuarium' op bladzijde
42 :
<De Vlakte van de Raan is internationaal erkend wegens het grote
belang als foerageer- en rustgebied voor trekvogels. De functie als
paalgebied is van groot belang voor de visstand in de Westerschelde en de
Noordzee. Het mondingsgebied fungeert als overgangsgebied tussen
Westerschelde en Noordzee'.
Op bladzijde 40 van dat document wordt het estuarium gekwalificeerd als
van groot belang als <rust-of doortrekgebied voor vogels'.
Op blz. 73 van de MEB bevestigt de BMM :
<De opmerking moet gemaakt worden dat het een heel dynamisch
gebied betreft, met grote jaarlijkse, seizoenale en diumale schommelingen
in het aantal vogels dat in het gebied verblijft'.
Meerdere vogelsoorten die voorkomen in bijlage I van de richtlijn 79/408
worden er aangetroffen.
Blijkens tabel 5.1 van het MER (blz. 69) zijn er heel wat karakteristieke
soorten zeevogels die ten minste in één bepaald seizoen in internationaal
belangrijke aantallen voorkomen op het Belgische Continentaal plat of de
kustzone en die tevens opgenomen zijn in belangrijke internationale
beschermingsinstrumenten. Van het meeste belang zijn uiteraard deze soorten
zeevogels die opgenomen zijn in de (herwerkte) bijlage I van de vogelrichtlijn’,
omdat voor hen speciale beschermingsmaatregelen moeten genomen worden,
VII-27.837-57/98
d.w.z. maatregelen die strenger zijn dan deze die gelden ter bescherming van
alle (zee)vogelsoorten.
Allereerst is er de roodkeelduiker (gagia stellata, nr. 1 van de bijlage 1; zie
tabel 5.1 en blz. 33 MER).
Daarvan zegt de BMM op blz. 32 van het MER :
<Duikers zijn op zee moeilijk te identificeren tot op soortniveau.
Volgens Seys (2001) behoort meer dan 90% van de duikers in onze
wateren tot de roodkeelduiker. Verder in deze beoordeling wordt de
verzamelnaam <duikers' gebruikt. Uit de gegevens moet besloten worden
dat duikers zeer verspreid over de Belgische wateren voorkomen. De
belangrijkste gebieden voor deze soort aan onze kust zijn de
Middelkerkebank en de Smalbank, terwijl af en toe ook op de Trapegeer,
Nieuwpoortbank, Vlakte van de Raan en (de andere) Vlaamse Banken
groepjes waargenomen worden (Seys, 2001). De belangrijkste maanden
zijn november tot maart, met een piek in aantallen van december tot en
met februari'.
En op blz. 69 van de MEB leest men :
<Voor de belangrijkste pleisterende en foeragerende vogelsoorten zal
de grootste impact waarschijnlijk gelegen zijn bij de verstoring van de
duikers en futen'.
Op blz. 71 van de MEB leest men dat duikers, samen met de zware zee-eend
en de fuut, <de meest verstoringsgevoelige soort (is) die in het gebied
(voorkomt) of die eventueel het gebied als deel van de migratiecorridor
gebruiken'.
Er is eveneens de Zeekoet (nr. 122; blijkens tabel 5.1 van het MER komt de
Zeekoet in zeer hoge concentraties voor op het Belgische Continentaal plat en
is het tevens een kenmerkende soort voor de habitat van <ondiepe zandbanken').
Ook meerdere species van de Sternen (namelijk de Grote Stern, de Visdief
en de Dwergstern) worden in de bijlage I van de richtlijn 79/409/EEG dd.
2 april 1979 opgesomd (nr. 115, l17 en 119). Ze komen in groot aantal voor in
de haven van Zeebrugge -het gaat zelfs om de belangrijkste Sternenkolonie van
West-Europa-, die deel uitmaakt van het in het MER bestudeerde <doelgebied'
en gaan op relatieve afstand foerageren. Wegens de zeer grote mobiliteit van de
zeevogels, mag men zich uiteraard niet beperken tot de plaats zelf waar de
turbines zullen komen.
Nu bepaalt art. 4.1 van de vogelrichtlijn :
<Voor de leefgebieden van de in bijlage I vermelde soorten worden
speciale beschermingsmaatregelen getroffen, opdat deze soorten daar waar
zij nu voorkomen, kunnen voortbestaan en zich kunnen voortplanten.
(...)
De Lid-Staten wijzen met name de naar aantal en oppervlakte voor de
instandhouding van deze soorten meest geschikte gebieden als speciale
beschermingszones aan, waarbij rekening wordt gehouden met de
bescherming die deze soorten in de geografische zee- en landzone waar
deze richtlijn van toepassing is, behoeven'.
Voor deze soorten beschermde vogels legt het verdrag én speciale én
gebiedsgerichte bescherming op. Maatregelen die ter bescherming van alle
vogelsoorten gelden voldoen derhalve niet, terwijl bij de aanduiding van
gebieden waar de bedoelde vogels de vereiste speciale bescherming kunnen
genieten enkel criteria van ornithologische aard een rol spelen (H.v. J., 11juli
1996, nr. C.44/95).
Uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 december 2000 (T.M.R., 2001,
blz. 172) omtrent de <basses Corbières' in het zuiden van Frankrijk valt af te
leiden dat, van zodra in een bepaald gebied zelfs maar één koppel van de
bedreigde vogelsoort voorkomt (in die zaak een koppel havikarenden), de
lidstaat ertoe gehouden is een beschermingsgebied in te stellen met een
VII-27.837-58/98
voldoende geografische werkingssfeer (ro. 15). Het arrest zegt <dat volgens
vaste rechtspraak van het Hof een lidstaat zich niet ten exceptieve (sic) kan
beroepen op nationale bepalingen, praktijken of situaties ter rechtvaardiging van
de niet-nakoming van door een richtlijn voorgeschreven verplichtingen of
termijnen (zie, met name, arrest van 16 maart 1999, Commissie/Frankrijk,
C-166/97, Jurispr. blz. I-1718, punt 13)'.
Art. 4.2 van de richtlijn zegt dan dat <gelijksoortige'
beschermingsmaatregelen moeten genomen worden ten gunste van trekvogels,
voor dewelke beschermde broed-, rui- en overwinteringsgebieden moeten
ingesteld worden, alsmede rustplaatsen.
De Belgische Staat heeft echter vooralsnog dit gebied niet aangeduid als
speciale beschermingszone ter uitvoering van de vogelrichtlijn, hoewel zij
erkent (zie het evengenoemd KB dd. 21 december 2001 en het document
<Langetermijnvisie Schelde-estuarium' van januari 2001) dat er bedreigde
vogelsoorten vertoeven, en dat het om een <belangrijk' doortrekgebied gaat voor
trekvogels. Die bekentenis en het bewezen voorkomen in het kwestieus gebied
van in bijlage I van de richtlijn opgesomde bedreigde vogelsoorten houden in
dat de Belgische Staat ten onrechte dit gebied niet als vogelrichtlijngebied heeft
aangemeld.
Art. 4.3 van de richtlijn bepaalt immers :
<De Lid-Staten zenden de Commissie alle nuttige gegevens, zodat zij
de geëigende initiatieven kan nemen voor de coördinatie die nodig is om
te bereiken dat de zones bedoeld in lid 1, enerzijds, en in lid 2, anderzijds,
een samenhangend geheel vormen dat voldoet aan de eisen inzake
bescherming van de soorten in de geografische zee- en landzone waar deze
richtlijn van toepassing is'.
Door het projectgebied niet ter kennis te hebben gebracht van de Commissie
(doch enkel het westwaarts van Oostende gelegen gebied met de naam
Trapegeer-Stroombank), is de Belgische Staat eveneens aan die
verdragsbepaling tekort gekomen.
In het algemeen komt men derhalve tot het besluit dat de Belgische Staat zijn
verplichtingen, spruitend uit de Vogelrichtlijn, niet is nagekomen door aan dit
gebied geen speciale bescherming te geven. De enkele omstandigheid dat artikel
6 (i) van de mariene milieuwet dd. 20 januari 1999 de Koning machtigt om de
verdragsrechtelijke verplichtingen uit te voeren, houdt op zichzelf uiteraard nog
die behoorlijke implementatie niet in.
Tenslotte bepaalt art. 4.4 van de richtlijn :
<4. De lidstaten nemen passende maatregelen om vervuiling en
verslechtering van de woongebieden in de in de leden 1 en 2 bedoelde
beschermingszones te voorkomen, alsmede om te voorkomen dat de
vogels aldaar worden gestoord, voor zover deze vervuiling, verslechtering
en storing, gelet op de doelstellingen van dit artikel, van wezenlijke
invloed zijn. Ook buiten deze beschermingszones zetten de lidstaten zich
in om vervuiling en verslechtering van de woongebieden te voorkomen'.
Weliswaar is de eerste volzin van artikel 4,4/ van die richtlijn met ingang
van 10 juni 1994 vervangen door de alsdan in werking getreden bepalingen van
artikel 6, leden 2 t.e.m. 4, van de habitatrichtlijn 92/43/EEG dd. 21 mei 1992,
maar het Hof van Justitie heeft beslist dat dit niet het geval is voor deze
gebieden die door de lidstaten ten onrechte niet als speciale beschermingszone
werden aangewezen. In het reeds aangehaalde arrest van 7 december 2000
besliste het Hof in rechtsoverweging 47 inderdaad :
<47. Het is derhalve duidelijk, dat de ten onrechte niet als SBZ
aangewezen zones onder het specifieke stelsel van artikel 4, lid 4, eerste
volzin, van de vogelrichtlijn, blijven vallen'.
Mitsdien moest te dezen niet alleen acht geslagen worden op de tweede
volzin van artikel 4.4/ van de vogelrichtlijn, die voorschrijft dat ook de
VII-27.837-59/98
verslechtering van de woongebieden buiten de beschermingszones moet
voorkomen worden (waarbij ook rekening dient te worden gehouden met de
invloed van het turbinepark op de aangrenzende gebieden, ook in wateren die
niet onder de Belgische jurisdictie vallen en die aangeduid werden voor opname
in Natura 2000, zoals het belangrijk Nederlands natuurgebied <de Hoge Platen'),
maar ook op de eerste volzin ervan, die een beschadigingsverbod inhoudt van
woongebieden die als bijzondere beschermingszones hadden moeten
aangewezen zijn, maar het niet zijn.
De plicht art. 4.4 in zijn oorspronkelijke versie na te leven, geldt zolang de
lidstaat niet is overgegaan tot speciale gebiedsgerichte bescherming van de
erkende bedreigde vogelsoorten.
De maatregelen die de Belgische Staat heeft genomen in het K.B MER en het
KB VEMA dd. 20 december 2000 voldoen uiteraard geenszins vermits zij,
eensdeels, gelijkelijk gelden voor alle in de zeegebieden voorkomende
mariene-elementen (zie art. 10.3/ K.B. MER) en mitsdien geen enkel speciaal
karakter vertonen t.a.v. de in bijlage I beschermde bedreigde vogelsoorten en,
anderdeels, geen gebiedsgerichte bescherming inhouden. Evenmin houden de
maatregelen van hoofdstuk IV van het K.B. dd. 21 december 2001 betreffende
de soorten bescherming in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van
België een bescherming in die voldoet aan art 4.4 van de richtlijn, vermits de
erin opgenomen soorten uiterst beperkt zijn en geenszins betrekking hebben op
alle in bijlage van het verdrag genoemde soorten (zo komen de Zeekoeten er
niet in voor), terwijl de beschermingsmaatregelen zich beperken tot enkele
handelingen met een opzettelijk karakter, doch geenszins betrekking hebben op
activiteiten, zoals werken en projecten, die <een aanzienlijk milieu-effect
hebben' (zie MER-richtlijn), of althans zouden kunnen hebben.
Tenslotte houdt het bestreden besluit in concreto evenmin de door art. 4.4
van de richtlijn voorgeschreven passende maatregelen in. Verre van : wat
specifiek de Vlakte van de Raan betreft is er niet eens ernstig onderzoek naar
gebeurd, zoals het bestuur zelf openlijk zegt op blz. 73 van de MEB.
<De opmerking moet gemaakt worden dat het een heel dynamisch
gebied betreft, met grote jaarlijkse, seizoenale en diumale schommelingen
in het aantal vogels dat in het gebied verblijft. Men kan dus het belang van
het gebied voor vogels niet afleiden uit de oppervlakte die het
voorgestelde park zal innemen. De effecten op de avifauna van een
bestaand windmolenpark kunnen bovendien niet geëxtrapoleerd worden
naar de effecten in een ander gebied. Er zal dus een grondig
Wetenschappelijk onderzoek noodzakelijk zijn'.
Deze onontbeerlijk geachte grondige wetenschappelijke studie is er nog altijd
niet";
5.8.2.
Overwegende dat de verwerende partij in de memories van
antwoord opmerkt dat de verzoekende partijen niet aantonen dat zij in hun belangen
zijn geschaad; dat, voorts, het verweer als volgt kan worden samengevat:
Delen van de Belgische zeegebieden zijn belangrijke
doortrekgebieden en overwinteringsgebieden voor bepaalde beschermde
vogelsoorten. Het is inderdaad zo dat bepaalde door de Vogelrichtlijn beschermde
vogelsoorten in de Belgische zeegebieden en gedeelten ervan voorkomen. Deze
algemene wetenschappelijke vaststelling houdt echter niet in dat de verwerende
partij de gehele Belgische zeegebieden of gedeelten ervan als speciale
VII-27.837-60/98
beschermingszone moet aanduiden en aan speciale beschermingsmaatregelen moet
onderwerpen, overeenkomstig de bepalingen van de Vogelrichtlijn. Het is niet zo dat
elke zone waarin bepaalde vogelsoorten voorkomen of doorheen trekken moet
worden afgebakend. Ook de omstandigheid dat er beschermde vogelsoorten op de
Vlakte van de Raan aanwezig kunnen zijn, betekent niet dat de Vlakte van de Raan
als speciale beschermingszone moet worden afgebakend.
De Belgische Staat wees inderdaad geen speciale
beschermingszones aan. Artikel 4, lid 1, van de Vogelrichtlijn bepaalt evenwel dat
de Lidstaten de naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van de
beschermde soorten meest geschikte gebieden als speciale beschermingszones
aanduiden. De Lidstaten beschikken over een belangrijke appreciatiemarge bij de
implementatie van de richtlijnen. Het is dus niet omdat er in bepaalde gebieden
beschermde vogelsoorten voorkomen dat deze gebieden in hun totaliteit als
beschermingszones moeten worden aangewezen. Enkel de meest geschikte gebieden
moeten worden aangewezen. Dit blijkt ook uit rechtspraak van het Hof van Justitie
(H.v.J., nr. C-166/97, 18 maart 1999, Commissie t./Frankrijk).
Op basis van wetenschappelijke studies kwam de BMM tot de
bevinding dat de Vlakte van de Raan niet in aanmerking komt voor speciale
bescherming.
Het is niet omdat de verwerende partij in gebreke bleef speciale
beschermingszones in de Belgische zeegebieden aan te duiden, dat de Vlakte van de
Raan als een dergelijke beschermingszone had moeten worden aangeduid. De
verzoekende partijen brengen ook geen wetenschappelijk onderbouwde argumenten
aan die de Raad ervan zouden moeten overtuigen dat de Vlakte van de Raan als
speciale beschermingszone zou moeten worden aangeduid.
Zelfs al zou artikel 4, vierde lid, van de Vogelrichtlijn van
toepassing zijn, dan nog is het niet geschonden. Het MER en de MEB hebben de
eventuele effecten van het windmolenpark op het vogelbestand grondig
geanalyseerd, en er werd vastgesteld dat het windturbinepark geen wezenlijke
invloed zal hebben op de betrokken beschermde vogelsoorten. De BMM legde zelfs
beoordelingscriteria vast inzake de aanname van de migratiecorridor die de habitat
voor de meest verstoringsgevoelige vogelsoorten zou moeten waarborgen. De BMM
maakte ook melding van lacunes in de wetenschappelijke kennis, maar meende dat
het risico te beperkt was om het project af te keuren;
5.8.3.
