Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2011-02-07, ECLI:BE:RVSCE:2011:ARR.211.062

secondaire

supérieur."

Vu les mémoires en réponse et en réplique régulièrement échangés; Vu le rapport de M. NEURAY, Premier auditeur chef de section au Conseil d'Etat; Vu la notification du rapport aux parties et les derniers mémoires; Vu les ordonnances du 9 novembre 2010, notifiées aux parties, fixant les affaires à l'audience du 8 décembre 2010; Entendu, en son rapport, Mme Odile DAURMONT, Président de chambre; Entendu, en leurs observations, Me Pierre GEERINCKX, loco Me Vincent DE WOLF, avocat, comparaissant pour la partie requérante dans les recours inscrits sous les nos G./A.134.513/VI-18.749 et G./A.143.193/VI-18.750, Me François BELLEFLAMME, avocat, comparaissant pour la partie requérante dans le recours inscrit sous le no G./A.139.663/VI-18.751 et pour la partie adverse dans les recours inscrits sous les nos G./A.134.513/VI-18.749 et G./A.143.193/VI-18.750 et Me Damien HOLZAPFEL, loco Me Philippe MESOT, avocat, comparaissant pour la partie adverse dans le recours inscrit sous le no G./A.139.663/VI-18.751; Entendu, en son avis conforme, M. NEURAY, Premier auditeur chef de section; Vu le titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973; Considérant que les faits utiles à l'examen des recours se présentent comme suit : Né le 21 avril 1969, le requérant est agrégé de l'enseignement secondaire supérieur en philologie romane. Le 1er novembre 1995, il a été titularisé à temps plein au niveau secondaire inférieur, pour l'enseignement du français. A partir du 15 septembre 1999 et jusqu'à une date qui n'est pas renseignée, il est détaché - ce qui correspond pour les enseignants à la position VI – 18.749 - 3/20

administrative du "congé pour mission" - au cabinet du ministre-président de la Région de Bruxelles-Capitale. Le 6 février 2002, la commune de Schaerbeek a lancé un appel général à candidatures pour plusieurs fonctions dans son réseau d'enseignement, dont celle qui est en cause. Le 6 janvier 2003, le requérant a écrit comme suit à l'échevin de l'instruction publique : " [...] C'est sincèrement navré par ce que je suppose n'être qu'un malentendu que je me permets de vous écrire pour vous faire part de mon très vif étonnement. Il m'est en effet revenu qu'un professeur de français actuellement en poste à l'Athénée Fernand Blum aurait été proposé à une nomination pour 3 heures, dans le cycle supérieur. Bien qu'étant actuellement en congé pour mission au cabinet du Ministre-Président de la Région de Bruxelles-Capitale, je n'ai cessé de marquer mon attachement à l'enseignement communal, et notamment en postulant chaque année pour une désignation et une nomination dans des heures de français ou de morale dans le cycle supérieur, pour autant qu'elles se libéraient. J'apprends donc que c'est aujourd'hui le cas et qu'en dépit de ma candidature pour l'année 2002-2003, que vous avez personnellement actée (courrier réf. 456/JD/ag du 25 février 2002), non seulement je n'ai pas été averti du fait que ces heures étaient devenues disponibles, mais j'apprends au surplus qu'elles ont été attribuées à une collègue disposant d'une ancienneté moindre, et ne pouvant pas, à ma connaissance, se prévaloir du même nombre de jours d'ancienneté dans le supérieur que moi. [...]". Au 25 septembre 2002, le requérant totalisait neuf ans et cent vingt-trois jours d'ancienneté de service et Nathalie DILS seulement huit ans. Le 13 janvier 2003, le "centre d'enseignement secondaire" (C.E.S.), organe consultatif représentant les chefs d'établissement du réseau communal et où siégeait, en qualité d'inspectrice pédagogique, la mère de la candidate qui sera retenue, s'est opposé à la nomination du requérant en raison d'un "rapport défavorable" le concernant. Le même jour, le directeur de l'Institut technique Frans Fischer écrit comme suit à l'échevin de l'instruction publique : " […] Monsieur Van Rossom bénéficie d'un congé pour mission de plus d'un mois, repris dans les quotas de chargé de mission auprès d'un cabinet ministériel. Il n'a jamais presté dans mon établissement. Il m'a donc été impossible de l'inspecter dans sa classe. VI – 18.749 - 4/20

