Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2008:ARR.183.597 (2008-05-29)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 183.597 van 29 mei 2008 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK.
ARREST
nr. 183.597 van 29 mei 2008
in de zaken A. 187.885/XII-5414.
A. 188.057/XII-5426.
In zake :
I.+ II.
de NV NEY & PARTNERS,
die woonplaats kiest bij
advocaten P. Thiel en V. Dor,
kantoor houdende te 1170 Brussel,
Terhulpsesteenweg 178
tegen :
I.+ II.
het BRUSSELS HOOFDSTEDELIJK GEWEST,
dat woonplaats kiest bij
advocaten F. Maussion en L. Schellekens,
kantoor houdende te 1000 Brussel,
Loksumstraat 25.
--------------------------------------------------------------------------------------------------DE VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER,
Gezien het verzoekschrift dat de NV Ney & Partners op 17 april
2008 heeft ingediend om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing te
vorderen van “de beslissing van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest dd. 21 maart
2008 van verwerping van de offerte van Ney & Partners NV mbt tot de opdracht van
diensten voor het volledig ontwerp van een nieuwe brug van het klein eiland op het
grondgebied van de gemeente Anderlecht en bijstand aan de bouwheer bij het bouwen
van deze brug”; (A. 187.885/XII-5414)
Gezien het verzoekschrift dat de NV Ney & Partners op 5 mei 2008
heeft ingediend om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing te vorderen
van “de beslissing van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest dd. 21 maart 2008 van
gunning van de opdracht van diensten voor het volledig ontwerp van een nieuwe brug
van het klein eiland op het grondgebied van de gemeente Anderlecht en bijstand aan
de bouwheer bij het bouwen van deze brug aan het Studiebureau Greisch (structurele
variante nr. 2)”(A.188.057/XII-5426);
XII-5414-1/11
Gelet op de beschikking van 18 april 2008 waarbij de terechtzitting
in de zaak A.187.885/XII-5414 bepaald wordt op 6 mei 2008, om 10.30 uur, datum
waarop de zaak werd uitgesteld naar de terechtzitting van 22 mei 2008, om 10.30 uur;
Gelet op de beschikking van 7 mei 2008 waarbij de terechtzitting
in de zaak A. 188.057/XII-5426 bepaald wordt op 22 mei 2008, om 10.30 uur;
Gezien de nota's van de verwerende partij;
Gehoord het verslag van kamervoorzitter D. Verbiest;
Gehoord de opmerkingen van advocaat V. Dor, die verschijnt voor
de verzoekende partij, en van advocaat L. Schellekens, die loco advocaat F. Maussion
verschijnt voor de verwerende partij;
Gehoord het eensluidend advies van eerste auditeur P. Barra;
Gelet op de artikelen 17 en 18 en titel VI, hoofdstuk II, van de
wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973,
OVERWEEGT WAT VOLGT :
De gegevens van de zaak
1.
In het Bulletin der aanbestedingen van 20 augustus 2007 wordt
door de verwerende partij de in het geding zijnde opdracht bekendgemaakt waarop
het bijzonder bestek nr. B1-2007-0018 van toepassing is.
Het voorwerp van de opdracht is volgens het bestek (blz.13/144) :
“Opdracht m.b.t. het volledige ontwerp (studies m.b.t. haalbaarheid,
voorontwerp, ontwerp en uitvoering), de opvolging van de uitvoering en bijstand
aan de opdrachtgever aangaande de vervanging door een enige tuibrug van het
geheel bestaande uit twee bruggen en de bijbehorende taluds, inbegrepen de
studie van de desbetreffende verkeersomleidingen, het afbreken van de bestaande
kunstwerken (bruggen en taluds), de studie van de stedenbouwkundige integratie
en de integratie van het kunstwerk in de stedelijke omgeving evenals het
herstellen in de oorspronkelijke toestand van de omgeving van het nieuwe
kunstwerk waaronder zijn aansluitingen op de bestaande wegen”.
XII-5414-2/11
Op blz.15/144 van het bijzonder bestek - vrijwel woordelijk
herhaald op blz 24 - wordt het volgende vermeld :
“In deze milieu- en architecturale context, wordt het studiebureau verplicht
een offerte in te dienen voor drie voorontwerpen (het basisvoorontwerp en twee
originele structurele varianten van tuibruggen). Voor elk van de drie
voorontwerpen wordt de dienstverlener verplicht een samenvattende inventaris
en een inschrijvingsformulier in te dienen.