Overwegende dat de tussenkomende partijen betogen dat de
verzoekende partijen geen geïndividualiseerd belang hebben bij de bescherming van
de trekvogels; dat zij vervolgens een overzicht geven van de voornaamste bepalingen
VII-27.837-61/98
van de Vogelrichtlijn; dat zij doen gelden dat enkel de meest geschikte leefgebieden
als vogelrichtlijngebied moeten worden aangeduid, dat het Hof van Justitie stelde dat
de Lidstaten op dit punt stellig over een beoordelingsmarge beschikken, en dat
daarvoor bepaalde ornitologische criteria gelden, dat de beoordelingsbevoegdheid
van de Lidstaten vooral betrekking heeft op de uitwerking van die criteria, dat uit de
rechtspraak van het Europees Hof van Justitie niet kan worden afgeleid dat de loutere
aanwezigheid van de soorten opgesomd in bijlage I van de Richtlijn of van
trekvogels in een bepaald gebied, volstaat opdat het betrokken gebied onder de
aanwijzingsplicht valt (H.v.J., 2 augustus 1993, Commissie t. Spanje), dat volgens
het Hof is vereist dat een gebied binnen de Europese Unie onbetwist één der
belangrijkste ecosystemen vormt, hetzij voor de in bijlage I van de Richtlijn
genoemde vogelsoorten hetzij voor de talrijke trekvogels, meer bepaald watervogels,
en dat dit moet blijken uit wetenschappelijke gegevens, dat de recentere rechtspraak
van het Hof van Justitie aansluit bij bovengenoemde zienswijzen (H.v.J., 18 maart
1999, Commissie t. Frankrijk, zaak C-166/97); dat de tussenkomende partijen nog
aanstippen dat de loutere toekenning van een machtiging voor de bouw of de
vergunning voor de exploitatie niet als de goedkeuring van een project in de zin van
de MER-richtlijn kan worden beschouwd, en evenmin kan gekwalificeerd worden
als een activiteit die op significante wijze de kwaliteit van het leefgebied van de
vogelsoorten bedoeld in artikel 4, leden 1 en 2, van de Vogelrichtlijn aantast, dat de
toekenning van een dergelijke machtiging of vergunning niet kan worden beschouwd
als een toestemming met de vervuiling en verslechtering van de woongebieden van
vogels in de beschermingszones bedoeld in de leden 1 en 2 van artikel 4 van de
Vogelrichtlijn, en dat evenmin het als een significante verstoring te beschouwen is,
dat om die reden alleen al het eerste onderdeel van het middel faalt; dat, voorts, zij
betogen dat het gebied ten noorden van de Vlakte van de Raan niet beantwoordt aan
de aanwijzingscriteria voor de aanwijzing als vogelrichtlijngebied in de zin van
artikel 4, leden 1 en 2, van de Vogelrichtlijn, en dat de verzoekende partijen niet
aannemelijk maken dat er op grond van de ornitologische criteria een
aanwijzingsplicht zou bestaan, dat het feit dat het koninklijk besluit van 21 december
2001 betreffende de soortenbescherming in de zeegebieden onder de
rechtsbevoegdheid van België overweegt dat de zeegebieden van België een
belangrijk doortrekgebied zijn voor bepaalde vogelsoorten, hieraan geen afbreuk
doet, dat uit het IBA-rapport blijkt dat noch het gebied ten noorden van de Vlakte
van de Raan, noch de Vlakte van de Raan zelf werden opgenomen op de
wetenschappelijke lijst van gebieden met internationale ornitologische betekenis, dat
de verwijzing naar de Langetermijnvisie Schelde-estuarium geenszins de stelling van
de verzoekende partijen kan staven, vermits die betrekking heeft op een streefbeeld
VII-27.837-62/98
en niet op de actuele situatie; dat zij nog opwerpen dat, in zoverre het achtste middel
gesteund is op de beweerde schending van de eerste drie leden van artikel 4 van de
Vogelrichtlijn, het niet ontvankelijk is, daar de verzoekende partijen met dit deel van
het middel geen voldoende duidelijke omschrijving geven van de wijze waarop die
regel door de bestreden rechtshandeling wordt geschonden; dat, ten slotte, de
tussenkomende partijen nog citeren uit het auditoraatsverslag dat in het kader van de
schorsingsprocedure werd opgesteld en dat zij zich daarbij aansluiten;
5.8.4.
Overwegende dat in de memories van wederantwoord de
verzoekende partijen nog betogen dat uit de Vogelrichtlijn en uit de jurisprudentie
van het Hof van Justitie alleszins volgt dat de Lidstaten, zo er mogelijk op hun
grondgebied of een deel ervan meerdere plaatsen zijn waar beschermde vogelsoorten
voorkomen, er dan minstens één van moeten aanmelden en er het voorwerp van
speciale beschermingsmaatregelen van moeten maken, en zulks binnen de door de
Richtlijn gestelde termijn, hetgeen onmiskenbaar de teneur is van het arrest van
7 december 2000 inzake de “Basses Corbières”; dat zij stellen dat men weet dat
bepaalde beschermde vogelsoorten zoals de sternen enkel in de zeegebieden voor de
kust voorkomen en niet op het Belgische vasteland, dat daaruit volgt dat slechts dit
ene gebied zinvol als speciale beschermingszone voor die vogelsoorten kon
aangemeld worden, zodat de Belgische Staat, gelet op die evidente concrete feitelijke
omstandigheid, geen appreciatiemarge meer had, dat immers, als er maar één gebied
is waar bepaalde beschermde (zee)vogels voorkomen, men voor de aanduiding niet
kan kiezen tussen twee of meer geschikte gebieden, dat uit het gebrek aan
aanmelding volgt dat het gehele artikel 4 van de Richtlijn in zijn oorspronkelijke
versie op dat gebied van toepassing is gebleven, dat evenwel noch in het MER noch
in de MEB, noch in de bestreden beslissingen de situatie vanuit die invalshoek werd
onderzocht, dat overigens de Raad van State inmiddels in het arrest APERS
(nr. 109.563) heeft vastgesteld dat voor het antwoord op de vraag of artikel 4 van de
Richtlijn toepasselijk is, niet beslissend is de omstandigheid dat een gebied al of niet
als speciale beschermingszone is aangewezen, maar wel dat het gaat om een gebied
dat behoort tot de meest geschikte gebieden voor het behoud van een of meerdere in
bijlage I genoemde vogelsoorten;
5.8.5.1.
Overwegende dat in bijlage 1 bij bijlage I van de bestreden
beslissingen (overzicht van de brieven ingediend tijdens de inspraakprocedure en
bespreking ervan) wordt gesteld :
VII-27.837-63/98
“De BMM merkt op dat de site van het geplande windmolenpark niet
onmiddellijk in aanmerking komt voor speciale beschermingsmaatregelen
onder de EC Vogelrichtlijn, of het Ramsar, Bern of Bonn Verdrag. Evenmin
komt het gebied voorlopig in aanmerking om aangeduid te worden als
Habitatrichtlijn-gebied. Bovendien zou een aanduiding als Habitatrichtlijngebied de inplanting van windmolens niet noodzakelijk uitsluiten";
dat de partijen niet betwisten dat het gebied waarop de windmolens zouden worden
ingeplant juridisch niet afgebakend is als Vogelrichtlijngebied; dat de vraag in casu
is of de federale overheid verplicht was om tot een dergelijke afbakening over te
gaan, zoals de verzoekende partijen aanvoeren;
5.8.5.2.
Overwegende dat artikel 4, lid 1 en 2 van de Richtlijn 79/409/EEG
van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand bepaalt wat volgt:
"1. Voor de leefgebieden van de in bijlage I vermelde soorten worden
speciale beschermingsmaatregelen getroffen, opdat deze soorten daar waar zij
nu voorkomen, kunnen voortbestaan en zich kunnen voortplanten.
In dat verband wordt gelet op :
a) soorten die dreigen uit te sterven;
b) soorten die gevoelig zijn voor bepaalde wijzigingen van het leefgebied;
c) soorten die als zeldzaam worden beschouwd omdat hun populatie zwak
is of omdat zij slechts plaatselijk voorkomen;
d) andere soorten die vanwege de specifieke kenmerken van hun leefgebied
speciale aandacht verdienen.
Bij de beoordeling wordt rekening gehouden met de tendensen en de
schommelingen van het populatiepeil.
De Lid-Staten wijzen met name de naar aantal en oppervlakte voor de
instandhouding van deze soorten meest geschikte gebieden als speciale
beschermingszones aan, waarbij rekening wordt gehouden met de bescherming
die deze soorten in de geografische zee- en landzone waar deze richtlijn van
toepassing is, behoeven.
2. De Lid-Staten nemen soortgelijke maatregelen ten aanzien van de niet in
bijlage I genoemde en geregeld voorkomende trekvogels, waarbij rekening
wordt gehouden met de behoeften van het gebied van bescherming in de
geografische zee- en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, ten aanzien
van hun broed-, rui- en overwinteringsgebieden en rustplaatsen in hun
trekzones. Met het oog hierop besteden de Lid-Staten zelf bijzondere aandacht
aan de bescherming van watergebieden en in het bijzonder aan de
watergebieden van internationale betekenis.
(...)
4. De Lid-Staten nemen passende maatregelen om vervuiling en
verslechtering van de woongebieden in de in de leden 1 en 2 bedoelde
beschermingszones te voorkomen, alsmede om te voorkomen dat de vogels
aldaar worden gestoord, voor zover deze vervuiling, verslechtering en storing,
gelet op de doelstellingen van dit artikel, van wezenlijke invloed zijn. Ook
buiten de beschermingszones zetten de Lid-Staten zich in om vervuiling en
verslechtering van de woongebieden te voorkomen";
dat zoals artikel 4, punt 1, is geredigeerd het aan de Lidstaten een appreciatiemarge
biedt inzake de afbakening van vogelrichtlijngebieden; dat er immers rekening wordt
gehouden met een aantal criteria om al of niet bepaalde beschermingsmaatregelen
VII-27.837-64/98
tot stand te brengen; dat de Richtlijn niet die strekking blijkt te hebben dat een
bepaald gebied waarin bepaalde in bijlage I van de Richtlijn aanwezige soorten
voorkomen of doorheen trekken, meteen ook als vogelrichtlijngebied moet worden
afgebakend en beschermd; dat in het door de verwerende partij en de tussenkomende
partijen aangehaalde arrest van 18 maart 1999 (zaak C-166-97) het Hof van Justitie
overwoog wat volgt (waarbij ZICO staat voor "zone importante pour la conservation
des oiseaux" en SBZ voor "speciale beschermingszone") :
"39. Bijgevolg veronderstelt elke schending van artikel 4, lid 4, eerste volzin,
van de vogelrichtlijn, dat de betrokken zone valt onder de naar aantal en
oppervlakte voor de instandhouding van de beschermde soorten meest geschikte
gebieden in de zin van lid 1, vierde alinea, van dit artikel.
40.Volgens vaste rechtspraak dient de Commissie in een
niet-nakomingsprocedure op grond van artikel 169 van het Verdrag het gestelde
verzuim aan te tonen en het Hof de gegevens te verschaffen die dit nodig heeft
om te kunnen vaststellen, of er inderdaad sprake is van dat verzuim (zie onder
meer arresten van 25 mei 1982, Commissie/Nederland, 96/81, Jurispr. blz.
1791, punt 6, en 23 oktober 1997, Commissie/Nederland, C-157/94, Jurispr.
blz. I-5699, punt 59).
41. Eerst moet worden onderzocht, of de Commissie het bewijs heeft geleverd,
dat het gebied waarop de fabriek en haar bijgebouwen zijn gevestigd, voldeed
aan de in punt 39 van dit arrest genoemde voorwaarde.
42. In dit verband moet worden vastgesteld, dat het enkele feit dat het betrokken
gebied in de ZICO-lijst is opgenomen, niet bewijst dat het als SBZ moest
worden aangewezen. Zoals de Franse regering heeft opgemerkt en door de
Commissie niet is weersproken, vormt deze lijst immers enkel een eerste
beschrijving van de voorkomende vogelsoorten en omvat hij zones die door een
grote variëteit aan milieus en soms door menselijke aanwezigheid worden
gekenmerkt, maar die niet alle een zodanige ornithologische waarde hebben, dat
zij moeten worden beschouwd als naar aantal en oppervlakte voor de
instandhouding van de beschermde soorten meest geschikte gebieden";
dat uit dat arrest blijkt dat de "meest geschikte gebieden" als SBZ dienen
afgebakend; dat ook in andere arresten, namelijk het arrest van 19 mei 1998
Commissie /Nederland, zaak C-3/96 en het arrest van 6 maart 2003 Commissie/
Finland, zaak C-240-00, het Hof van Justitie al een dergelijk standpunt heeft
ingenomen; dat het dan ook niet zo is dat elke zone waar bepaalde vogelsoorten
voorkomen of doorheen trekken moet worden afgebakend, vermits dit tot zeer
omvangrijke beschermde gebieden, die misschien zelfs een heel land beslaan, zou
kunnen leiden;
5.8.5.3.
Overwegende dat een correcte toepassing van de Richtlijn
79/409/EEG meebrengt dat indien een gebied duidelijk veel meer in aanmerking
komt om van een speciale beschermingsstatus te genieten, bijvoorbeeld omwille van
het aantal vogels, de zeldzaamheid van de vogels of de ecologische kenmerken van
het gebied, men dit gebied en niet een ander dat veel minder in aanmerking komt
VII-27.837-65/98
voor bescherming zal moeten afbakenen; dat evenwel desbetreffend in de MEB
wordt gesteld dat de site van het geplande windmolenpark niet onmiddellijk in
aanmerking komt voor speciale beschermingsmaatregelen onder de Vogelrichtlijn;
dat de verzoekende partijen geen overtuigende gegevens bijbrengen waaruit duidelijk
blijkt dat de Vlakte van de Raan tot "de meest geschikte gebieden" behoort om
afgebakend te worden; dat, daarentegen, uit de rechtspraak van het Hof van Justitie,
met name uit de arresten van 20 maart 2003, Commissie/Italië, zaak C-378/01, van
19 mei 1998, Commissie/Nederland, zaak C-3/96 en van 7 december 2000,
Commissie/Frankrijk, zaak C-374/98, blijkt dat het voorkomen van een gebied op
de IBA-lijst (Inventory of Important Bird Areas) -dit is een wetenschappelijke lijst
van zones die van groot belang zijn voor het behoud van de vogelstand- door het Hof
mede als criterium wordt gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een zone als
SBZ dient te worden aangewezen en dat in casu niet blijkt dat het gebied waar de
windmolens zouden worden gebouwd op de IBA-lijst voorkomt; dat ook wordt
gesteld dat het gebied niet in een IBA-zone ligt; dat de verzoekende partijen
weliswaar betogen dat bepaalde beschermde vogelsoorten voorkomen in de
Belgische wateren, en dat er toch minstens één gebied als SBZ moet worden
aangewezen, maar dat zij daarmee evenwel niet aantonen dat dit noodzakelijkerwijze
de Vlakte van de Raan moest zijn; dat het niet uitgesloten is dat de Belgische
wateren heel wat andere gebieden kunnen omvatten die meer geschikt zijn om als
SBZ af te bakenen; dat dienaangaande de verzoekende partijen bij de uiteenzetting
van hun middel ook melding maken van de Middelkerkebank, de Smalbank, de
Trapegeer en de Nieuwpoortbank; dat het niet is omdat de federale overheid voor
wat betreft de maritieme wateren eventueel tekort zou zijn geschoten in haar plicht
tot aanwijzing van speciale beschermingszones, dat meteen ook blijkt dat de Vlakte
van de Raan als zulke beschermingszone had moeten worden aangewezen;
5.8.5.4.
Overwegende dat de verzoekende partijen evenmin aantonen dat
de inplanting van het windmolenpark een "wezenlijke" "vervuiling en verslechtering
van de woongebieden" zal meebrengen; dat wat de avifauna betreft, in het advies van
de BMM, dat bijlage 1 van de bestreden beslissingen uitmaakt, wordt gesteld dat
cumulatief ten hoogste 1/3 van de migratiecorridor mag worden ingenomen; dat in
de bijlage 1 bij bijlage I (bespreking van de ingediende bezwaren) wordt gesteld dat
deskundigen de vogelproblematiek hebben onderzocht, dat een bijkomende studie
werd uitgevoerd en dat daaruit blijkt dat bepaalde vogelsoorten actief een
windmolenpark mijden, wat een effect heeft op de migraties, maar dat evenwel in
geen van de gevallen 1/3 van de totale migratieroute zal worden aangetast; dat,
voorts, in de MEB een tabel is opgenomen met het potentieel habitatverlies voor
VII-27.837-66/98
verschillende vogelsoorten, waaruit blijkt dat de globale negatieve impact van het
potentieel verlies aan habitat tengevolge van het bestreden project gaat van 0 % tot
5 % en in ieder geval kleiner is dan "het vooropgestelde redelijk aanvaardbare
maximum van 25% voor elk soort voor de Belgische zeegebieden"; dat, voorts, het
gegeven dat blijkens de MEB er nog leemten in de kennis zijn aangaande de
beperktheid van de zeevogeltellingen, de nachtelijke migraties en de impact van de
zogenaamde falls, dit is de plotse aankomst van zeer grote aantallen vogels, niet tot
het besluit kan leiden dat artikel 4.4 van de Vogelrichtlijn is geschonden; dat de
conclusie in de MEB - conclusie die volgt op de vaststelling dat er nog leemten in
de kennis zijn van de mogelijke effecten van het project op de avifauna- dat "het
risico (...), gezien het beperkt aantal turbines en de beperkte oppervlakte die
ingenomen wordt door het project, voor wat betreft de mogelijke impact op de
avifauna, onvoldoende (is) om het project af te keuren" niet als kennelijk onredelijk
kan worden aangemerkt;
5.8.5.5.