Je ne peux donc qu'émettre un avis défavorable à la nomination de cet agent pour 3 heures de français vacantes au degré supérieur. [...]". Le 22 janvier 2003, le conseil communal a décidé de nommer Nathalie DILS pour enseigner trois heures de français au niveau secondaire supérieur. Il s'agit de l'acte attaqué dans le recours inscrit sous le no G./A.134.513/VI-18.749. Le 26 mars suivant, le ministre-président du gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale a suspendu l'exécution de cette décision aux motifs suivants : " [...] Considérant qu'un recours a été introduit à l'égard de cette décision par Monsieur Christophe Van Rossom qui dit avoir postulé chaque année, auprès du service de l'Instruction publique de la commune de Schaerbeek, pour toute heure de français ou de morale qui se libérerait dans le cycle supérieur; Considérant que la délibération précitée ne mentionne pas les candidats qui ont postulé pour les fonctions attribuées par cette décision; Considérant que les motifs qui justifieraient la nomination de Madame Nathalie Dils, plutôt qu'un autre candidat, ne figurent pas dans cette délibération; Considérant que, lorsque plusieurs candidats postulent pour une fonction, une comparaison des titres requis, des mérites et des anciennetés doit être effectuée; Considérant qu'en vertu de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, tout acte administratif doit faire l'objet d'une motivation formelle reprenant, dans l'acte, les considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision; que la motivation doit être adéquate; Considérant dès lors que l'autorité de tutelle est dans l'impossibilité de statuer sur cette délibération et de vérifier le bien fondé du recours précité; Considérant donc que la délibération du 22 janvier 2003 viole la loi; […]". Le 30 avril de la même année, le conseil communal adopte deux délibérations distinctes. La première prend acte de l'arrêté de suspension du 26 mars 2003 et décide de justifier sa position par une autre décision, qui porte la motivation suivante : " Vu le décret du 6 juin 1994 tel que modifié, fixant le statut des membres du personnel subsidié de l'enseignement officiel subventionné et notamment l'article 33; Considérant que 48 périodes de la fonction «français au degré secondaire supérieur» ont été déclarées vacantes au 15/04/2002 et le sont restées au 01/10/2002; VI – 18.749 - 5/20

Considérant que 19 agents ont posé leur candidature à la nomination définitive dans cette fonction (liste des agents en annexe); Considérant que l'ordre de priorité est uniquement déterminé par l'ancienneté de catégorie des agents répondant aux conditions de nomination de l'article 30 du décret du 06/06/94, 45 périodes ont été réparties sur quatre enseignants, à savoir : 05 périodes pour Mme COENEN Hélène, 22 ans 232 jours d'ancienneté de catégorie, 10 périodes pour Mme MABILLE Martine, 12 ans 276 jours d'ancienneté de catégorie, 10 périodes pour Mme CHARLIER Dominique, 11 ans d'ancienneté de catégorie, 20 périodes pour Mme HAULOTTE Sylvie, 10 ans d'ancienneté de catégorie; Considérant que Monsieur VAN ROSSOM Christophe (9 ans, 123 jours d'ancienneté de catégorie) a été sanctionné d'un rapport défavorable à la nomination, établi par le chef d'établissement, cet agent ne répond pas au point 11 de l'article 30 du décret du 06/06/1994 et ne peut donc être nommé dans la fonction «français au degré secondaire supérieur»; Considérant que Mme Nathalie DILS (8 ans d'ancienneté de catégorie), nommée à titre définitif, a posé sa candidature à la nomination définitive pour les heures à conférer; Considérant qu'elle se trouve dans les conditions prévues par ledit décret; [...]". Le 20 mai 2003, l'autorité de tutelle a annulé la délibération du conseil communal du 22 janvier précédent, pour les motifs suivants : " [...] Considérant que le conseil communal justifie la délibération suspendue du 22 janvier 2003 par une nouvelle délibération; Considérant que l'article 9, al 3 de l'ordonnance du 14 mai 1998 organisant la tutelle administrative sur les communes de la Région de Bruxelles-Capitale, telle que modifiée par l'ordonnance du 18 avril 2002, stipule cependant que l'autorité communale peut retirer l'acte suspendu ou le justifier; Considérant que le conseil communal ne développe aucune justification dans la délibération du 30 avril 2003, que d'autre part il ne retire pas sa décision du 22 janvier 2003; que cette délibération n'est par conséquent pas conforme à l'article 9, al 3 de l'ordonnance précitée et viole donc la loi; […]". Le 23 mai suivant, la Région de Bruxelles-Capitale a annulé la deuxième délibération du 30 avril 2003 pour les motifs suivants : " Considérant que la décision de nommer Madame Nathalie Dils au lieu de Monsieur Christophe Van Rossom, qui bénéficie de plus d'ancienneté, est motivée par le fait que Monsieur Christophe Van Rossom ne satisfait pas au prescrit du point 11 de l'article 30 du décret du 6 juin 1994, qui fixe le statut des membres du personnel subsidié de l'enseignement officiel subventionné, étant donné qu'il a été sanctionné d'un rapport défavorable à la nomination; Considérant qu'il ressort du rapport de l'intéressé du 13 janvier 2003 que le directeur de l'établissement concerné constate seulement qu'étant donné que VI – 18.749 - 6/20