Deze twee voorgeschreven structurele varianten moeten getuigen van een
originele esthetische benadering en verschillen van elkaar door het voorstel
! hetzij van brugdekstructuurtype en/of van de aard van het (of de)
bouwmateria(a)(len) van het brugdek (beton, staal, gemengd beton-staal),
! hetzij van de langshelling, de samenstelling, de bekleding en/of van de vorm
van de pyloon,
! hetzij van de verdeling van tuiverankeringen, van het tuikokerstype of van
het tuiverankeringstype.
De esthetische integratie van een leuning en van een randprofiel (riolering
inbegrepen) zal ook integraal deel uitmaken van de drie voornoemde
voorontwerpen”.
Inzake de gunningscriteria vermeldt het bestek op blz.25 :
“- criterium nr 1: Prijs van de opdracht
30 punten
- criterium nr 2: Duur van de fasen 1 tot en met 4
20 punten
- criterium nr 3: Bijkomende prestaties die nuttig
zijn voor de aanbestedende overheid en die buiten
de minimale vereisten van onderhavig bestek vallen 5 punten
- criterium nr 4: De technische en bouwkundige
waarde van het voorontwerp van de tuibrug
(enige pyloon en waaiertuinet)
Ter staving zal hij verklarende schetsen toevoegen
van elk voorontwerp
De integratie van een randprofiel en van de leuning
zal ook overwogen worden
30 punten
- criterium nr 5: een beschrijvende nota
van de vooropgestelde methodologie voor de
stedenbouwkundige integratie van het project
in zijn omgeving
15 punten”;
De opening der offertes grijpt plaats op 11 oktober 2007 om 11
u.
De verzoekende partij dient een offerte in voor het basisontwerp
en de twee varianten.
3.
Op 21 maart 2008 beslist de minister
-
de twee inschrijvers, dit zijn de verzoekende partij en de het Studiebureau
Greisch, te selecteren
XII-5414-3/11
de drie offertes (basisontwerp + de twee structurele varianten) van de
verzoekende partij te verwerpen wegens onregelmatigheid
op grond van een analyseverslag over de inschrijving van het Studiebureau
Greisch, dit bureau de opdracht toe te wijzen.
De beslissing om de drie offertes van de verzoekende partij te
verwerpen wegens onregelmatigheid wordt als volgt gemotiveerd :
“Gelet op het hoofdstuk I, punt I.4 van het bijzonder bestek B1/MRC/20070018 (pag. 24), waarin onder andere wordt bepaald :
Hoofdstuk I: Doel en inhoud van de opdracht-Algemeen
I.4 Bijzondere kenmerken van de opdracht - Keuze van de opdrachtnemer
‘De esthetische integratie van een leuning en van een randprofiel (riolering
inbegrepen) zal ook integraal deel uitmaken van de drie voornoemde
voorontwerpen.’
Overwegende dat op basis van de analyse van de drie offertes (Basisvoorontwerp
- de twee structurele varianten) van Ney & Partners N.V., het volgende is
gebleken ;
/ In tegenstelling tot wat het bestek bepleit (Bijlage 5), geen integratie van de
rioolgoot in het randprofiel.
Overwegende dat daardoor de drie offertes van Ney & Partners N.V. niet in
overeenstemming is met het bijzonder bestek”.
Deze beslissing wordt met een brief van 7 april 2008 aan de
verzoekende partij ter kennis gebracht; in deze brief wordt verwezen naar een
wachtperiode van 10 dagen en een bij de Raad van State in te stellen procedure bij
uiterst dringende noodzakelijkheid overeenkomstig artikel 21bis van de wet van
24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor
aanneming van werken, leveringen en diensten.
De procedure
5.
Er is grond om de beide vorderingen samen te behandelen
aangezien ze beide dezelfde opdracht betreffen en dezelfde partijen daarbij in het
geding zijn.
De grondvoorwaarden voor de schorsing
6.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 2, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State kan slechts tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst
dringende noodzakelijkheid worden besloten onder de drievoudige voorwaarde dat
uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is, dat ernstige middelen worden
XII-5414-4/11
aangevoerd die de nietigverklaring van de aangevochten beslissing kunnen
verantwoorden en dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing
een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen.
7.
Wat de tweede voorwaarde betreft, voert de verzoekende partij
in een enig middel in de eerste vordering de schending aan van de artikelen 89 en
110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten
voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare
werken, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke
motivering van de bestuurshandelingen, van de motiveringsplicht uit artikel 21bis
van de voormelde wet van 24 december 1993 en van “het algemeen beginsel van
behoorlijk bestuur”; verzoekende partij voert “alsook” de kennelijke beoordelingsfout
aan van de aanbestedende overheid.