Overwegende dat uit hetgeen voorafgaat volgt dat het achtste
middel niet gegrond is;
5.9.1.
Overwegende dat de verzoekende partijen in hun verzoekschriften
als negende middel de schending aanvoeren van "art. 4.1, art. 6, tweede, derde en
vierde lid, en de bijlage I van de richtlijn 92/43/EU dd. 21 mei 1992 inzake de
instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde fauna en flora, alsmede
art. 143, § 1 van de grondwet"; dat zij het middel als volgt toelichten :
"Op 21 mei 1992 is de richtlijn 92/43/EEG tot stand gekomen, de
zogenaamde habitatrichtlijn. Bedoeling is een coherent Europees ecologisch
netwerk van speciale beschermingszones, Natura 2000, tot stand te brengen en
zulks -volgens de zesde considerans- <ten einde het herstel of de handhaving van
de natuurlijke habitats en soorten van communautair belang in een gunstige
staat van instandhouding’ te waarborgen.
De bijlage I van de richtlijn somt de typen natuurlijke habitats van
communautair belang op <waarvan de aanwijzing van speciale
beschermingszones vereist is’. Daartoe behoren onder code 11.25 de <permanent
met zeewater van geringe diepte overstroomde zandbanken'. Voor de toepassing
van de habitatrichtlijn en zijn bijlage I is mitsdien de Vlakte van de Raan en zijn
onmiddellijke omgeving per definitie een natuurlijke habitat van communautair
belang waarvan de aanwijzing als speciale beschermingszone vereist is/was.
Handelend over de informatie van het MER zegt de BMM op blz. 14 van de
MEB :
<(...)
Tevens wordt uitgelegd dat de Vlakte van de Raan en het
projectgebied niet als prioritair natuurlijk habitat van het type 11.25
<permanent met zeewater van geringe diepte overgestroomde
zandbanken' kunnen beschouwd worden. De BMM betwist dit (zie
2.4.2.2.)'.
VII-27.837-67/98
De BMM considereert dan sub 2.4.2.2 o.m.:
<Met betrekking tot de Habitatrichtlijn beweren de indieners dat het
projectgebied niet zou behoren tot een prioritair habitat. De BMM wijst
op het feit dat het projectgebied een habitat van communautair belang is,
type 11.25 <permanente met zeewater van geringe diepte overstroomde
zandbanken' onder de richtlijn. In verband hiermee wordt verwezen naar
de definitie zoals die gegeven wordt in het lnterpretation Manual of
European Union Habitats : <Water depth is seldom more than 20 m below
Chart Datum'. Bijgevolg is er van een <non sequitur’, zoals de indieners
stellen, geen sprake.
(...)
Tot dusver zijn er nog geen Vogelrichtlijn gebieden ingesteld in het
mariene milieu en het gebied is niet in een IBA zone gelegen. De BMM
wijst er ook op dat het gebied voorzien door de aanvrager nabij een
waardevol Nederlands natuurgebied gelegen is. De Vlakte van de Raan
sluit aan bij de Voordelta in de territoriale zee van Nederland. De gehele
Voordelta is aangemeld als speciale beschermingszone op grond van de
Habitatrichtlijn en aangewezen als speciale beschermingszone op grond
van de Vogelrichtlijn'.
Ofschoon de BMM overweegt dat het Vlaamse gewest te dezen geen
bevoegdheid heeft in het zeegebied en dat mitsdien de akkoorden met
Nederland, verwoord in de Langetermijnvisie Schelde-estuarium de federale
overheid niet verbinden, laat hij toch niet na er in volgende termen naar te
verwijzen (blz. 16) :
<De Langetermijnvisie Schelde-estuarium werd uitgewerkt in
samenwerking met en goedgekeurd door de Nederlandse en Vlaamse
Overheid. Ze plaatst de Vlakte van de Raan binnen de context van het
mondingsgebied van de Schelde en kenmerkt het gebied als belangrijk
foerageer- en rustgebied voor trekvogels en als belangrijk paaigebied voor
de visstand in de Schelde. De Visie voorziet specifiek : <het
mondinggebied blijft als eenheid behouden; er vindt geen versnippering
van het gebied plaats door nieuwe gebruiksfuncties' ... <de natuurwaarden
en dynamiek van de Vlakte van de Raan worden beschermd'.
(...)'.
Dit gezagvol document, tot stand gekomen op gezamenlijk initiatief van het
Koninkrijk Nederland en het Vlaamse gewest, en waarvan noch het MER noch
de MEB de wetenschappelijke juistheid van de vaststellingen zelfs maar in
vraag stellen, zegt omtrent het projectgebied :
<Het mondingsgebied, inclusief de Vlakte van de Raan en de Vlakte van
Schooneveld zijn als ondiepwatergebieden van groot belang voor de
natuurlijkheid van het systeem. Dit gebied is een belangrijk paaigebied
voor commerciële vissoorten. (blz.28)
(...)
Het Schelde-estuarium is een aaneengesloten gebied (139.000 ha
inclusief het mondingsgebied, exclusief de zijrivieren) met ook in 2030
unieke natuurwaarden. Binnen Europese en mondiale context is het
Schelde-estuarium bijzonder omdat er zeldzame habitats, levens
gemeenschappen en landschappen voorkomen. Slikken, schorren, ondiep
watergebieden en platen in zowel zoet, brak als zout water zijn daarvoor
kenmerkend. Het Schelde-estuarium kent een compleet voedselweb
waarin alle kenmerkende functies vertegenwoordigd zijn. Het estuarium
is van groot belang als kraam- en kinderkamer voor diverse vissoorten en
hyperbenthos (zoals garnalen) en als overwinterplaats, rust- of
doortrekgebied voor vogels. Ook als foerageergebied is het estuarium van
belang. Voor veel vogelsoorten zijn uitstekende broedlocaties aanwezig
VII-27.837-68/98
en de zandige platen bieden rust- en zoogplaatsen voor zeezoogdieren'
(blz. 40/41)
(...)
Het gebied kenmerkt zich door een hoge biologische productiviteit,
maar is niet onderhevig aan eutrofiëring. De Vlakte van de Raan is
internationaal erkend wegens het grote belang als foerageer- en rustgebied
voor trekvogels. De functie als paargebied is van groot belang voor de
visstand in de Westerschelde en de Noordzee. Het mondingsgebied
fungeert als overgangsgebied tussen Westerschelde en Noordzee'. (blz.
42).
De betrokken regeringen hebben dan ook beslist het estuariene ecosysteem
van dit gebied omwille van zijn <unieke kwaliteiten' (blz. 41) te behouden en te
versterken, wat o.m. inhoudt (blz. 56) :
<(...)
- Het mondingsgebied blijft als eenheid behouden; er vindt geen
versnippering van het gebied plaats door nieuwe gebruiksfuncties.
- De natuurwaarden en dynamiek van de Vlakte van de Raan worden
beschermd'.
Het uitzonderlijke en unieke van dit ecosysteem <met alle typische habitats
en levensgemeenschappen langs de volledige zoet- zoutgradiënt' is mitsdien
boven alle twijfel verheven.
- Eerste onderdeel
Desalniettemin heeft de Belgische Staat nochtans het zandbankengebied ten
oosten van Oostende en ten westen van de watergrens met Nederland, waarin
het project-gebied zich situeert, niet bij de Europese Commissie aangemeld,
hetgeen moest geschieden ten laatste tegen 11 juni 1995. Gelet nochtans op het
bepaalde in artikel 4 van de richtlijn en in bijlage 1 ervan had de Belgische Staat
onmiskenbaar die plicht, ook al mocht hij van oordeel (geweest) zijn dat het
gebied, gelet op de criteria waarvan sprake in bijlage III van de richtlijn (fase
1, A) én van de relevante wetenschappelijke criteria, daarvoor niet in
aanmerking kwam/komt. Niet alleen blijkt de desbetreffende beoordeling niet
gebeurd te zijn overeenkomstig die criteria, doch bovendien is er helemaal geen
aanmelding geweest. Nochtans dienen de lidstaten volgens de rechtspraak van
het Hof van Justitie aan de Commissie een <uitputtende lijst' van sites over te
maken en mogen zij in het eerste stadium van de procedure op eigen houtje
geen gebieden weren (H.v.J., C-67/99, r.o.34; H.v.J., C-71/99, r.o.27 : M.E.R.,
1/4, p.303). Alleen op die manier immers is de Commissie volledig
geïnformeerd en kan tot een zo homogeen mogelijk geografische afbakening
van het ecologisch netwerk Natura 2000 gekomen worden. Het is immers pas
in de tweede fase, de zogenaamde overlegfase tussen de lidstaten en de
Commissie (evaluatie en aanwijzing), dat de lijst zelf definitief wordt
vastgesteld (althans door de Europese Commissie; in een derde fase dienen de
weerhouden gebieden als dusdanig in de lidstaten aangenomen te worden,
teneinde ze aan derden tegenwerpelijk te kunnen maken).
Thans heeft dit overleg en die evaluatie met de Europese Commissie niet
plaats gehad, ook niet nadat artikel 6 (ii) van de mariene milieuwet dd.
20 januari 1999 de Koning uitdrukkelijk heeft gemachtigd om, althans wat de
zeegebieden betreft, het verdrag in het intern recht om te zetten.
Ten onrechte zou men voorhouden dat een lidstaat de mogelijkheid heeft om,
wanneer hij zijn lijst van gebieden aan de Commissie voorstelt, rekening te
houden met vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied en/of met
bepaalde regionale en locale bijzonderheden, voor zover die de verwezenlijking
van de natuurbeschermingsdoeleinden van de habitatrichtlijn maar niet in het
gedrang brengen. Evenmin zou een lidstaat kunnen voorhouden dat er op zijn
grondgebied een dermate groot aantal gebieden zijn die voor aanwijzing in
aanmerking komen, dat hij gerechtigd is om een aantal van die gebieden op zijn
VII-27.837-69/98
lijst te schrappen. Het Hof van Justitie beslist dat de lijst volledig moet zijn, niet
mag uitgaan van economische of culturele belangen, en dat de beoordeling moet
geschieden vanuit het gehele Europese grondgebied van de lidstaten waar de
richtlijn van toepassing is. Aldus is beslist in het arrest van 7 november 2000
(C.371/98, T.M.R., 2001, 168) :
<19. In dit verband zij eraan herinnerd, dat artikel 3, lid 1, eerste alinea,
van de habitatrichtlijn de vorming voorziet van een coherent Europees
ecologisch netwerk van SBZ, Natura 2000 genaamd en bestaande uit
gebieden met in bijlage 1 genoemde typen natuurlijke habitats en habitats
van in bijlage II genoemde soorten, dat de betrokken typen natuurlijke
habitats en habitats van soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in
een gunstige staat van instandhouding moet behouden of in voorkomend
geval herstellen.
20. Tevens zij eraan herinnerd, dat artikel 4 van de habitatrichtlijn een
procedure organiseert voor de indeling van natuurlijke gebieden in SBZ.
Deze procedure, die verschillende fasen omvat waaraan bepaalde
rechtsgevolgen verbonden zijn, moet blijkens artikel 3, lid 2, van de
richtlijn de verwezenlijking van het netwerk Natura 2000 mogelijk maken.
21. Inzonderheid bepaalt artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de
habitatrichtlijn, dat de Commissie, aan de hand van de lijsten van de
lidstaten en met instemming van iedere lidstaat, een ontwerplijst uitwerkt
van de gebieden van communautair belang.
22. Om een ontwerplijst van de gebieden van communautair belang te
kunnen uitwerken die tot de vorming van een coherent Europees
ecologisch netwerk van SBZ leidt moet de Commissie beschikken over
een volledige lijst van de gebieden die, op nationaal niveau, van relevant
economisch belang zijn ter verwezenlijking van de door de habitatrichtlijn
beoogde instandhouding van de natuurlijke habitats en van de wilde flora
en fauna. Daartoe wordt op basis van de in bijlage III (fase 1) van deze
richtlijn vastgestelde criteria bedoelde inventaris opgesteld.
23. Overigens is dit de enige manier ter bereiking van het in artikel 3,
lid 1, eerste alinea, van de habitatrichtlijn beoogde doel, de betrokken
typen natuurlijke habitats en habitats van soorten in hun natuurlijke
verspreidingsgebied, in een gunstige staat van instandhouding te behouden
of te herstellen, welk gebied zich aan weerszijden van een of meerdere
binnen grenzen van de Gemeenschap kan bevinden. Blijkens artikel 1, sub
e en i, van de habitatrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1,
van deze richtlijn, moet bij de beoordeling van de gunstige staat van
instandhouding van een natuurlijke habitat of van een soort het hele
Europese grondgebied van de lidstaten waar de richtlijn van toepassing is
in aanmerking worden genomen. Aangezien een lidstaat bij het opstellen
van de nationale lijst van gebieden niet nauwkeurig en uitvoerig op de
hoogte is van de situatie van de habitats in de andere lidstaten, ken hij niet
op eigen gezag, zelfs niet op grond van vereisten op economisch, sociaal
en cultureel gebied of in verband met regionale of lokale bijzonderheden,
gebieden uitsluiten die op nationaal niveau van relevant ecologisch belang
zijn ter verwezenlijking van de instandhouding, zonder de bereiking van
dit doel op communautair niveau in gevaar te brengen'.
Niet alleen de verschillende deelstaten (zie de ingebrekestelling van de
Europese Commissie aan de Belgische Staat dd. 8 juli 1999 betreffende de
onvolledige omzetting van de richtlijn 92/43/EEG), maar ook de Belgische
Staat zelf is zodoende aan zijn verplichtingen tekort gekomen. Wat het
projectgebied betreft, is mitsdien geen behoorlijke implementatie van de
richtlijn gebeurd.
VII-27.837-70/98
Dit verzuim ontslaat de lidstaten er niet van de schikkingen van de richtlijn
na te leven dewelke, eenmaal de implementatietermijn verstreken is,
rechtstreeks inroepbaar zijn tegen de in verzuim zijnde lidstaat.
Artikel 6, tweede, derde en vierde lid van de richtlijn bepaalt wat volgt :
<2. De lidstaten treffen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de
kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de
speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren
optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voorzover
die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant
effect zouden kunnen hebben.
3. Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is
voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met
andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n
gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het
gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat
gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor
het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de
bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project
nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken
van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend
geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.
4. Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de
beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van
alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar
belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch
moet worden gerealiseerd, neemt de lidstaat alle nodige compenserende
maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura
2000 bewaard blijft. De lidstaat stelt de Commissie op de hoogte van de
genomen compenserende maatregelen.
(...)'.
Het bestreden besluit staat daar haaks op.
Van de door art. 4.3 van de richtlijn vereiste <zekerheid' is er geen sprake. Op
een niet te tellen aantal plaatsen moeten zowel de stellers van het MER, als de
experten van de MEB erkennen dat nog zeer veel gegevens ontbreken en dat
nog heel wat wetenschappelijke studie vereist is.
Zo leest men op blz. 73 van de MEB :
<De opmerking moet gemaakt worden dat het een heel dynamisch
gebied betreft, met grote jaarlijkse, seizoenale en diumale schommelingen
in het aantal vogels dat in het gebied verblijft. Men kan dus het belang van
het gebied voor vogels niet afleiden uit de oppervlakte die het
voorgestelde park zal innemen. De effecten op de avifauna van een
bestaand windmolenpark kunnen bovendien niet geëxtrapoleerd worden
naar de effecten in een ander gebied. Er zal dus een grondig
wetenschappelijk onderzoek noodzakelijk zijn'.
De MEB besluit het hoofdstuk over de internationale verplichtingen inzake
soorten- en habitatbescherming in randnummer 2.4.3 als volgt :
<2.4.3. Besluit
De site van het geplande windmolenpark komt niet onmiddellijk in
aanmerking voor speciale beschermingsmaatregelen onder de EC
Vogelrichtlijn, of het Ramsar, Bern of Bonn Verdrag (zie 4.4.2).
Evenmin komt het gebied voorlopig in aanmerking om aangeduid te
worden als Habitatrichtlijn gebied. Bovendien zou een aanduiding als
Habitatrichtlijngebied de inplanting van windmolens niet noodzakelijk
uitsluiten.
Het gebied ligt nabij een door Nederland aangeduid belangrijk
natuurgebied'.
VII-27.837-71/98
Waar de MEB zegt dat de site <niet onmiddellijk in aanmerking komt' om als
habitatgebied ingesteld te worden, faalt ze in rechte (nu uit het voorgaande
blijkt dat minstens de aanmelding daartoe reeds lang had moeten gebeurd zijn,
zij het onder voorbehoud van het resultaat van de onderhandelingsfase).
En waar de MEB zegt dat, al ware zulks gebeurd, alsdan de inplanting van
het windmolenpark nog <niet noodzakelijk' zou uitgesloten zijn, geeft ze toe dat
die kwestie alvast niet ten gronde is onderzocht en dat daaromtrent vooralsnog
gewis geen zekerheid bestaat, zoals vereist door art. 4.3 van het verdrag.