l'intéressé a bénéficié d'un congé pour mission et n'a jamais presté dans l'établissement, il lui est impossible d'inspecter l'intéressé et qu'en conséquence, il ne peut que lui donner un avis défavorable à la nomination; Considérant qu'en vertu de l'article 6, § 2 du décret du 24 juin 1996 portant réglementation des missions, des congés pour mission et des mises en disponibilité pour mission spéciale dans l'enseignement organisé ou subventionné par la communauté française, l'intéressé est censé être en activité de service durant son congé pour mission de telle sorte qu'il conserve en principe tous ses droits à la nomination et à la promotion; Considérant qu'en vertu du point 11 de l'article 30 du décret précité du 6 juin 1994, l'intéressé doit faire l'objet d'un rapport de service favorable au moment de la nomination à titre définitif; que le rapport précité ne donne pas d'avis sur la personne de l'intéressé et ne permet pas d'apprécier les titres et les mérites du candidat concerné; que la motivation de la délibération incriminée n'est dès lors pas adéquate et donc pas conforme à l'article 3 de la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs; Considérant donc que la délibération incriminée viole la loi; […]". Il s'agit des actes attaqués dans le recours inscrit sous le n G./A.139.663/VI-18.751 o

Le 25 juin 2003, le conseil communal a décidé, pour la troisième fois, de se prononcer en faveur de la nomination de Nathalie DILS, aux motifs qui suivent : " Vu le décret du 6 juin 1994 tel que modifié, fixant le statut des membres du personnel subsidié de l'enseignement officiel subventionné et notamment l'article 33; Considérant que 48 périodes de la fonction «français au degré secondaire supérieur» ont été déclarées vacantes au 15/04/2002 et le sont restées au 01/10/2002; Considérant que 19 agents ont posé leur candidature à la nomination définitive dans cette fonction (liste des agents en annexe no 1); Considérant que l'ordre de priorité est uniquement déterminé par l'ancienneté de catégorie des agents répondant aux conditions de nomination de l'article 30 du décret du 06/06/94, 45 périodes ont été réparties sur quatre enseignants, à savoir : 05 périodes pour Mme COENEN Hélène, 22 ans 232 jours d'ancienneté de catégorie, 10 périodes pour Mme MABILLE Martine, 12 ans 276 jours d'ancienneté de catégorie, 10 périodes pour Mme CHARLIER Dominique, 11 ans d'ancienneté de catégorie, 20 périodes pour Mme HAULOTTE Sylvie, 10 ans d'ancienneté de catégorie; Considérant que Monsieur Christophe VAN ROSSOM n'a pas été désigné temporairement par détachement, par l'application du décret du 12/07/1990, dans la fonction «Français au degré secondaire supérieur» puisqu'il a justifié son absence dans l'enseignement depuis le 15/09/1999 par un congé pour mission auprès du Cabinet du Ministre-Président de Bruxelles-Capitale; VI – 18.749 - 7/20