Daartoe wordt betoogd hetgeen volgt :
De motivering van de bestreden beslissing is onjuist.
Het bestek schrijft voor dat de esthetische integratie van een leuning en van een
randprofiel (riolering inbegrepen) ook integraal deel zal uitmaken van de drie
voorontwerpen; de bestreden beslissing stelt dat er geen integratie van de
rioolgoot is in het randprofiel. Dit is onjuist.
Wat de basisofferte betreft vereist het bestek immers niet dat er zoals voor de
varianten een duidelijke beschrijving, een principeschema en uitvoerige schetsen
van de voorgestelde oplossing worden gegeven; dat is evident nu de
aanbestedende overheid zelf voor de basisofferte schetsen in het bestek heeft
opgenomen; de integratie van de leuning en van het randprofiel maakte deel uit
van het door de aanbestedende overheid meegedeelde basisontwerp; de
basisofferte van de verzoekende partij vertoont op dat punt geen afwijking van
het bestek; voor het vierde criterium schrijft de verzoekende partij in het
inschrijvingsformulier dat ze de elementen van het basisontwerp van de
aanbestedende overheid aanvaardt en in acht neemt.
Wat de varianten betreft wordt verwezen naar blz.. 24/25 van haar twee
portfolio’s inzake de twee varianten waar vermeld wordt :
“De geprefabriceerde elementen worden gerealiseerd op basis van een unieke
geometrie. De gemiddelde dikte van de elementen is 15 cm en we stellen voor
de uitstekende balken gelijktijdig met het geprefabriceerde element uit te voeren.
Op die manier is het mogelijk om een hoge kwaliteit voor de afwerking van het
beton te bekomen. Een gladde bekisting met lichtgrijs of wit beton lijkt ons
hiervoor haalbaar.
XII-5414-5/11
Het volume van een prefab element is bij bandering 6,4m³, en weegt ongeveer
16ton.
Het is dus ook mogelijk om hierin functionele elementen te integreren, zoals
bijvoorbeeld :
S uitsparing voor verlichting
S aansluiting voor borstwering
S regenwaterafvoer
S etc.
De onderkant uitvoeren in geprefabriceerd beton laat ook toe om continuïteit
te creëren tussen de onderzijde en de zijkant van de brug. Op die manier
bekomen we een continue overgang tussen de onderzijde en de borstwering.
De borstwering vormt de visuele continuïteit met de onderzijde van de brug. Wij
stellen voor dat deze structuur conform is aan STS54, met een minimale hoogte
van 120cm. De borstwering wordt rechtstreeks op het beton bevestigd door
middel van breekbouten. We stellen voor platen te gebruiken uit RVS welke met
laser uitgesneden worden om een visuele lichtheid, duurzaamheid en continuïteit
met de onderzijde te bekomen”.
De schetsen gevoegd bij deze tekst tonen duidelijk aan dat de leuning en het
randprofiel geïntegreerd zijn en dat de riolering in deze integratie begrepen is.
De verwerende partij heeft dan ook een kennelijke beoordelingsfout gemaakt,
minstens is de motivering niet adequaat. Ondergeschikt moest de aanbestedende
overheid motiveren waarom de betrokken onregelmatigheid substantieel is.
In haar nota legt de verwerende partij er de nadruk op dat de
betrokken integratie naast een esthetisch oogmerk ook voor gevolg heeft dat het aantal
rioolkolken wordt vermeden die immers als bron van infiltratie de duurzaamheid van
het bouwwerk in gevaar brengen omdat ze een doorboring van het brugdek vereisen
en die integratie in die zin als technisch gegeven een substantieel besteksvereiste
is.
9.
In haar tweede vordering repliceert de verzoekende partij op de
opmerkingen in de nota van de verwerende partij in de eerste zaak. Ze houdt het
voorts bij hetzelfde middel en voegt er het volgende aan toe :
De verwijzing van de verwerende partij naar de problematiek van de rioolkolken
is de werkelijke reden van de verwerende partij om de offerte van de verzoekende
partij te weren; de vereiste om rioolkolken vermijden is echter niet in het bestek
vermeld. Voorts geven de schetsen en toelichtingen van de verzoekende partij
expliciet aan dat er een model wordt voorgesteld van integratie van de leuning
met het randprofiel - de riolering is ook geïntegreerd in het randprofiel. Had de
verwerende partij een oplossing zonder rioolkolken gewild, dan had ze dit moeten
in het bestek voorzien.