Het besluit moet derhalve zijn dat, eensdeels, de Belgische Staat wat de
zeegebieden betreft geen behoorlijke implementatie heeft gerealiseerd van de
habitatrichtlijn en, anderdeels, het bestreden besluit ook in concreto niet
beantwoordt aan het bepaalde in art. 6 van de richtlijn.
II. Tweede onderdeel
Het bestreden besluit heeft op advies van de BMM (zie blz. 16 van de MEB)
geweigerd acht te slaan op en rekening te houden met de op gezamenlijk
initiatief van het Koninkrijk Nederland en het Vlaamse gewest tot stand
gekomen <Langetermijnvisie Schelde-estuarium' om de enkele reden dat de
Vlaamse regering omtrent een windmolenpark in de territoriale wateren geen
bevoegdheid heeft, zodat de Belgische Staat door die afspraak in geen enkel
opzicht gebonden zou zijn.
Zodoende gaan de BMM en het bestreden besluit nochtans voorbij aan het
bepaalde in art. 143, § 1 van de Grondwet die de federale staat en de deelstaten
oplegt ter vermijding van belangenconflicten in de uitoefening van hun
respectieve bevoegdheden de federale loyauteit in acht te nemen, de zgn.
Bundestreue, wat inhoudt dat geen van de verschillende geledingen van de staat
de belangen van de andere geledingen mag schaden of in gevaar brengen. Het
thans grondwettelijk verankerd beginsel van de federale loyauteit is, precies
omwille van die constitutionele verankering, geen vrijblijvend
gedragsvoorschrift, doch een norm waaraan het stateljk of substatelijk gedrag
moet worden getoetst in samenhang met het evenredigheidsbeginsel. Aldus
heeft het Arbitragehof in een aantal arresten weliswaar geen schending van de
federale loyauteit vastgesteld, maar toch een toetsing aan dit beginsel
doorgevoerd, nl. in arrest nr. 12/92 van 20 februari 1992 (B.S., 04 maart 1992)
en arrest nr. 12196 van 05 maart 1996 (B.S., 15 maart 1996). Ook arrest nr.
62/96 van 07 november 1996 (B.S., 21januari 1997) geeft aan dat het
Arbitragehof zich niet a priori onbevoegd acht om te toetsen aan de federale
loyauteit. Zie eveneens : Arbitragehof nr. 102/99, 30 september 1999, B.S.
12 oktober 1999";
5.9.2.1.
Overwegende dat de verwerende partij in de memories van
antwoord aangaande het eerste onderdeel van het middel doet gelden dat de
verzoekende partijen geen geïndividualiseerd belang hebben bij de bescherming van
de natuurlijke kenmerken van de Vlakte van de Raan, noch bij de eerbiediging van
de federale loyauteit; dat , voorts, zij volgend verweer voert :
Artikel 4, lid 1, van de Habitatrichtlijn bepaalt dat de Lidstaten op
basis van de criteria van bijlage III (fase 1) van de Richtlijn en van de relevante
wetenschappelijke gegevens een lijst van gebieden voorstelt, waarop staat
aangegeven welke typen natuurlijke habitats van bijlage I en welke inheemse soorten
van bijlage II hierop voorkomen. De Lidstaten moeten dus uiteraard een selectie
maken van sites. De aanduiding gebeurt op basis van wetenschappelijke criteria.
VII-27.837-72/98
In tegenstelling met wat verzoekers beweren heeft de verwerende
partij wel een Habitatzone bij de Europese Commissie aangemeld, met name de
Trapegeer-Stroombank in het jaar 1996 (als permanent met zeewater van geringe
diepte overstroomde zandbanken). Zij liet zich daarbij leiden door de criteria van de
Habitatrichtlijn en door wetenschappelijke overwegingen.
Het is niet omdat de Vlakte van de Raan een habitat van
communautair belang is van het type 11.25 (permanente met zeewater van geringe
diepte overstroomde zandbanken) dat deze als dusdanig moest aangemeld worden
bij de Europese commissie.
De Belgische aanmelding was correct, en er werd geen rekening
gehouden met de vereisten op economisch, sociaal of cultureel gebied en met
regionale of lokale bijzonderheden.
Het feit dat de Vlakte van de Raan niet als speciale
beschermingszone werd aangemeld, heeft tot gevolg dat artikel 6 van de
Habitatrichtlijn niet op de Vlakte van de Raan van toepassing is. Artikel 6 van de
Habitatrichtlijn is ook niet van toepassing in het kader van de Vogelrichtlijn.
In de hypothese dat artikel 6, leden 2, 3 en 4, van de
Habitatrichtlijn in casu toch van toepassing zouden zijn, quod non, dan respecteert
de verwerende partij ook de bepalingen van artikel 6, leden 2, 3 en 4. Het
windturbinepark zal immers geen significant effect hebben op de kwaliteit van de
natuurlijke habitats en habitats van soorten op de Vlakte van de Raan;
5.9.2.2.
Overwegende dat de verwerende partij vervolgens opwerpt dat de
verzoekende partijen in gebreke blijven aan te tonen welk belang zij hebben bij het
inroepen van het tweede onderdeel van het middel; dat, voorts, zij volgend verweer
voert :
Het document "Langetermijnvisie Schelde-estuarium" is een
beleidsondersteunend document dat helemaal niet juridisch bindend is. Bovendien
was de Vlaamse overheid helemaal niet bevoegd om een dergelijk beleidsdocument
te onderschrijven, hetgeen door de BMM in de MEB terecht wordt onderstreept.
De verwerende partij heeft bovendien in alle redelijkheid rekening
gehouden met de inhoud van de Langetermijnvisie. Er greep overleg plaats.
De naleving van de federale loyauteit kan niet door een
rechtscollege worden gecontroleerd;
5.9.3.
Overwegende dat de tussenkomende partijen aanvoeren dat de
verzoekende partijen geen geïndividualiseerd belang hebben bij de bescherming van
de Vlakte van de Raan enerzijds, noch bij de eerbiediging van de federale loyauteit
VII-27.837-73/98
anderzijds; dat zij in essentie doen gelden dat overeenkomstig artikel 4, vijfde lid,
van de Habitatrichtlijn, van zodra een gebied op de in de Habitatrichtlijn vermelde
wijze op de in artikel 4, lid 2, 3/ alinea, bedoelde lijst is geplaatst, voor dat gebied
de bepalingen van artikel 6, leden 2, 3 en 4, van de Richtlijn (artikel 4, lid 5 van de
Habitatrichtlijn) gelden, dat evenwel het louter toekennen van een machtiging voor
de bouw of een vergunning voor de exploitatie, gelet op de administratiefrechtelijke
aard ervan, niet kan worden beschouwd als de goedkeuring van een plan of een
project in de zin van artikel 6, leden 3 en 4, van de Habitatrichtlijn, dat om die reden
alleen al de Habitatrichtlijn niet geschonden kan zijn; dat, voorts, zij betogen dat
overeenkomstig bijlage 1 van de Habitatrichtlijn onder meer de volgende gebieden
behoren tot de types natuurlijke habitats van communautair belang voor de
instandhouding waarvan speciale beschermingszones vereist zijn : "11.25 Permanent
met zeewater van geringe diepten overstroomde zandbanken", dat, evenwel, het
gebied ten noorden van de Vlakte van de Raan niet gekwalificeerd kan worden als
een “permanent met zeewater van geringe diepte overstroomde zandbank” in de zin
van de Habitatrichtlijn, nu de waterdiepte 5 à 10 meter bedraagt, dat de
Langetermijnvisie Schelde-estuarium het mondingsgebied, inclusief de Vlakte van
de Raan, zou kwalificeren als ondiepwatergebied, hieraan geen afbreuk doet, dat dit
document immers niet de minste verwijzing naar de Habitatrichtlijn bevat, zodat
niets erop wijst dat dit document dezelfde terminologie zou hanteren als de
Habitatrichtlijn; dat de tussenkomende partijen zich ten slotte aansluiten bij het
auditoraatsverslag in het kader van de schorsingsprocedure;
5.9.4.
Overwegende dat de verzoekende partijen in de memories van
wederantwoord nog benadrukken dat de Vlakte van de Raan ten onrechte niet is
gemeld aan de Europese Commissie, hetgeen niet hetzelfde is als niet aangewezen,
dat de Lidstaten dienaangaande een uitputtende en volledige lijst met bijbehorende
wetenschappelijke informatie moeten overmaken aan de Commissie, dat vermits de
verwerende partij tegen 11 juni 1995 geen enkele lijst aan de Commissie had
overgemaakt, zij de Habitatrichtlijn niet conform heeft uitgevoerd, dat de latere
melding van de Trapegeer-Stroombank daaraan niet afdoet omdat met laattijdige
meldingen geen rekening mag worden gehouden en omdat die selectie niets leert
omtrent de Vlakte van de Raan, volgens de BMM nochtans ook een "permanent met
zeewater van geringe diepte overstroomde zandbank";
5.9.5.1.
Overwegende dat artikel 4 van de Richtlijn 92/43/EEG van de
Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de
wilde flora en fauna (Habitatrichtlijn) luidt als volgt :
VII-27.837-74/98
"Op basis van de criteria van bijlage III (fase 1) en van de relevante
wetenschappelijke gegevens stelt elke Lid-Staat een lijst van gebieden voor,
waarop staat aangegeven welke typen natuurlijke habitats van bijlage I en welke
inheemse soorten van bijlage II in die gebieden voorkomen. Voor diersoorten
met een zeer groot territorium komen deze gebieden overeen met de plaatsen,
binnen het natuurlijke verspreidingsgebied van die soorten, die de fysische en
biologische elementen vertonen welke voor hun leven en voortplanting
essentieel zijn. Voor aquatische soorten met een groot territorium worden deze
gebieden alleen voorgesteld indien het mogelijk is een zone duidelijk af te
bakenen die de fysische en biologische elementen vertoont welke voor hun
leven en voortplanting essentieel zijn. Zo nodig stellen de Lid-Staten
aanpassingen van de lijst voor in het licht van de resultaten van het in artikel 11
bedoelde toezicht.
De lijst wordt binnen drie jaar na kennisgeving van de richtlijn aan de
Commissie toegezonden met informatie over elk gebied. Deze informatie omvat
een kaart, de naam, de ligging en de oppervlakte van het gebied, alsmede de
gegevens die zijn verkregen uit toepassing van de in bijlage III (fase 1)
vermelde criteria, en wordt verstrekt op basis van een door de Commissie
volgens de procedure van artikel 21 opgesteld formulier.
2. Op basis van de in bijlage III (fase 2) vermelde criteria werkt de Commissie
met instemming van iedere Lid-Staat voor elk van de vijf in artikel 1, letter c)
onder iii), genoemde biogeografische regio's en voor het gehele in artikel 2, lid
1, bedoelde grondgebied aan de hand van de lijsten van de Lid-Staten een
ontwerp-lijst van de gebieden van communautair belang uit, waarop staat
aangegeven in welke gebieden een of meer prioritaire typen natuurlijke habitats
of een of meer prioritaire soorten voorkomen.
De Lid-Staten waar de gebieden met een of meer prioritaire typen natuurlijke
habitats en een of meer prioritaire soorten in oppervlakte meer dan 5 % van het
nationale grondgebied beslaan, kunnen, met instemming van de Commissie,
verzoeken dat de criteria van bijlage III (fase 2) voor de selectie van alle
gebieden van communautair belang op hun grondgebied flexibeler worden
toegepast.
De lijst van gebieden van communautair belang, waarop de gebieden met een
of meer prioritaire typen natuurlijke habitats of een of meer prioritaire soorten
staan aangegeven, wordt door de Commissie vastgesteld volgens de procedure
van artikel 21.
3. De in lid 2 genoemde lijst wordt binnen zes jaar na de kennisgeving van deze
richtlijn vastgesteld.
4. Wanneer een gebied volgens de procedure van lid 2 tot een gebied van
communautair belang is verklaard, wijst de betrokken Lid-Staat dat gebied zo
spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes jaar, aan als speciale
beschermingszone en stelt hij tevens de prioriteiten vast gelet op het belang van
de gebieden voor het in een gunstige staat van instandhouding behouden of
herstellen van een type natuurlijke habitat van bijlage I of van een soort van
bijlage II alsmede voor de coherentie van Natura 2000 en gelet op de voor dat
gebied bestaande dreiging van achteruitgang en vernietiging.
5. Zodra een gebied op de in lid 2, derde alinea, bedoelde lijst is geplaatst,
gelden voor dat gebied de bepalingen van artikel 6, leden 2, 3 en 4";
dat bijlage III bij de Habitatrichtlijn een reeks "criteria voor de selectie van gebieden
die kunnen worden aangewezen als gebieden van communautair belang en als
speciale beschermingszones fase 1" omvat; dat blijkens de punten A en B van deze
bijlage het gaat om "criteria voor de beoordeling" van gebieden, hetgeen wijst op een
VII-27.837-75/98
appreciatiebevoegdheid; dat die criteria voor de beoordeling van het gebied voor een
type natuurlijke habitat van bijlage I waartoe onder meer behoren "permanent met
zeewater van geringe diepte overstroomde zandbanken" zijn :
"a) Mate van representativiteit van het type natuurlijke habitat in het gebied;
b) Door het type natuurlijke habitat bestreken oppervlakte van het gebied ten
opzichte van de totale door dit type natuurlijke habitat op het nationale
grondgebied bestreken oppervlakte;
c) Mate van instandhouding van de structuur en de functies van het betrokken
type natuurlijke habitat en herstelmogelijkheid;
d) Algemene beoordeling van de betekenis van het gebied voor de
instandhouding van het betrokken type natuurlijke habitat";
dat dienvolgens, zelfs wanneer een bepaald type van gebied is opgenomen in
bijlage I van de Richtlijn, zulks niet automatisch meebrengt dat het gebied bij de
Europese Commissie ook moet worden aangeduid als een speciale
beschermingszone; dat de Lidstaten over een zekere beoordelingsvrijheid
beschikken, ook al is die vooral toegespitst op de toepassing van veeleer
wetenschappelijke criteria; dat overigens ook het Hof van Justitie onder meer in zijn
arrest van 11 september 2001, in de zaak C-220/99, Commissie/Frankrijk, zich op
het standpunt stelt dat de Lidstaten terzake over "een zekere beoordelingsvrijheid"
beschikken, mits zij de in de Richtlijn bepaalde criteria in acht nemen; dat, gelet op
de appreciatiemarge waarover de federale overheid beschikt, niet zonder meer kan
worden aangenomen dat de Vlakte van de Raan, veeleer dan mogelijke andere
gebieden, diende te worden aangemeld als speciaal beschermd gebied op grond van
de Habitatrichtlijn; dat de verwerende partij betoogt dat zij wel degelijk een melding
deed bij de Europese Commissie nu zij in 1996 de Trapegeer-Stroombank als
“permanent met zeewater van geringe diepte overstroomde zandbank” heeft gemeld;
dat de verzoekende partijen dat niet betwisten; dat zij niet kunnen worden gevolgd
in hun betoog dat die melding laattijdig, namelijk van 11 juni 1995, en onvolledig
was; dat, immers, zoals blijkens hoger geciteerd artikel 4.1, tweede lid, van de
Habitatrichtlijn, de lijst van in artikel 4.1, eerste lid, bedoelde gebieden met
informatie over elk gebied "op basis van een door de Commissie volgens de
procedure van artikel 21 opgesteld formulier" aan de Commissie diende te worden
toegezonden; dat uit het arrest van 11 september 2001 van het Hof van Justitie in de
zaak C-71/99, Commissie/Bondsrepubliek Duitsland, blijkt dat het betwiste
formulier pas op 19 december 1996 beschikbaar was; dat in die omstandigheden de
Belgische overheid niet kan worden verweten dat zij niet vóór 11 juni 1995 de
kwestieuze melding van de Trapegeer-Stroombank deed; dat in acht genomen de
criteria die in de bijlage III (fase 1) van de Habitatrichtlijn zijn opgenomen en de
appreciatiemarge waarover de overheid beschikte, de verzoekende partijen er ten
VII-27.837-76/98
onrechte van uitgaan dat België alle types natuurlijke habitats die voorkomen in de
bijlage I had moeten melden; dat het eerste onderdeel niet gegrond is;
5.9.5.2.
Overwegende dat, wat het tweede onderdeel betreft, dat de
"Langetermijnvisie Schelde-estuarium" een beleidsondersteunend document inzake
het Schelde-estuarium uitmaakt waarin door een uit Nederlandse en Vlaamse
ambtenaren samengestelde commissie een aantal beleidsopties worden
vooropgesteld, ook met betrekking tot de Vlakte van de Raan, en dit op last van de
minister van Verkeer en Waterstaat van Nederland en de toenmalige Vlaamse
minister van Openbare Werken, Vervoer en Ruimtelijke Ordening; dat die
opgestelde "Langetermijnvisie" evenwel geen juridisch bindende kracht heeft; dat
bovendien de erin opgenomen opties niet kunnen worden tegengeworpen aan de
federale overheid, aangezien zoals in het bestreden besluit terecht wordt gesteld,
Vlaanderen niet bevoegd is voor aangelegenheden die betrekking hebben op
zeegebieden; dat het tweede onderdeel niet gegrond is;
5.10.1.