Ce type d'absence n'étant pas repris dans la liste des absences à mentionner par une désignation, à savoir le congé pour maladie ou pour maternité (Cf. circulaire 486 du 17/03/03 dont copie en annexe no 2); Considérant que Monsieur Christophe VAN ROSSOM (9 ans, 123 jours d'ancienneté de catégorie) a été sanctionné d'un rapport défavorable à la nomination : Cet agent ne répond pas au point 11 de l'article 30 du décret du 06/06/1994 qui stipule notamment que pour répondre aux conditions de nomination, l'agent doit faire l'objet, à l'issue de la période mentionnée au point 9 du même article, d'un rapport de service favorable de la part du chef d'établissement ou d'un délégué pédagogique du pouvoir organisateur (copie du rapport en annexe no 3); Considérant que Monsieur Christophe VAN ROSSOM n'a pas introduit de recours auprès de la commission paritaire locale comme l'indique le statut du 06/06/1994 à l'avant-dernier alinéa de l'article 30; Considérant que la Tutelle conteste un rapport pour lequel la commission paritaire locale n'a pas été consultée, cette instance n'ayant donc pas pu s'exprimer sur ce rapport; Considérant qu'une délibération analogue avait été prise lors de la nomination de Mme Josiane BUREAU pour 2 périodes de la fonction «Relations humaines au degré secondaire supérieur» au détriment de Mme Arlette VAN WINKEL, d'ancienneté plus élevée; Considérant que Mme Nathalie DILS (8 ans d'ancienneté de catégorie), nommée à titre définitif, a posé sa candidature à la nomination définitive pour les heures à conférer; Considérant qu'elle se trouve dans les conditions prévues par ledit décret; [...]". Il s'agit de l'acte n G./A.143.193/VI-18.750.

attaqué

dans

le

recours

inscrit

sous

le

o

Le 25 avril 2007, le requérant a été nommé pour vingt heures de français au niveau secondaire supérieur et affecté à l'Institut Frans Fischer. Cette décision n'a pas fait l'objet de recours; Considérant que la solution d'une des affaires est susceptible d'avoir des répercussions sur l'une ou l'autre des deux autres affaires; que dès lors, dans l'intérêt d'une bonne justice, il y a lieu d'examiner ensemble les trois affaires; que les recours inscrits sous les nos G./A.134.513/VI-18.749, G./A.139.663/VI-18.751 et G./A.143.193/VI-18.750 sont joints; I. Déclinatoire de compétence

n

os

Considérant, en ce qui concerne les recours inscrits sous les G./A.134.513/VI-18.749 et G./A.143.193/VI-18.750, que la partie adverse, la VI – 18.749 - 8/20

commune de Schaerbeek, conteste la compétence du Conseil d'Etat; qu'elle rappelle que ces recours sont fondés sur les arguments suivants : " que le décret du 6 juin 1994 établit donc une compétence strictement réglementée d'affectation définitive en cas de changement de fonction; que l'article 28 prévoit que l'affection définitive doit primer la nomination d'un agent temporaire; que l'article 33, alinéa 5 renchérit en prévoyant que l'emploi à conférer est attribué à l'enseignant pouvant se prévaloir de la plus grande ancienneté; que seule l'ancienneté doit permettre au requérant de bénéficier de l'emploi à conférer; qu'il n'est pas inutile de rappeler que conformément à l'article 6, § 2, alinéa 1er, du décret du 24 juin 1996 portant réglementation des missions, des congés pour mission et des mises en disponibilité pour mission spéciale dans l'enseignement organisé ou subventionné par la Communauté française, «Le congé pour mission accordé en vertu du § 1er est rémunéré ou subventionné et assimilé à une période d'inactivité de service»; que la première décision litigieuse, en refusant la candidature du requérant en raison du fait que le directeur de l'Institut technique Frans Fischer n'a pu inspecter la manière dont le requérant preste ses heures de cours, a donc ajouté une condition n'existant pas dans les dispositions citées au moyen; qu'en ce faisant, la partie adverse a excédé ses pouvoirs; que seul l'examen de la liste d'ancienneté des autres agents permettra au requérant de faire valoir sa priorité afin d'obtenir les heures convoitées; qu'il est cependant certain que le requérant présente une ancienneté supérieure à celle de Mademoiselle DILS; qu'en effet, le requérant n'a cessé d'occuper des fonctions d'enseignant au sein des établissements organisés par la partie adverse, et ce deux ans avant Mademoiselle DILS"; qu'elle déduit de ces arguments que, selon le requérant, sa compétence est liée et que dès lors, si ces arguments devaient être jugés fondés, le Conseil d'Etat devrait décliner sa compétence; que cependant, la partie adverse conteste que sa compétence soit liée sauf en ce qui concerne le second acte attaqué dans chacun des deux recours, à savoir le refus implicite de désigner le requérant dans la fonction litigieuse; qu'elle ne développe pas son argumentation dans son dernier mémoire; Considérant que dans ses derniers mémoires, le requérant dans les deux affaires précitées, Christophe VAN ROSSOM, souligne que l'annulation d'une décision de refus de nommer une personne dans un emploi d'enseignant du réseau officiel subventionné prise par un conseil communal laisse les prérogatives de ce conseil intactes; qu'il justifie cette position comme suit, en se référant à l'arrêt no 190.776 du 25 février 2009 du Conseil d'Etat : le conseil communal "devra uniquement statuer à nouveau sur la répartition des candidats à nomination dans les emplois vacants, en tenant compte des considérations de l'arrêt d'annulation intervenu. Dans ces circonstances, «l'arrêt du Conseil d'Etat annulant le refus de nommer ne donnerait pas au requérant la possibilité de forcer [l'autorité administrative] à le VI – 18.749 - 9/20