XII-5414-6/11
Op blz. 24 van het bestek wordt alleen voor de twee varianten verlangd dat er
een duidelijke beschrijving, een principeschema en uitvoerige schetsen bij de
offerte worden gevoegd. Deze schetsen en beschrijving waren dus niet geëist voor
de basisofferte.
De verwerende partij stelt in haar nota in de tweede zaak dat
varianten enkel toegelaten zijn voor wat het structureel type van het voorgestelde
kunstwerk betreft en niet wat de integratie van de riolering in het randprofiel betreft.
Voorts verwijst de verwerende partij als volgt naar de volgende
besteksbepalingen :
“- blz.74: Wat betreft de afwatering van het brugdek (met inbegrip van de
voetpaden) en om singuliere punten in het wegdek te vermijden, moet de
dienstverlener een oplossing voorstellen die het mogelijk maakt de klassieke
straatkolken te vervangen door een laterale metalen goot ingebouwd in een
metalen randprofiel waarvan de kleur bepaald zal worden in overleg met de
leidend ambtenaar.
- blz.. 75: Voor de nutsbedrijven en concessiehouders moet een dienstgoot
voorzien worden met een verticale opening in de grondkerende wanden. Aan
de twee uiteinden van de brug moeten inspectieputten voorzien worden die
toegang verlenen tot deze goot.
- blz. 83: Het brugdektype en de integratie van een randprofiel (met inbegrip
van de afwatering) en van de leuning zullen ook beoordeeeld worden.
- blz. 85: Het wegdek bestaat uit drainerend asfalt en de afwatering gebeurt
langs goten die deel uitmaken van het randprofiel”.
Zij besluit dat de verwijzing in haar eerste nota naar de
problematiek van de rioolkolken enkel de bedoeling had te wijzen op het belang van
de integratie van de riolering in het randprofiel.
Het bestek vermeldt op de voormelde bladzijden 15 (beschrijving
van de opdracht) en 24 (bijzondere kenmerken van de opdracht) dat de “esthetische
integratie van een leuning en van een randprofiel (riolering inbegrepen)” integraal
deel zal uitmaken van de drie voorontwerpen; naar die laatste bladzijde wordt in de
bestreden beslissing uitdrukkelijk verwezen; bij het vierde gunningscriterium
vermeldt het bestek op blz. 25 : “de integratie van een randprofiel en van de leuning
zal ook overwogen worden” (in het Frans: L'intégration d'un profil de rive et du
garde-corps sera également “évaluée”). Bij dit criterium wordt ook gesteld dat de
inschrijver ter staving van de technische en bouwkundige waarde verklarende
schetsen zal toevoegen van “elk” voorontwerp.
XII-5414-7/11
Op blz. 44 vermeldt het bestek betreffende bij te voegen bescheiden
dat de inschrijver op straffe van nietigheid het geheel van de bescheiden waarmee
de offerte kan worden geëvalueerd op grond van de gunningscriteria, bij zijn offerte
dient te voegen.
Op bladzijde 74 van het bestek (samenstellen van het
aanbestedings-dossier) wordt de optie verwoord om straatkolken te vermijden en de
bedoeling ervan, namelijk perforatie van het wegdek voorkomen, en de vereiste
oplossing, namelijk de “klassieke” kolken te vervangen door een laterale metalen
goot ingebouwd in een metalen randprofiel.
Uit hetgeen voorafgaat lijkt te moeten worden afgeleid dat
het bestek wel degelijk voor alle drie de voorontwerpen vereist dat er een
“esthetische integratie” in is opgenomen van een leuning en van een randprofiel
inbegrepen de riolering;
die integratie herhaaldelijk uitdrukkelijk vermeld wordt en als te evalueren
gegeven ook expliciet bij het vierde gunningscriterium wordt vermeld;
van alle drie de voorontwerpen er schetsen dienden te worden bijgebracht onder
andere dienstig bij de beoordeling aan de hand van het vierde gunningscriterium;
het niet bijbrengen van de bedoelde schetsen met nietigheid wordt
gesanctioneerd.
In de huidige stand van het geding mag worden vastgesteld dat de
verzoekende partij, nu zij geen schetsen voegde bij haar basisontwerp, alleen reeds
op grond daarvan mocht worden aangemerkt als een inschrijver die een
onregelmatige inschrijving had ingediend, omdat bij gebrek aan schetsen niet
voldoende kon worden beoordeeld of er wel degelijk een rioolgoot in het randprofiel
was geïntegreerd.