Overwegende dat als tiende middel de verzoekende partijen in hun
verzoekschriften de schending aanvoeren van
"het preventie-, het voorzorgs- en het standstillbeginsel, neergelegd in art. 95,
lid 3, en art. 174, lid 2, EG-verdrag, artikel 2, lid 2a, van het OSPAR-Verdrag
van Parijs inzake de bescherming van het mariene-milieu van de
noordoostelijke Atlantische Oceaan dd. 22 september 1992, goedgekeurd bij
wet van 11 mei 1995, art. 4, § 1 tot en met § 4 van de wet van 20 januari 1999
ter bescherming van het mariene milieu en de zeegebieden onder de
rechtsbevoegdheid van België alsmede de artikelen 25.1 en 32 K.B. VEMA dd.
20 december 2000 en de artikelen 2 en 3 van de formele motiveringswet van
29 juli 1991";
dat zij het middel als volgt toelichten :
"De Conferentie van Rio van 13 juni 1992 -een niet dwingend juridisch
instrument- proclameerde als vijftiende beginsel dat :
<Teneinde het milieu te beschermen zullen staten naar hun vermogen
op grote schaal de voorzorgsbenadering moeten toepassen. Daar waar
ernstige of onomkeerbare schade dreigt, dient het ontbreken van volledige
wetenschappelijke zekerheid niet als argument te worden gebruikt voor
het uitstellen van kosten-effectieve maatregelen om milieuaantasting te
voorkomen'.
Sedertdien werden de ingeroepen beginselen echter in meerdere bilaterale en
multilaterale verdragen opgenomen, waardoor hun rechtskracht toenam.
Zo werd het voorzorgsbeginsel uitdrukkelijk opgenomen in art. 2, lid 2a, van
het OSPAR-verdrag van 22 september 1992, goedgekeurd bij wet van 11 mei
1995, wat inhoudt dat een staat preventieve maatregelen dient te treffen van
zodra het vermoeden bestaat dat een activiteit nadelige gevolgen voor de
mariene omgeving zal hebben.
VII-27.837-77/98
Zo werden ook een aantal milieubeginselen inmiddels door het Verdrag van
Amsterdam in 1997 definitief in het EG-recht opgenomen. Aldus werd het
integratiebeginsel naar voren verplaatst en opgenomen in art. 6 (ex art. 3 C)
EG-verdrag, dat luidt :
<De eisen inzake milieubescherming moeten worden geïntegreerd in de
omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de
Gemeenschap, als bedoeld in artikel 3, in het bijzonder met het oog op het
bevorderen van duurzame ontwikkeling'.
Het beginsel van het streven naar een hoog beschermingsniveau kreeg een
plaats in art. 2 (ex art 2) EG-verdrag : <De gemeenschap heeft tot taak (...) het
bevorderen van (...) een hoog niveau van bescherming en verbetering van de
kwaliteit van het milieu (...)'. Het vereiste van het streven naar een hoog
beschermingsniveau blijft ook vervat in art. 95 lid 3 (ex art. 100 A lid 3) en art.
174 lid 2 (ex art. 130 R lid 2) EG-verdrag, waarin ook nog steeds wordt vermeld
dat het beleid van de Gemeenschap <berust op het voorzorgsbeginsel en het
beginsel van het preventief handelen, het beginsel dat milieuaantastingen bij
voorrang aan de bron dienen te worden bestreden, en het beginsel dat de
vervuiler betaalt'. (Lavrysen, L., <De ontwikkeling van het milieurecht, 579-582;
Renaudière, P., <L' environnement dans le Traité d’Amsterdam', Amén. 1998,
191-1 98; Van Hoorick, G., <Juridische aspecten van het natuurbehoud en de
landschapszorg', Intersentia, 2000, nr. 204 e.v.).
Op federaal niveau is het voorzorgsbeginsel opgenomen in de te dezen
specifiek van toepassing zijnde wet van 20 januari 1999 ter bescherming van het
mariene milieu in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België.
Art. 4 van die wet bepaalt onder de hoofding <algemene doelstellingen en
beginselen' :
<§1. De gebruikers van de zeegebieden en de overheid zullen bij het
uitvoeren van hun activiteiten in de zeegebieden rekening houden met het
beginsel van het preventief handelen, het voorzorgsbeginsel, het beginsel
van het duurzaam beheer, het beginsel dat de vervuiler betaalt en het
herstelbeginsel.
§2. Het beginsel van het preventief handelen impliceert dat moet worden
opgetreden om milieuschade te voorkomen, veeleer dan de schade achteraf
te moeten herstellen.
§3. Het voorzorgsbeginsel betekent dat preventieve maatregelen moeten
worden getroffen, indien er redelijke gronden tot bezorgdheid bestaan
voor verontreiniging van de zeegebieden, zelfs in de gevallen dat er geen
overtuigend bewijs is van een oorzakelijk verband tussen het inbrengen
van stoffen, energie en materialen in de zeegebieden en de schadelijke
gevolgen.
§4. Het beginsel van duurzaam beheer in de zeegebieden impliceert dat de
natuurlijke rijkdommen in voldoende mate beschikbaar worden gehouden
voor toekomstige generaties en dat de effecten van het menselijk handelen
de draagkracht van het milieu in de zeegebieden niet overschrijdt. Hiertoe
zullen de ecosystemen en de ecologische processen noodzakelijk voor het
goed functioneren van het mariene milieu worden beschermd, de
biologische diversiteit ervan worden behouden en het natuurbehoud
worden gestimuleerd.
(...)'.
Onder <verontreiniging' waarvan sprake in artikel 4, §3 van evengenoemde
wet, wordt verstaan : <de rechtstreekse of onrechtstreekse inbrenging door de
mens van stoffen en energie in de zeegebieden, die schadelijke gevolgen heeft
of naar alle waarschijnlijkheid kan hebben, zoals schade aan de levende
rijkdommen van de zee en de mariene ecosystemen, gevaar voor de gezondheid
van de mens, belemmering van activiteiten op zee, met inbegrip van het vissen
en andere rechtmatige gebruiken van de zee, aantasting van de kwaliteit van het
VII-27.837-78/98
zeewater of vermindering van de recreatieve waarde' (artikel 2, 5/, wet mariene
milieu).
De door de bestreden beslissing mogelijk gemaakte werken houden een
bestorting in voor het vastzetten van vijftig turbines van vele tienduizenden m³
bestortingsmateriaal, alsmede de plaatsing van vele kilometers bekabeling. Dit
zijn ongetwijfeld door de mens in te brengen stoffen in de zeegebieden die
schadelijke gevolgen hebben of kunnen hebben voor de levende rijkdommen
van de zee en de mariene ecosystemen, zodat die wetsbepalingen te dezen
onmiskenbaar van toepassing zijn.
Overigens schrijft art. 25, 1/ K.B. VEMA dd. 20 december 2000
uitdrukkelijk het volgende voor :
<Bij het beoordelen van elke aanvraag houdt de minister onder meer
rekening met :
1/ de algemene doelstellingen en beginselen van de wet, in het bijzonder
het beginsel van het preventief handelen, het voorzorgsbeginsel en het
beginsel van duurzaam beheer,
(...)'
terwijl art. 32 er aan toevoegt :
<De beslissing van de minister is met redenen omkleed. Zij duidt met
name de redenen aan waarom afwijkende adviezen en opmerkingen
worden verworpen. Zij verwijst naar de algemene doelstellingen en
beginselen van de wet en naar de resultaten van de
milieu-effectenbeoordeling inzake de aanvraag'.
In de aanhef van het bestreden besluit is o.m. overwogen wat volgt :
<Overwegende dat in toepassing van artikel 25 van het koninklijk
besluit houdende de procedure tot vergunning en machtiging van bepaalde
activiteiten in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België, de
minister die de bescherming van het mariene milieu onder haar
bevoegdheid heeft bij de beoordeling van de aanvraag onder meer
rekening heeft gehouden met de algemene doelstellingen en beginselen
van de wet van 20 januari1999 ter bescherming van het mariene milieu in
de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België en met de
resultaten van de milieu-effectenbeoordeling'.
De minister beweert wel rekening te hebben gehouden met de algemene
doelstellingen en beginselen verwoord in hoofdstuk II van de MMW dd.
20 januari 1999, maar uit het bestreden besluit blijkt niet hoe zij dat heeft
gedaan. De plicht te <verwijzen' naar de algemene beginselen en doelstellingen
(art. 32 K.B. VEMA) houdt, zeker in samenhang met het motiveringsbeginsel,
de plicht in de akte zelf te verduidelijken hoe in concreto met die algemene
beginselen en doelstellingen is omgegaan en, inzonderheid, waarom de
vergunning toch is toegestaan als blijkt op talrijke plaatsen van het MER en de
MEB dat over veel effecten van het project op het mariene milieu nog grote
onzekerheid bestaat door gebrek aan kennis of wetenschappelijk en/of toegepast
onderzoek en dat er mitsdien in beginsel een vermoeden van nadelig effect
bestaat (OSPAR-verdrag), minstens dat er nog <geen overtuigend bewijs (is) van
een oorzakelijk verband tussen het inbrengen van stoffen, energie en materialen
in zeegebieden en de schadelijke gevolgen' (art. 4, § 3 MMW dd. 20 januari
1999).
Zo starten de stellers van de BMM hun rapport met de bemerking <dat de
technologie die de aanvrager wenst toe te passen voor de turbines nog niet toe
gepast werd op voorgestelde vermogen van 2MW per turbine en op zo’n grote
schaal (50 turbines van 118 m hoogte boven Mean Sea Level). Bovendien wordt
in het MER niet duidelijk rekening gehouden met het bijzonder ongunstig
milieu van de Noordzee voor spitstechnologie : zoals de ervaring met de
offshore petroleumindustrie heeft aangetoond is de Noordzee bijzonder
onvriendelijk voor kunstmatige structuren. Door de hoge frequentie van slechte
VII-27.837-79/98
weersomstandigheden (krachtige winden, stormweer met windstoten, krachtige
deining met hoge golven), de vochtige lucht en de zoutgeladen atmosfeer kan
er verwacht worden dat :
‘* de frequentie van defecten van de turbine verhoogt
- het tot nu ervaren risico voor ongevallen verhoogt
- er een nood zal zijn aan regelmatige herstellingstussenkomsten'.
Handelend over de avifauna zeggen de stellers van de MEB (3.4.1) :
<Hiaten in de huidige kennis van de referentiesituatie zijn een gebrek
aan de kennis van migraties doorheen het gebied, en vooral een gebrek aan
gegevens over nachtelijke migraties. Verder werden slechts weinig
tellingen uitgevoerd in het projectgebied'.
Sub 3.4.3 leest men :
<Leemten in de kennis bestaan vooral op het vlak van migratie. Er is
nogal wat gekend over de trek van vogels langs de kust, maar veel minder
over trek op een afstand van meer dan enkele km uit de kust (die voor de
meeste soorten minder belangrijk is). Verder kunnen er grote
schommelingen optreden in de trekbewegingen als gevolg van
veranderende weersomstandigheden. Ook over nachtelijke trekbewegingen
van vogels is zeer weinig gekend'.
en sub 3.6.3. :
<De gegevens in het MER komen vooral van gebieden buiten het
eigenlijke inplantingsgebied. Er is in het eigenlijk gebied waar de
windmolens zouden komen betrekkelijk weinig onderzoek gedaan.
Daardoor zijn er weinig gegevens over de habitats en biota voorhanden.
Aangezien het beschouwde gebied nog onvoldoende onderzocht is, bestaat
de mogelijkheid dat er een grotere diversiteit aan habitats voorkomt dan
het MER veronderstelt. Dit is echter geen reden om te denken dat deze
globaal sterk zou afwijken van de situatie op de rest van de zeegebieden
en daardoor het beschouwde gebied uniek zou zijn'.
Hoe dit gebrek aan onderzoek en gegevens de stellers van de MEB toelaat
toch zomaar te beslissen dat er <geen reden is om te denken' dat het noodzakelijk
onderzoek en de noodzakelijk nog in te winnen informatie dan toch niet anders
zouden doen beslissen, is niet duidelijk. In elk geval onderbouwen zij die
stelling niet, zodat die besluitvorming flagrant strijdt met de als geschonden
aangeduide bepalingen.
Wat de risico's en gevolgen van mogelijke rampen betreft (3.7) stelt de BMM
vast <dat geen nauwkeurige gegevens voorhanden zijn over het risico in de zone'
(3.7.1.1). Toch voert de BMM zelf geen bijkomende studies uit (3.7.2.2) en
<schat' dan maar het aantal ongevallen op 3 per 100 jaar. Naar de feitelijke en
wetenschappelijke onderbouw van zulke <schatting' heeft men het raden.
Sub 5.2.2.2 bevestigt de BMM <dat (er) weinig of niets bekend is over het
effect van de trillingen die door de windturbines onder water worden
voortgebracht’. Het is niet duidelijk wat de BMM dan toch toelaat te besluiten
dat de onderwatertrillingen meestal geen negatief effect zullen hebben op de
fauna.
Wat het aspect avifauna betreft, wordt in 5.3.1 van de MEB andermaal
gewezen op <de beperkte kennis die aanwezig is'.
De experten van de MEB verwijten het MER geen rekening te houden met
zgn. falls van landvogels, die soms plots in een buitengewoon groot aantal
kunnen aankomen (zelfs tot 100.000 !), terwijl <niet bekend is tot welk licht
(kleur, intensiteit, frequentie ...) en van op welke afstand vogels aangetrokken
worden' (blz. 70).
Besluitend over de effecten van de exploitatie op de avifauna zeggen de
experten van de BMM (5.3.3) :
<De opmerking moet gemaakt worden dat het een heel dynamisch
gebied betreft, met grote jaarlijkse, seizoenale en diurnale schommelingen
VII-27.837-80/98
in het aantal vogels dat in het gebied verblijft. Men kan dus het belang van
het gebied voor vogels niet afleiden uit de oppervlakte die het
voorgestelde park zal innemen. De effecten op de avifauna van een
bestaand windmolenpark kunnen bovendien niet geëxtrapoleerd worden
naar de effecten in een ander gebied. Er zal dus een grondig
wetenschappelijk onderzoek noodzakelijk zijn.
Het optreden van falls dient onderzocht te worden (zie 9.4), net zoals
de eventuele migraties van landvogels door het gebied'.
Ook wat de effecten op de zeezoogdieren betreft wordt algemeen <een leemte
in de kennis' vastgesteld (5.4.1), maar het zou desalniettemin <niet te verwachten
(vallen)' dat die effecten <zeer negatief zullen zijn’ (5.42.1). Wat laat die
deductie toe?
Sub 7.4 wordt nog maar eens vastgesteld dat <er echter een leemte (bestaat)
in de kennis van vogelmigraties en nachtelijke trekbewegingen'.
In het algemeen wordt op blz. 104 herhaald dat <de mogelijke effecten van
de bouw, de exploitatie en ontmanteling van dit project op de avifauna voor een
groot deel niet bekend (zijn)'. Toch wordt beslist dat het <mogelijk' impact waarvan men de omvang zegt niet te kennen ! - niet volstaat om het project af
te keuren.
Deze loutere negatieve benadering staat haaks op de als geschonden
aangeduide bepalingen.
Door enkel te poneren dat bij de beoordeling van de aanvraag <rekening (is)
gehouden met de algemene doelstellingen en beginselen van de wet van
20 januari 1999 (...)' zonder te verduidelijken welke concrete voorzorgs- en
preventieve maatregelen zijn genomen om verontreiniging van de zeegebieden
te voorkomen, om de ecosystemen en de ecologische processen nodig voor het
goed functioneren van het mariene-milieu te beschermen, om de biologische
diversiteit van het mariene-milieu te behouden en het natuurbehoud te
stimuleren, ofschoon negatieve effecten op dit alles redelijkerwijs te verwachten
zijn en in elk geval de verzamelde informatie, waarvan is toegegeven dat ze op
veel punten onvolledig is, het tegendeel niet overtuigend heeft aangetoond,
schendt het besluit alle in het middel aangehaalde wetsbepalingen";
5.10.2.
Overwegende dat de verwerende partij in de memories van
antwoord betoogt dat de verzoekende partijen geen geïndividualiseerd belang bij het
middel aantonen; dat de verwerende partij het rechtstreeks en dwingend karakter
van de geschonden geachte algemene milieubeginselen alsook de argumentatiewijze
van de verzoekende partijen in vraag stelt; dat zij doet gelden dat de aanvrager en de
BMM alle beschikbare wetenschappelijke kennis hebben vergaard en grondig
geanalyseerd, dat de lacunes terzake beperkt zijn, en dat zij er rekening mee hield bij
het nemen van de bestreden beslissing, dat zij aldus bijzonder strenge
gebruiksvoorwaarden oplegde aan de aanvrager, waaronder een zware monitoring,
dat de eventuele milieueffecten van de exploitatie van het windturbinepark zullen
worden opgevolgd door een begeleidingscomité dat op elk moment zal kunnen
optreden, dat er ook een bankgarantie werd opgelegd, dat steeds wijzigingen aan het
project kunnen worden aangebracht en dat het in een eerste fase slechts gaat om een
pilootproject; dat zij stelt dat de citaten van de verzoekende partijen niet opwegen
tegen de beoordeling van de gehele inhoud van het MER en de MEB; dat, wat de
VII-27.837-81/98
avifauna betreft, de verwerende partij benadrukt dat het MER op grondige wijze de
mogelijke effecten van het windturbinepark op de avifauna analyseert; dat zij betoogt
dat de tussenkomende partijen hiervoor beroep deden op drie externe
wetenschappelijke experten; dat zij vervolgens zeer gedetailleerd ingaat op de
analyses van het MER inzake zowel de bouwwerkzaamheden als de exploitatie die
gesteund is op voldoende wetenschappelijke gegevens; dat zij betoogt dat ook de
MEB een grondige analyse biedt op het vlak van de avifauna, en dat deze de
gegevens van het MER verder uitwerkt, dat experten werden geraadpleegd, dat uit
de MEB blijkt dat de BMM zich een bijzonder goed beeld kon vormen van de
situatie van de vogels in het gebied waar het windturbinepark zou worden gebouwd
en geëxploiteerd, dat er vooral leemtes blijken in de kennis op het vlak van migraties
evenwel "beperkt tot de trek op een afstand van meer dan enkele km uit de kust", dat
de BMM zich een duidelijk beeld kon vormen van de weerslag van de bouw en de
exploitatie van het park op de vogels, dat er ook een analyse werd gedaan van de
mogelijke invloed van het windturbinepark op eventuele vogelfalls, dat op basis van
wetenschappelijke studies zij tot het besluit is gekomen dat bepaalde vogelsoorten
een windturbinepark actief vermijden, maar dat het niet onwaarschijnlijk is dat het
windturbinepark enig effect zou kunnen hebben op de migraties van bepaalde
vogelsoorten, dat zij daarom het potentiële effect van deze obstructie grondig heeft
besproken, dat op grond van het voorzorgsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel
de BMM stelt dat hoe dan ook grondig wetenschappelijk onderzoek over het
optreden van vogelfalls en de eventuele migraties van landvogels door het betrokken
gebied zal moeten worden verricht om de eigenlijke invloed van het windturbinepark
te kunnen inschatten, dat de BMM besluit dat het gebied geen zeer grote
ornitologische waarde heeft, dat het potentiële habitatverlies klein is, en hierin geen
reden kan gezien worden om het project niet te aanvaarden, dat de mogelijke
verstoring van migratieroutes aanvaardbaar is voor de meest verstoringsgevoelige
soorten maar dat hier, wegens de onzekerheden, waakzaamheid geldt, dat evenwel
de impact op de avifauna onvoldoende is om het project af te keuren en dat met
betrekking tot de falls milderende maatregelen dienen te worden genomen; dat zij
besluit dat zij wat betreft de avifauna in alle redelijkheid haar besluit heeft genomen;
dat inzake de risico’s en mogelijke rampen de verwerende partij aanstipt dat de
tussenkomende partijen beroep deden op twee externe experten in de discipline
scheepvaart om de risico’s en mogelijke rampen ingevolge het bestaan van het
windturbinepark te evalueren; dat zij betoogt dat het MER op uitvoerige wijze de
mogelijke invloed van het windturbinepark op de scheepvaart analyseert en dat zij
schetst wat het MER daaromtrent beschrijft op het vlak van de routegebonden en
niet-routegebonden scheepvaart en op het vlak van de eventuele verstoring van het
VII-27.837-82/98
radarsysteem, dat ook de MEB grondig de problematiek van de risico’s en gevolgen
van mogelijke rampen analyseert en dat zij het MER aanvult met gegevens die zij
put uit haar aangelegde archieven, dat de BMM aangaande de bouwfase van het
windturbinepark stelt dat door een gebrek aan voldoende referenties het berekenen
van de verschillende risico’s betwistbaar is, dat aangaande de exploitatiefase van het
windturbinepark zij het nuttig achtte het radarbereik van de zone in kaart te brengen,
dat desgevallend een nieuwe offshore radarsensor aangewezen zal zijn, bv. op de
Thorntonbank, dat een windturbinepark een verhoogd risico meebrengt in de zone
en dat er specifieke maatregelen dienen genomen te worden, dat evenwel vanuit
louter statistisch standpunt het risico niet groot genoeg is om de activiteit
onaanvaardbaar te verklaren, voor zover alle vereiste preventie- en
voorzorgsmaatregelen zijn genomen, zowel door de aanvrager als door de overheid,
dat de BMM een aantal gebruiksvoorwaarden voorstelt die in de ministeriële
besluiten van 25 juni 2002 werden overgenomen met uitzondering van de
compensatie in milieuvoordelen; dat zij besluit dat zij met kennis van zaken en in
alle redelijkheid haar besluit heeft genomen; dat inzake de zeezoogdieren de
verwerende partij betoogt dat de tussenkomende partijen voor het opleggen van het
MER een beroep deden op vier externe wetenschappers, dat het MER grondig de
problematiek van de zeezoogdieren analyseert, dat volgens het MER zeezoogdieren
zeldzame verschijningen zijn en dat observaties moeilijk zijn, dat de toestand van
de zeezoogdierenpopulaties in de Belgische kustzone als een leemte in de kennis
moet worden beschouwd, dat inzake de bouwfase vooral de plotse geluidspieken een
afschrikkingseffect zullen kunnen uitoefenen op zeehonden, dat zeehonden echter
niet verstoord blijken te worden door de aanwezigheid van windturbines, dat "in
theorie" er ingevolge het windmolenpark zelfs een positief effect zou kunnen
optreden op de mariene fauna en flora; dat zij doet gelden dat de MEB evenzeer een
grondige analyse geeft van de effecten van het windmolenpark op de zeezoogdieren,
dat daarin bepaalde gegevens uit het MER in vraag worden gesteld, en dat er ook een
aanvulling is met cijfergegevens afkomstig uit het databestand van de BMM, dat
volgens de BMM zeezoogdieren in zeer lage dichtheden voorkomen, dat, wat betreft
de bouwwerken, de MEB stelt dat gezien de duur en de ruimtelijke spreiding van de
werken, de mobiliteit van zeezoogdieren en de aantallen zeezoogdieren aan onze
kust, de invloed van de werken beperkt zal zijn, en niet permanent, en dat ook inzake
de exploitatie geen zeer negatieve effecten te verwachten vallen; dat zij besluit dat
het bestreden besluit de exploitatie van het pilootproject aan een zeer strikte
monitoring onderwerpt zodat aan het voorzorgs- en het zorgvuldigheidsbeginsel wel
degelijk is voldaan;
VII-27.837-83/98
5.10.3.
Overwegende dat in de memories van de tussenkomende partijen
wordt betoogd dat de verzoekende partijen geen geïndividualiseerd belang hebben
bij de bescherming van het leefmilieu rond de Vlakte van de Raan, dat de overheid
de geschonden geachte milieubeginselen niet altijd dient toe te passen, doch dat zij
beschikt over een appreciatiebevoegdheid in concrete situaties, dat de overheid
evenwel wel degelijk rekening hield met de bewuste beginselen, wat blijkt uit het
MER en de MEB, dat de BMM een voorwaardelijk gunstig advies uitbrengt, dat dit
bestuur er op wijst dat de MEB uitwijst dat er geen onaanvaardbare effecten kunnen
worden aangetoond voor de verschillende onderdelen, dat de BMM ook stelt dat er
voor sommige onderdelen een grote leemte in de kennis is en dat tegenstanders van
het dossier daarom menen dat het voorzorgsbeginsel strikt dient te worden toegepast,
doch aangezien het project een belangrijke bijdrage beoogt tot de internationale
verplichtingen die België dient na te komen op het vlak van de CO2-reductie, kan
gehandeld worden zonder verdere wetenschappelijke resultaten af te wachten,
hetgeen in overeenstemming is met de mededeling van de Europese Commissie van
2 februari 2000 over het voorzorgsbeginsel, dat de door de verzoekende partijen
aangehaalde beginselen niet gebieden te verzaken aan elk project waarvoor geen
absolute wetenschappelijke zekerheid bestaat voor alle gevolgen die er eventueel aan
verbonden kunnen zijn, maar dat zij wel gebieden voorzichtig tewerk te gaan,
hetgeen in casu is gebeurd, dat immers er eerst een pilootfase zal zijn onder een
strenge monitoring en dat de verdere uitbouw onderworpen is aan het toezicht van
de certificatiemaatschappij, de BMM en de minister waarbij telkens hierbij nieuwe
voorwaarden kunnen worden opgelegd; dat tenslotte de tussenkomende partijen nog
citeren uit het auditoraatsverslag dat werd opgesteld in het kader van de
schorsingsprocedure, en dat zij zich daarbij aansluiten;
5.10.4.
Overwegende dat in de memories van wederantwoord de
verzoekende partijen stellen dat zij zeer formeel volharden, dat het
voorzorgsbeginsel niet meer of minder vaag is dan begrippen als fout, voorzorg en
voorzichtigheid, dat de rechter moet uitmaken of een bekritiseerde handeling binnen
dat begrippenkader valt, dat uit de MEB blijkt dat hiaten, leemten en onzekerheden
troef zijn, dat het gegeven dat het MER dik is en geschreven door 12 deskundigen
daar niet aan afdoet, dat wat het aspect scheepvaartveiligheid betreft het bestreden
besluit duidelijk strijdig is met de geschonden geachte bepalingen, dat op de
radarproblematiek niet is ingegaan, dat men in feite beslist dat de
scheepvaartveiligheid en de radarproblematiek later zullen worden onderzocht, dat
een vergunning verlenen onder de voorwaarde dat bijkomende maatregelen zullen
getroffen worden indien uit een later rapport mocht blijken dat zulks nodig is,
VII-27.837-84/98
volstrekt onwettig is en neerkomt op een blanco-vergunning waarvan de
voorwaarden later zullen worden ingevuld zonder dat ze vooraf voorwerp van een
openbaar onderzoek hebben uitgemaakt, dat de voorwaarden in de vergunning zelf
voldoende precies moeten omschreven worden, dat het voorzorgsbeginsel precies
wil voorkomen dat men later tot het inzicht komt dat de vergunning fout was;
5.10.5.1.
Overwegende dat artikel 4, §§ 1 en 3, van de wet van 20 januari
1999 ter bescherming van het mariene milieu in de zeegebieden onder de
rechtsbevoegdheid van België bepaalt wat volgt :
"§1. De gebruikers van de zeegebieden en de overheid zullen bij het
uitvoeren van hun activiteiten in de zeegebieden rekening houden met het
beginsel van het preventief handelen, het voorzorgsbeginsel, het beginsel van
het duurzaam beheer, het beginsel dat de vervuiler betaalt en het
herstelbeginsel.
(...)
§3. Het voorzorgsbeginsel betekent dat preventieve maatregelen moeten
worden getroffen, indien er redelijke gronden tot bezorgdheid bestaan voor
verontreiniging van de zeegebieden, zelfs in de gevallen dat er geen overtuigend
bewijs is van een oorzakelijk verband tussen het inbrengen van stoffen, energie
en materialen in de zeegebieden en de schadelijke gevolgen";
dat in artikel 2, 5/, van de wet "verontreiniging" wordt omschreven als volgt : "de
rechtstreekse of onrechtstreekse inbreng door de mens van stoffen en energie in de
zeegebieden, die schadelijke gevolgen heeft of naar alle waarschijnlijkheid kan
hebben, zoals schade aan de levende rijkdommen van de zee en de mariene
ecosystemen, gevaar voor de gezondheid van de mens, belemmering van activiteiten
op zee, met inbegrip van het vissen en andere rechtmatige gebruiken van de zee,
aantasting van de kwaliteit van het zeewater of vermindering van de recreatieve
waarde";
5.10.5.2.
Overwegende dat uit de samenlezing van de paragrafen 1 en 3
dient te worden afgeleid dat de overheid over een mogelijkheid beschikt om te
appreciëren in welke mate en in welke opzichten zij het voorzorgsbeginsel bij de
beoordeling van onder meer een vergunnings- of een machtigingsaanvraag in een
zeegebied zal betrekken zonder evenwel het bestaan van dat beginsel volkomen te
negeren; dat de Raad van State enkel kan nagaan of de overheid het
voorzorgsbeginsel niet op kennelijke wijze heeft geschonden; dat daarbij niet kan
worden voorbijgegaan aan het gegeven dat de overheid inzake milieubescherming
nog op andere vlakken het voorzorgsbeginsel dient in acht te nemen en dat alzo het
toepassen van het beginsel op één vlak een impact heeft op een ander vlak; dat
desbetreffend in de onderhavige zaken kan worden verwezen -zoals overigens ook
VII-27.837-85/98
in de bestreden besluiten wordt gedaan- naar het Raamverdrag van de Verenigde
Naties inzake klimaatverandering, ondertekend te New York op 9 mei 1992, dat in
zijn artikel 3.3. onder meer bepaalt dat aan de partijen de verplichting wordt
opgelegd "voorzorgsmaatregelen te nemen om te anticiperen op de oorzaken van
klimaatverandering, dan wel deze te voorkomen of in te perken, en de nadelige
gevolgen daarvan te beperken. Wanneer ernstige of onherstelbare schade dreigt te
ontstaan, mag gebrek aan volledig wetenschappelijke zekerheid niet als grond
dienen voor uitstel van die maatregelen, daarbij in aanmerking nemend dat het beleid
en de maatregelen ter zake van klimaatverandering een goede kosten/batenverhouding dienen te hebben, opdat deze mondiaal voordeel opleveren tegen zo laag
mogelijke kosten";
5.10.5.3.
Overwegende dat uit de uiteenzetting van het middel blijkt dat de
verzoekende partijen het voorzorgsbeginsel geschonden achten omdat de minister,
geconfronteerd met een reeks leemten in de kennis, toch de vergunning en de
machtiging verleende; dat bij de beoordeling van het middel niet kan worden
voorbijgegaan aan artikel 15, tweede lid, van het koninklijk besluit van 20 december
2000 houdende de regels betreffende de milieueffectenbeoordeling in toepassing van
de wet van 20 januari 1999 ter bescherming van het mariene milieu in de
zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België, te weten :
"Het bestuur kan het milieu-effectenrapport aanvullen en bijwerken op elk
onderdeel waarvoor het aanvulling of bijwerking aangewezen acht. Het kan
hiertoe de aanvrager om aanvulling en bijwerking verzoeken of de aanvullingen
en bijwerkingen zelf verrichten of doen verrichten. Het kan hiertoe alle
onderzoeken uitvoeren of doen uitvoeren die het, overeenkomstig de
noodwendigheden van het dossier en naar redelijkheid nuttig acht";
dat dienvolgens ook de volledigheid van de MEB naar redelijkheid dient te worden
beoordeeld;
5.10.5.4.
Overwegende dat de aanvrager van de machtiging en vergunning
in juni 2001 een MER indiende dat 341 bladzijden beslaat en waaraan twaalf
deskundigen in respectievelijk de disciplines geluid, fauna en flora, kust en zee,
landschap, zeevaart en veiligheid hebben gewerkt; dat daarbij ook nog een beroep
werd gedaan op het Rijksinstituut voor de Zeevisserij; dat na het MER er een MEB
is gekomen dat 138 bladzijden telt en dat werd opgesteld door zes universitair
gevormde deskundigen, dit in verschillende disciplines, aangeduid door de BMM;
dat waar deze deskundigen het nodig achtten, zij zelf bijkomende studies uitvoerden
of door derden lieten uitvoeren; dat de MEB, die ook een uitgebreide literatuurlijst
VII-27.837-86/98
bevat, er blijk van geeft dat het project grondig en uitvoerig op zijn milieueffecten
werd beoordeeld; dat gelet op, voor wat België betreft, het pionierskarakter van het
project, er inderdaad her en der leemten in de kennis blijken en dat dit ook zo in de
MEB wordt gesteld; dat, evenwel, zoals hierna zal blijken, die leemten niet van aard
zijn dat zij de globale milieueffectenbeoordeling van het project kennelijk vitiëren
en tot de conclusie moeten leiden dat een vergunning geenszins kan worden
verleend; dat dit des te meer klemt nu er wordt gestart met een pilootfase van
tien windmolens, die zal worden geëvalueerd vooraleer de bouw van de 40 overige
windmolens mag worden aangevat en dat ook na het verlenen van de machtiging en
de vergunning er een permanente milieueffectenbeoordeling wordt doorgevoerd,
zodat de leemten in de kennis zullen kunnen worden opgevuld en passende
maatregelen kunnen worden genomen om de negatieve impact op het mariene
milieu zo minimaal mogelijk te houden;
5.10.5.5.