De verzoekende partij lijkt zich daarentegen niet - zoals zij doet
ter staving van haar stelling, dat geen schetsen bij het basisontwerp waren vereist te kunnen steunen op een zinsnede bladzijde 24 van het bestek waar is te lezen : “Om
de voordelen van een bepaald ontwerp t.o.v. de referentie- of basisoplossing
(eventueel aangepast) te kunnen beoordelen zal bij elk van de twee voorgestelde
structurele varianten die verplicht deel uitmaken van de offerte, een duidelijke
beschrijving, een principeschema en uitvoerige schetsen van de voorgestelde
XII-5414-8/11
oplossing (bouwfasen inbegrepen), alsook een realistische raming van de kostprijs
en van de uitvoeringsplanning (in werkdagen) gevoegd worden.” Het lijkt immers
niet dat, nu in een onderdeel van het bestek, dat specifiek de varianten betreft, van
schetsen sprake is, de andere voormelde bepalingen die wel degelijk de drie
voorontwerpen en dus ook het basisontwerp betreffen, op het gebied van de schetsen
buiten werking worden gesteld.
In bijkomende orde, wat dan de betrokken integratie zelf betreft,
lijkt in elk geval een “integratie” te worden verlangd van de riolering in een
randprofiel. Prima facie zou het inderdaad zoals de verwerende partij suggereert
kunnen gaan om een profiel of strook aan de rand van de brug waarin een riolering
dient te worden verwerkt en dit op esthetische wijze. De inschrijving van de
verzoekende partij getoetst aan die eis lijkt te doen kennen dat het ontwerp zoals in
de schetsen bij de varianten opgenomen, niet voldoet op dat punt: deze schetsen lijken
niet in het vereiste randprofiel te voorzien, laat staat een “rand”-profiel met een
riolering. Er is immers een goot ontworpen op ongeveer 1/4 van de rand van de brug
doch deze goot lijkt slechts een uitsparing in het wegdek; prima facie is hier dus geen
integratie van een randprofiel met riolering. Voorts lijkt ze aldus ook niet het euvel
van perforatie van het brugdek op te vangen.
Wanneer aldus in de bestreden beslissing wordt vermeld dat er geen
integratie van de rioolgoot in het randprofiel is, lijkt die redengeving vooralsnog
pertinent en juist.
De verzoekende partij kan ten slotte niet worden bijgevallen in haar
stelling, dat in de bestreden beslissing niet dan wel onvoldoende tot uiting zou komen
en worden gemotiveerd dat het te dezen gaat om een substantiële tekortkoming; in
de bestreden beslissing wordt immers een van de bepalingen vermeld - met haar
vindplaats op bladzijde 24 van het bestek - waaruit deze vereiste integratie van de
rioolgoot blijkt; het bestek geeft ditzelfde vereiste op diverse andere plaatsen weer:
onder andere bij het vierde gunningscriterium (technische en bouwkundige waarde
van het voorontwerp van de tuibrug) is dit zelfs het enige inhoudelijke element dat
vermeld wordt. Ook tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste finaliteit ervan,
lijkt deze bepaling aldus een belangrijke technische vereiste in te houden, die met
onregelmatigheid mocht worden gesanctioneerd.
13.
Aldus is niet aangetoond op welke wijze de in het middel vermelde
rechtsnormen zouden zijn geschonden. Die vaststelling geldt voor het genoemde
XII-5414-9/11
artikel 89 (betreffende de documenten bij een offerte te voegen), artikel 110
(betreffende de regelmatigheid van de offerte) en voor de motiveringsverplichtingen.
Voorts lijkt geen “kennelijke beoordelingsfout” in hoofde van de verwerende partij
voorhanden. Het enig middel is niet ernstig.
7.
Er is niet voldaan aan de tweede van de door het voormelde
artikel 17 gestelde voorwaarden, die moeten vervuld zijn om de schorsing toe te
wijzen. De vorderingen moeten dienvolgens worden verworpen.
OM DIE REDENEN
BESLIST DE RAAD VAN STATE :
Artikel 1.
De zaken nrs. A.187.885/XII-5414 en 188.057/XII-5416 worden
gevoegd wat de vorderingen tot schorsing betreft.
Artikel 2.
De vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid
worden verworpen.
Artikel 3.
De kosten van de vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, bepaald op 350 euro, komen ten laste van de verzoekende partij.
Aldus te Brussel uitgesproken in openbare terechtzitting, op
negenentwintig mei 2008, door :
de H.
Mevr.
D. VERBIEST,
S. DOMS,
kamervoorzitter,
griffier.
De griffier,
De voorzitter,
S. DOMS.
D. VERBIEST.
XII-5414-10/11
XII-5414-11/11