Overwegende dat de verzoekende partijen de schending van het
voorzorgsbeginsel situeren op drie vlakken : avifauna, rampen en zeezoogdieren, en
dat zij daartoe passages uit de MEB citeren;
5.10.5.6.
Overwegende, wat de avifauna betreft, dat in de MEB staat te
lezen dat de site na het geplande windmolenpark niet onmiddellijk in aanmerking
komt voor speciale beschermingsmaatregelen onder de Vogelrichtlijn, of het
RAMSAR, Bern of Bonn-verdrag; dat bij de bespreking van het achtste en negende
middel werd gewezen dat er geen juridische verplichting bestaat om de Vlakte van
de Raan als speciale beschermingszone af te bakenen op grond van de Habitat- of
Vogelrichtlijn; dat het standpunt van de BMM terzake correct voorkomt; dat, voorts,
uit de MEB inderdaad blijkt dat op het vlak van de avifauna er nog leemten in de
kennis zijn; dat de verzoekende partijen echter voorbijgaan aan de meer globale
conclusie die desbetreffend in de MEB is opgenomen, te weten :
"De mogelijke effecten van de bouw, exploitatie en ontmanteling van dit
project op de avifauna zijn voor een groot deel niet bekend. Het risico is, gezien
het beperkt aantal turbines en de beperkte oppervlakte die ingenomen wordt
door het project, voor wat betreft de mogelijke impact op de avifauna,
onvoldoende om het project af te keuren. Waakzaamheid blijft echter geboden,
in het bijzonder voor de mogelijke verstoring van migratieroutes en <falls'";
dat die conclusie niet kennelijk indruist tegen het voorzorgsbeginsel; dat, wat de
eventuele verstoring van de migratieroutes betreft, daarenboven in het advies van de
BMM is gesteld dat in geen van de gevallen 1/3 van de totale migratieroute zal
worden aangetast;
VII-27.837-87/98
5.10.5.7.
Overwegende, wat het aspect scheepvaartveiligheid betreft, dat
punt 3.7 van de MEB als titel heeft "Risico's en gevolgen van mogelijke campen" en
dat onder punt 3.7.2. "Bijzondere studies" wordt gesteld wat volgt :
"3.7.2.1. Literatuur en aanvullingen BMM
In de archieven van de BMM wordt gewag gemaakt van dertien potentieel
milieugevaarlijke aanvaringen tussen de periode 1992 en 2001 in de zone tussen
1/30'-3/30' E/ 51/-52/ S. Bij 77% van deze aanvaringen was er daadwerkelijk
sprake van koolwaterstoffenlozing (zie figuur 3 blz 80).
Bij het terugbrengen van deze gegevens tot de zone die de aanvrager in zijn
studie behandelt (24 km x 24 km), dan komt de frequentie van ongevallozing
tengevolge van aanvaring uit op de -3,1.10-2 per jaar, zijnde een kans van
accidentele lozing van ongeveer 3 per 100 jaar.
Deze vaststellingen weerleggen de bewering dat slechts 1 op 1.000
ongevallen gevaarlijk is voor het milieu. De aanvrager komt overigens op
subjectieve wijze tot deze conclusie, door alleen rekening te houden met
bepaalde chemicaliënladingen en door te zwijgen over de aanwezigheid van
koolwaterstoffen, die in wisselende hoeveelheden op alle schepen voorkomen.
De BMM stelt vast dat geen nauwkeurige gegevens voorhanden zijn over het
risico in de zone";
dat de figuur 3 de "scheepvaartroutes" rond het project weergeeft en met symbolen
verwijst naar aanvaringen die de afgelopen tien jaar hebben plaatsgevonden met
gevaar voor het milieu; dat aldus wel degelijk wordt aangetoond hoe de BMM er toe
komt om het risico op een scheepsongeval met milieuschade als gevolg te schatten
op drie ongevallen per 100 jaar; dat, juist omdat geen nauwkeurige gegevens
voorhanden zijn over het risico in de zone en het dus niet mogelijk is gegevens weer
te geven die er niet zijn, de BMM niet anders kon dan tot een schatting van het risico
over te gaan, dit op basis van wel gekende gegevens gespreid over een grotere zone;
dat dergelijke werkwijze niet kennelijk strijdig is met het voorzorgsbeginsel; dat de
verzoekende partijen in hun memories van wederantwoord ter adstructie van hun
grief nog aanvoeren dat op de radarproblematiek in de bestreden besluiten niet is
ingegaan en bekritiseren dat de vergunning werd verleend onder de voorwaarde dat
later bijkomende maatregelen zullen getroffen worden indien uit een rapport zou
blijken dat zulks nodig is; dat evenwel die nieuwe argumentatie aan het
middelonderdeel een andere grondslag geeft en dat deze niet voor het eerst op
ontvankelijke wijze in de memories van wederantwoord kan worden aangevoerd;
5.10.5.8.
Overwegende, wat de zeezoogdieren betreft, dat in de MEB bij de
bespreking van de initiële toestand en de te verwachten natuurlijke ontwikkelingen
is vermeld dat de gewone en de grijze zeehond, de bruinvis en de witsnuitdolfijn aan
onze kust voorkomen, doch dat "de dichtheden (...) echter meestal zeer laag (zijn)";
dat, wat betreft de effecten tijdens de bouwfase, in de MEB wordt gesteld :
VII-27.837-88/98
"Gezien de duur en de ruimtelijke spreiding van de werken, de mobiliteit van
zeezoogdieren, en de aantallen zeezoogdieren aan onze kust, zal de invloed van
de werken beperkt zijn, en niet permanent";
dat, wat betreft de exploitatiefase in de MEB, wordt gesteld dat het geluid dat de
windturbines voortbrengen slechts een zeer beperkt effect zal hebben op
zeezoogdieren, dat schattingen en metingen zelfs zouden uitwijzen dat het
onderwatergeluid qua niveau veel lager ligt dan dat van andere menselijke
geluidsbronnen, zoals scheepvaart, en lager dan het achtergrondgeluid, dat : "Het (...)
niet (valt) te verwachten dat zeer negatieve effecten zullen optreden, gezien de
huidige beperkte dichtheid aan zeezoogdieren en de mobiliteit. Positieve effecten
vallen in die zin ook niet te verwachten"; dat met betrekking tot het onderdeel
zeezoogdieren de MEB volgend besluit bevat :
"Er komen aan onze kust vier zeezoogdieren voor : de gewone en grijze
zeehond, de bruinvis en de witsnuitdolfijn. De dichtheden zijn echter meestal
laag. Gezien de duur en de ruimtelijke spreiding van de werken, de mobiliteit
van de zeezoogdieren, en de aantallen zeezoogdieren aan onze kust, zal de
invloed van de werken beperkt zijn, en niet permanent.
De ASCOBANS overeenkomst maakt het mogelijk dat in principe
activiteiten in het Belgisch deel van de Noordzee kunnen worden onderbroken
of stilgelegd bij het optreden van verstoring van kleine walvisachtigen.
Aanvaardbaarheid
Het project is aanvaardbaar voor het onderdeel zeezoogdieren";
dat op grond van de MEB de verwerende partij er redelijkerwijze mocht van uitgaan
dat de site van het windmolenpark en haar omgeving geen bijzondere betekenis voor
de genoemde zeezoogdieren zou hebben en de impact van het project zowel tijdens
de bouw- als tijdens de exploitatiefase erg gering zal zijn voor de zeezoogdieren; dat
de verzoekende partijen het tegendeel niet aantonen; dat dienvolgens de beslissingen
tot de bouw en de exploitatie van het windmolenpark op het vlak van de
zeezoogdieren niet kennelijk indruisen tegen het voorzorgsbeginsel;
5.10.5.9.
Overwegende dat uit hetgeen voorafgaat de grief gestoeld op de
schending van het voorzorgsbeginsel niet ernstig is;
5.10.5.10.
Overwegende, wat de aangevoerde schending van het preventief
handelen betreft, dat artikel 4, § 2, van de wet van 20 januari 1999 bepaalt dat het
beginsel van het preventief handelen "impliceert dat moet worden opgetreden om
milieuschade te voorkomen, veeleer dan de schade achteraf te moeten herstellen";
dat evenwel in casu niet is aangetoond dat milieuschade zich kennelijk zal voordoen;
dat de grief niet ernstig is;
VII-27.837-89/98
5.10.5.11.
Overwegende, wat de aangevoerde schending van het beginsel van
duurzaam beheer inhoudt, dat artikel 4, § 4, van de wet van 20 januari 1999 bepaalt
wat volgt :
"Het beginsel van duurzaam beheer in de zeegebieden impliceert dat de
natuurlijke rijkdommen in voldoende mate beschikbaar worden gehouden voor
toekomstige generaties en dat de effecten van het menselijk handelen de
draagkracht van het milieu in de zeegebieden niet overschrijdt. Hiertoe zullen
de ecosystemen en de ecologische processen noodzakelijk voor het goed
functioneren van het mariene milieu worden beschermd, de biologische
diversiteit ervan worden behouden en het natuurbehoud worden gestimuleerd";
dat de verzoekende partijen met hun betoog niet aantonen dat dit beginsel op
kennelijk wijze zou zijn geschonden; dat daarenboven er moet rekening worden
gehouden met het gegeven dat de overheid het beginsel van het duurzaam beheer op
vele domeinen moet toepassen, onder meer wat betreft de opwarming van de aarde
en de luchtvervuiling; dat zoals dit het geval is met het voorzorgsbeginsel, het
toepassen van het beginsel van duurzaam beheer op één domein een impact heeft op
andere domeinen; dat de grief niet gegrond is;
5.10.5.12.
Overwegende dat het tiende middel niet gegrond is;
5.11.1.
Overwegende dat de verzoekende partijen in hun verzoekschriften
als elfde middel de schending aanvoeren van "art. 10, 4/ van het K.B.-MER dd.
20 december 2000, alsook de art. 2,2/, 3 en 5,§ 1 van de wet van 05 mei 1997
betreffende de coördinatie van het federale beleid inzake duurzame ontwikkeling, de
art. 1 en 2 van het K.B. dd. 19 september 2000 houdende vaststelling van het
Federaal Plan inzake Duurzame Ontwikkeling 2000-2004, en de bepalingen sub 3.2
van de bijlage aan dat Koninklijk besluit onder de titel <beleid der bescherming en
beheer van het mariene milieu'"; dat zij het middel als volgt toelichten :
"Art. 10, 4/ K.B.-MER dd. 20 december 2000 bepaalt :
<Het deel betreffende de effecten van de voorgenomen activiteit op het
mariene milieu bevat :
4/ een aanduiding van de internationale wettelijke en reglementaire
voorschriften die vanuit het oogpunt van het milieubeleid relevant zijn
bij de uitvoering van de activiteit of de beschreven alternatieven, en een
onderzoek naar de mate waarin de activiteit of de alternatieven daarmee
verenigbaar zijn';
Op 14juni 1992 heeft de internationale gemeenschap in Rio een reeks
verbintenissen goedgekeurd waarin voor alle landen van de wereld een nieuw
ontwikkelingspatroon werd vastgelegd, <duurzame ontwikkeling' genaamd. Het
gaat om de Verklaring van Rio inzake Milieu en Ontwikkeling. Agenda 21, het
Verdrag inzake de biologische diversiteit, het Raamverdrag inzake
klimaatverandering en de Bossenverklaring. Agenda 21 wijst erop dat veel
landen nog steeds de neiging hebben om systematisch de economische, sociale
VII-27.837-90/98
en ecologische factoren afzonderlijk te beschouwen bij de uitwerking van
beleid, bij planning en bij beheer. Dat beïnvloedt de acties van de gehele
maatschappij (overheid, industrie, particulieren) en heeft een impact op de
duurzaamheid van een ontwikkeling (Agenda 21, 8.2). Een bijsturing en zelfs
een grondige herstructurering van de besluitvorming zijn dus nodig om de
economische, sociale en ecologische kwesties volledig te integreren in de
besluitvorming. <Deze volledige integratie heeft tot doel een ontwikkeling te
waarborgen die tegelijk realistisch is vanuit economisch standpunt, rechtvaardig
op sociaal vlak en rationeel wat het milieu betreft'. (Agenda 21, 8.4).
Deze bijsturing heeft haar neerslag gevonden in de wet van 05 mei 1997
betreffende de coördinatie van het federaal beleid inzake duurzame
ontwikkeling (B.S., 18juni 1997). Voor de toepassing van die wet wordt onder
<Agenda 21' verstaan :
<het actieplan, aangenomen op de Conferentie van de Verenigde Naties
inzake Milieu en Ontwikkeling (Rio de Janeiro, 1992), dat de huidige,
dringende problemen behandelt en tevens wil trachten de wereld voor te
bereiden op de uitdagingen van de 21e eeuw'.
Art. 3 van die wet bepaalt o.m. wat volgt :
<Een federaal plan inzake duurzame ontwikkeling hierna genoemd <het
plan', wordt om de vier jaar opgemaakt op basis van het federaal rapport
zoals bedoeld in artikel 7.
Het plan, gestructureerd volgens de indeling van Agenda 21, legt de te
nemen maatregelen vast op federaal niveau met het oog op de realisatie
van de doelstellingen van een duurzame ontwikkeling. Het beoogt de
doeltreffendheid en de interne samenhang van het beleid in deze materie
te bevorderen. Het houdt rekening met de mogelijke ontwikkelingen op
lange termijn.
Het plan omvat eveneens een actieplan dat modaliteiten vaststelt om
het uit te voeren. (...)'.
Art. 5 geeft aan zulk plan een verordenend en normatief karakter. Het bepaalt :
<§ 1. De Koning stelt het plan vast bij in Ministerraad overlegd besluit. Hij
geeft de motieven voor het afwijken van het advies van de Raad. Het plan
wordt bij uittreksel gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad'.
Nergens wordt gezegd dat deze of gene onderdelen van het op te maken en
door de Koning vast te stellen en in het Staatsblad bekend te maken plan slechts
informatieve of louter indicatieve bepalingen zullen bevatten waarmede de
overheden naar believen zouden kunnen omgaan.
In haar optreden dient de overheid zich mitsdien naar dit goedgekeurd plan
te gedragen op straffe van rechterlijke sanctionering.
Het Federaal Plan inzake Duurzame Ontwikkeling 2000-2004 is vastgesteld
bij K.B van 19 september 2000. Ingevolge art. 2 geldt het voor een periode van
4 jaar ingaande op datum van dat besluit.
Sub 3.2.1. wordt de probleemstelling inzake de bescherming en het beheer
van het mariene milieu samengevat. Zo worden o.m. volgende pijnpunten
onderkend :
<315. De belangrijkste milieuproblemen waarmee het mariene milieu in
het algemeen en de Noordzee in het bijzonder geconfronteerd worden, zijn
toevoer van gevaarlijke stoffen, toenemende druk op de kustgebieden
(onder andere door eutrofïëring), overbevissing, de bedreiging van
zoogdieren en zeevogels en verlies van biodiversiteit. De druk op het
mariene milieu dreigt alsmaar groter te worden en nieuwe problemen
kunnen opduiken. Bovendien hebben de verschillende exploitaties van de
Noordzee steeds meer de neiging om met elkaar in conflict te komen. Het
komt er dus op aan die activiteiten zo te beheren dat ze verenigbaar blijft
met de bescherming en het duurzame gebruik van het mariene milieu. Dit
probleem is actueler geworden sinds België, overeenkomstig het Verdrag
VII-27.837-91/98
van de Verenigde Naties inzake het zeerecht, zijn rechtsgebied in de
Noordzee uitgebreid heeft. Dat betekent dus de facto dat België voor een
grotere zone verantwoordelijk is inzake bescherming en duurzaam beheer
van het mariene milieu.
(...)
318. De biodiversiteit wordt bedreigd door de verschillende vormen van
exploitatie van de kustgebieden. Zo werd er vastgesteld dat bepaalde
mariene soorten (rog, haring, makreel, bruinvissen, dolfijnen, zeehonden,
platte oesters enzovoort) en diadrome soorten (steur, zalm, lamprei, aal
enzovoort) verdwijnen of zeldzamer worden. Andere soorten werden door
de activiteiten van de mens ingevoerd (via het ballaswater en de romp van
de schepen). Een aantal van die soorten is heel talrijk geworden en
sommige zijn giftig'.
Sub 3.2.2 <Actieplan' worden o.m. volgende <strategische doelstellingen'
weerhouden.
<320. België heeft verschillende internationale verbintenissen ondertekend
voor de bescherming en het beheer van het mariene milieu. De
doelstellingen die in die verbintenissen vervat liggen zijn;
322. - het beschadigde mariene milieu herstellen;
323. - een gezond mariene milieu verkrijgen en behouden, zonder
eutrofiëring;
325. - de mariene biodiversiteit bewaren en bedreigde diersoorten
beschermen en verdwenen diersoorten terug invoeren;
326. - milieudoelstellingen bepalen voor offshore-activiteiten;
327. Er is een zekere vooruitgang geweest bij de toepassing van bepaalde
verbintenissen. Maar er zijn ook moeilijkheden gerezen bij de uitwerking
van recente verbintenissen omdat zij ingrijpende wijzigingen vereisen. De
regering verbindt er zich toe om de doelstellingen na te leven die door de
internationale verbintenissen omschreven zijn.
329. De regering zal een actief geïntegreerd kustzonebeheer mogelijk
maken door een samenwerkingsverband uit te werken met het Vlaams
gewest en de provincie West-Vlaanderen'.
I. Eerste onderdeel
Het MER noch de MEB maken ook maar in de minste mate melding van de
wet van 05 mei 1997 betreffende de coördinatie van het federale beleid inzake
duurzame ontwikkeling, ofschoon het om een substantiële basiswet gaat terzake
milieubeleid naar de 21e eeuw toe. Evenmin wordt melding gemaakt van het
uitvoeringsbesluit van 19 september 2000 en van de relevante passages uit het
door de Koning vastgesteld Federaal Plan. Aldus wordt helemaal niet herinnerd
aan de door de Koning vastgestelde verbintenis om de milieudoelstellingen te
bepalen voor offshore-activiteiten en om een geïntegreerd kustzonebeheer uit
te werken in samenwerking met het Vlaamse gewest en de Provincie
West-Vlaanderen.
Daardoor is art. 10, 4/ K.B.-MER dd. 20 december 2000 geschonden.
II. Tweede onderdeel
Door in het bestreden besluit volledig voorbij te gaan aan de ter uitvoering
van de wet van 05 mei 1997 bij K.B. dd. 19 september 2000 vastgelegde
overheidsverbintenissen en door inzonderheid de gewraakte
offshore-activiteiten toe te laten zonder voorafgaandelijk de
milieudoelstellingen voor zulke activiteiten te hebben bepaald en door zonder
voorafgaand een geïntegreerd kustzonebeheer te hebben uitgewerkt met het
Vlaamse gewest en de provincie West-Vlaanderen (ofschoon de BMM blijkens
bijlage 1 aan het advies van 16 april 2002 de wenselijkheid daarvan inziet, maar
wijst op problemen van bevoegdheidsverdeling -randnummer 3.2 -, problemen
die precies door het in het vooruitzicht gestelde overleg moesten overwonnen
VII-27.837-92/98
worden), heeft het besluit alle andere in het middel aangeduide bepalingen
geschonden";
5.11.2.
Overwegende dat de verwerende partij in de memories van
antwoord betoogt dat het louter vermelden van de wet van 5 mei 1997 en passages
uit het federaal plan de verzoekende partijen geen enkel voordeel zou opleveren, dat
zij immers blijkbaar goed op de hoogte zijn van de inhoud van het federaal plan, dat
het federaal plan geen directe werking heeft en de beleidsopties ervan in elk geval
door de verwerende partij werden gerespecteerd, dat dit plan geenszins de bouw en
de exploitatie van windturbineparken in de Belgische zeegebieden uitsluit, dat, in
tegendeel zij deze zelfs in haar luik inzake het energiebeleid aanmoedigde; dat zij
er nog aan toevoegt dat de verzoekende partijen in hun verzoekschrift zelf hebben
verwezen naar de uitvoerige analyse van de doelstellingen van het project zoals
uiteengezet in het MER;
5.11.3.
Overwegende dat in de verzoekschriften tot tussenkomst wordt
betoogd dat de verzoekende partijen geen geïndividualiseerd belang hebben bij de
bescherming van het leefmilieu rond de Vlakte van de Raan; dat de tussenkomende
partijen voorts nog citeren uit het auditoraatsverslag dat in het kader van de
schorsingsprocedure werd opgemaakt en zij zich daarbij aansluiten;
5.11.4.
Overwegende dat de verzoekende partijen in de memories van
wederantwoord doen gelden dat niet wordt betwist dat niet aan het bepaalde in
artikel 10, 4/, van het K.B. VEMA is voldaan, dat het gegeven dat zij wisten om
welke normatieve akten het gaat irrelevant is bij de beoordeling van hun belang, dat
blijkens randnummer 320 van het federaal actieplan België de erin nader opgesomde
verbintenissen is aangegaan, dat de burgers de door de overheid aangegane
verbintenissen tegen haar kunnen aanvoeren en dat moet blijken of de overheid bij
het nemen van beslissingen met de aangegane verbintenissen rekening heeft
gehouden;
5.11.5.
Overwegende dat uit de uiteenzetting van het eerste onderdeel
blijkt dat de verzoekende partijen wel degelijk het bestaan en de inhoud van de wet
van 5 mei 1995 betreffende de coördinatie van het federale beleid inzake duurzame
ontwikkeling en het Federaal Plan inzake Duurzame Ontwikkeling 2000-2004
kennen; dat het louter niet vermelden van die wet en dat plan in het MER de
verzoekende partijen niet in hun belangen hebben geschaad; dat, voorts, de door de
verzoekende partijen weergegeven passages uit het federaal plan geen juridisch
VII-27.837-93/98
dwingende voorschriften bevatten, maar eerder algemene doelstellingen en
intentieverklaringen; dat ook niet blijkt dat op het ogenblik van de bestreden
beslissingen een actief geïntegreerd kustzonebeleid waarvan sprake in het door de
verzoekende partijen geciteerd punt 329 van het federaal plan, diende te zijn
uitgewerkt; dat, overigens, de ontstentenis ervan niet tot de conclusie noopt dat de
bestreden besluiten onwettig zijn; dat, tenslotte, niet valt in te zien hoe het geplande
windmolenproject niet zou bijdragen tot een duurzame ontwikkeling, vermits het
gericht is op het gebruik van hernieuwbare energiebronnen en de reductie van
broeikasgassen; dat het elfde middel niet gegrond is;
5.12.1
Overwegende dat de verzoekende partijen in hun verzoekschriften
als twaalfde middel de schending aanvoeren van "de art. 10 en 11 van de Grondwet,
alsmede art. 45, eerste lid, K.B. VEMA dd. 20 december 2000"; dat zij het middel
als volgt toelichten :
"De in art. 2 van het besluit toegekende machtiging voor de bouw van een
park van 50 windmolens met een nominaal vermogen van 2 megawatt is,
althans voor 40 windmolens, voorwaardelijk. Art. 5, § 1 van het bestreden
besluit schrijft inderdaad voor dat de machtiginghouder binnen de 21 dagen die
volgen op de ingebruikneming van de machtiging, een gedetailleerde planning
van de werken moet voorleggen aan het bestuur, welke planning <verplichtend
een pilootfase (inhoudt) voor de bouw van de eerste tien turbines'. Naar luid van
art. 5, § 2 van het bestreden besluit moet een door de machtiginghouder aan te
stellen <certificatiemaatschappij' - waarvan de samenstelling blijkbaar integraal
aan de machtiginghouder wordt overgelaten !. -, de conformiteit van de werken
en activiteiten met de geldende normen verificeren en tijdens de bouwfase
toezicht houden op de naleving van de opgelegde normen.
Voorts bepaalt art. 5, § 3 van het bestreden besluit wat volgt :
<Na afloop van de pilootfase verzoekt de machtiginghouder de
certificatiemaatschappij om een evaluatierapport en maakt dit achteraf
over aan het begeleidingscomité. De fase van de bouw van de 40 andere
windmolens kan slechts worden aangevat na goedkeuring van het rapport
van de certificatiemaatschappij door de minister, na advies van het
Bestuur. Bij gebrek aan tegenstrijdige beslissing, ten laatste op de
vijftiende dag die volgt op het neerleggen van het evaluatierapport, wordt
het evaluatierapport als goedgekeurd geacht.
Na advies van het bestuur behoudt de minister het recht om na de eerste
fase op basis van de gegevens uit de rapporten van de
certificatiemaatschappij de uitvoeringsrapporten van de machtiginghouder
en de monitoringresultaten of andere beschikbare informatie, eventuele
wijzigingen aan het bouwproject door te voeren in overeenstemming met
de wet en haar uitvoeringsbesluiten en met de bepalingen van dit besluit'.
I. Eerste onderdeel
Het eerste lid houdt in dat de principieel voorwaardelijke machtiging om de
tweede fase van 40 turbines uit te voeren slechts onvoorwaardelijk wordt na een
expliciete goedkeuring door de minister van het na de eerste fase door de
certificatiemaatschappij op te maken evaluatierapport. De minister dient vooraf
het advies van de BMM in te winnen.
VII-27.837-94/98
Het spreekt voor zich dat belanghebbenden het in die context door de
minister te nemen besluit voor Uw Raad zouden kunnen aanvechten.
Maar de slotzin van dat lid voorziet dan dat, zo de minister binnen de
15 dagen geen beslissing neemt die afwijkt van het advies van de BMM, het
evaluatierapport alsdan geacht wordt goedgekeurd te zijn. M.a.w. geeft de
BMM een negatief advies, dan mag de tweede fase toch worden aangevat
wanneer de minister niet uitdrukkelijk en binnen de (uiterst korte) termijn van
15 dagen na het neerleggen van het rapport, verzuimt een beslissing te nemen.
De weigering van de minister, of hij handelt uit zorgeloosheid ofwel uit
slechte wil, is ingevolge een vaste rechtspraak van Uw Raad geen aanvechtbare
administratieve handeling. Uw Raad oordeelt dat, tegen wat niet bestaat, ook
niet opgekomen kan worden (de toepassing van art. 14, § 3 van de
gecoördineerde weten niet te na gesproken, dat hier echter niet aan de orde is).
Weliswaar zou de correcte uitvoering van de werken van de eerste fase,
voorwerp van het door de minister te appreciëren evaluatierapport uitgaande
van de certificatiemaatschappij, althans wanneer daardoor subjectieve rechten
in het gedrang komen, ook door de gewone rechter kunnen worden getoetst,
maar de door dit rechtsmiddel geboden waarborgen zijn kennelijk aanzienlijk
minder dan die welke door het andere rechtsmiddel - een voorziening voor Uw
Raad - geboden worden.
Er is mitsdien kennelijk schending van het gelijkheidsbeginsel vermits een
categorie van personen wordt gediscrimineerd t.o.v. personen die de meerdere
waarborgen van die jurisdictionele controle genieten, Immers, zo er een
administratieve beslissing bestaat, kan de controle ervan gedaan worden door
de Raad van State en dit op verzoek van wie zelfs slechts een louter belang
heeft. In de situatie echter dat de minister verzuimt een beslissing te nemen,
bestaat er geen administratieve rechtshandeling waarop de justitiële rechter
controle zou kunnen uitoefenen, terwijl bovendien die justitiële rechter enkel
zou kunnen aangesproken worden door wie daardoor in zijn subjectieve rechten
is geschaad. Die toets zou dan hierop neerkomen die rechter ermee te belasten
zijn beoordeling in de plaats te stellen van de discretionaire
beoordelingsbevoegdheid van de bevoegde minister, wat zou gelijk staan met
het hem toekennen van een bevoegdheid die onverenigbaar is met de beginselen
die de verhouding regelen tussen de administratie en de rechtscolleges
(Arbitragehof, nr. 78/01, 7 juni 2001, B.S., 22 september2001).
II. Tweede onderdeel
Art. 45, eerste lid, KB. VEMA dd. 20 december 2000 bepaalt :
<Ter bescherming van het mariene milieu kan de minister steeds de
gebruiksvoorwaarden van een vergunning of machtiging wijzigen. Bij het
nemen van zijn beslissing houdt de minister in het bijzonder rekening
met : (..)'.
In de mate dat artikel 5, § 3, tweede lid, van het bestreden besluit de minister
enkel de mogelijkheid geeft eventuele wijzigingen aan het bouwproject en de
opgelegde gebruiksvoorwaarden aan te brengen na de eerste fase, en niet ook
reeds tijdens die fase, is het met het K.B.-VEMA onbestaanbaar";
5.12.2.
Overwegende dat de verwerende partij in de memories van
antwoord betoogt dat de verzoekende partijen niet aangeven welk belang zij hebben
bij het middel, dat artikel 5, §3, van de bestreden beslissingen een daadwerkelijke
toepassing is van het voorzorgsbeginsel, dat de verzoekende partijen ten onrechte
stellen dat de eventueel stilzwijgende goedkeuringsbeslissing van de verwerende
partij een administratieve rechtshandeling is die niet bij de Raad van State zou
VII-27.837-95/98
kunnen aangevochten worden, en dat op elk moment van de bouw de minister de
voorwaarden kan wijzigen, overeenkomstig de algemene bepalingen van artikel 45
van het koninklijk besluit van 20 december 2000 houdende de procedure tot
vergunning en machtiging;
5.12.3.
Overwegende dat in de memorie van de tussenkomende partijen
in de zaak A. 126.455/VII-27.895 wordt betwist dat een impliciete beslissing van
de minister om de bouw van 40 andere windmolens toe te staan niet het voorwerp
zou kunnen uitmaken van een beroep bij de Raad van State, dat de beslissing om de
uitvoering van de werken verder toe te staan bestaat en dat de vraag of deze
beslissing al dan niet het voorwerp kan uitmaken van een beroep bij de Raad van
State geenszins afhankelijk is van de wijze waarop het aan de machtiginghouder
bekendgemaakt werd, dat de verschillende behandeling die door de verzoekende
partijen naar voor gebracht werd dan ook niet bestaat, dat de verzoekende partijen
niet preciseren t.o.v. welke categorie rechtsonderhorigen zij gediscrimineerd werden,
dat zij evenmin verduidelijken waarom een beroep voor de gewone rechter een
discriminatie zou inhouden, dat, wat het tweede onderdeel betreft, het volstaat vast
te stellen dat niets in de bestreden vergunning toelaat te besluiten dat de minister van
de bevoegdheid die artikel 45, eerste lid, van het KB VEMA van 20 december 2000
hem verleent, zou hebben afgezien; dat, tenslotte, de tussenkomende partijen citeren
uit het auditoraatsverslag dat in het kader van de schorsingsprocedure werd
opgemaakt en zich daarbij aansluiten; dat wat de zaak 126.451/VII-27.837 betreft,
de tussenkomende partijen opwerpen dat het middel enkel betrekking kan hebben op
de machtiging voor de bouw van de windmolens, daar de bepaling van artikel 5, §3
uitsluitend voorkomt in die machtiging;
5.12.4.
Overwegende dat in de memories van wederantwoord de
verzoekende partijen stellen zich naar de wijsheid van de Raad van State te
gedragen;
5.12.5.1.
Overwegende, vooreerst, dat de tussenkomende partijen kunnen
worden gevolgd in hun betoog dat het middel voor wat betreft de vergunning
houdende de exploitatie van het windmolenpark feitelijke grondslag mist daar het
bedoelde artikel 5, § 3 niet voorkomt in die vergunningsbeslissing;
5.12.5.2.
Overwegende, voorts, wat het eerste onderdeel betreft, dat de
verzoekende partijen hun uiteenzetting baseren op een onjuist uitgangspunt; dat met
name een stilzwijgend goedkeuringsbesluit wel degelijk het voorwerp kan uitmaken
VII-27.837-96/98
van een annulatieberoep; dat, wat het tweede onderdeel betreft, artikel 5, § 3, van het
bestreden besluit, dat aan de minister de mogelijkheid biedt om na de pilootfase
wijzigingen aan het bouwproject aan te brengen geen geldingskracht ontneemt aan
artikel 45 van het K.B. VEMA van 20 december 2000, dat aan de minister toelaat
steeds de gebruiksvoorwaarden van een vergunning of machtiging te wijzigen; dat
het twaalfde middel niet gegrond is,
BESLUIT:
Artikel 1.
De zaken, gekend onder de nrs. A. 126.455/VII-27.895 en
126.451/VII-27.837 worden gevoegd.
Artikel 2.
De beroepen worden verworpen.
Artikel 3.
De bij arrest nr. 117.482 van 25 maart 2003 bevolen schorsing van
de tenuitvoerlegging van de bestreden besluiten wordt opgeheven.
Artikel 4.
De kosten van de vorderingen tot schorsing, bepaald op 700 euro,
komen ten laste van de verzoekende partijen, elk voor de helft.
De kosten van de annulatieberoepen, bepaald op 700 euro, komen
ten laste van de verzoekende partijen, elk voor de helft.
De kosten van de tussenkomst, bepaald op 250 euro, komen ten
laste van de tussenkomende partijen, elk voor de helft.
VII-27.837-97/98
Aldus te Brussel uitgesproken in openbare terechtzitting, op
dertig juni tweeduizend en vijf, door de VIIe kamer, die was samengesteld uit :
Mevr.
de HH.
Mevr.
M.-R. BRACKE,
R. STEVENS,
E. BREWAEYS,
A. WIJNANTS,
De griffier,
A. WIJNANTS.
kamervoorzitter,
staatsraad,
staatsraad,
griffier.
De voorzitter,
M.-R. BRACKE.
VII-27.837-98/98