nommer, mais l'armerait seulement d'un puissant incitant,[…]»"; que selon lui, un résultat équivalent ne pourrait être obtenu devant les juridictions judiciaires, celles-ci ne jouissant pas, contrairement au conseil d'Etat, de la procédure inquisitoriale; qu'il ajoute qu'en toute hypothèse, la compétence du conseil communal de nommer des enseignants n'est pas une compétence entièrement liée : " Il faut en effet se rappeler que le statut du 6 juin 1994 met en place un système où le pouvoir organisateur vérifie chaque année quels sont les emplois disponibles et parmi ceux-ci ceux qui sont définitivement vacants. En fonction de ces vérifications, le P.O. fait un appel à candidature à la désignation et, le cas échéant, à la nomination définitive. Les personnes intéressées introduisent une candidature par fonction (et non par établissement scolaire). La pièce 2 du dossier administratif démontre d'ailleurs bien que l'appel à candidature à nomination définitive regroupe les emplois disponibles par fonction. Après avoir sélectionné les candidats les mieux classés, l'autorité doit donc encore affecter lesdits candidats dans les différents établissements scolaires qu'elle organise"; Considérant qu'aucune disposition du décret du 6 juin 1994 de la Communauté française fixant le statut des membres du personnel subsidié de l'enseignement officiel subventionné ne lie la compétence de la commune de Schaerbeek quant à la nomination dans les fonctions en cause; que le Conseil d'Etat est compétent pour contrôler la légalité de l'exercice de cette compétence discrétionnaire; qu'il s'ensuit que les recours sont recevables à l'encontre des refus de nommer le requérant; que le déclinatoire de compétence est rejeté; II. Recevabilité Considérant, en ce qui concerne les recours inscrits sous les n G./A.134.513/VI-18.749 et G./A.143.193/VI-18.750, la partie adverse, la commune de Schaerbeek, fait valoir que le requérant, Christophe VAN ROSSOM, n'a plus d'intérêt aux recours; qu'elle expose que l'article 30, § 1er, 11o, du décret de la Communauté française du 6 juin 1994 fixant le statut des membres du personnel subsidié de l'enseignement officiel subventionné prévoit, au nombre des conditions à réunir pour être titularisé, "un rapport de service favorable de la part du chef d'établissement ou d'un délégué pédagogique du pouvoir organisateur"; que selon elle, en présence de l'avis négatif du directeur de l'Institut technique Frans Fischer, elle ne pouvait nommer l'intéressé à qui il revenait de contester directement l'avis défavorable; que faute de l'avoir fait en temps utile, il ne pourrait s'en prendre à la nomination d'un autre enseignant; os

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Considérant qu'après avoir rappelé l'article 30, § 1er, alinéas 3 à 5, du décret du 6 juin 1994 précité, le requérant réplique que l'avis négatif du directeur de l'Institut technique Frans Fischer ne pourrait être qualifié de rapport défavorable, tant au sens de la disposition qui précède qu'au sens commun, qui requièrent que des éléments négatifs imputables à l'intéressé soient effectivement rapportés; qu'il relève au surplus que l'avis ne vise pas sa base juridique, sa portée et la possibilité de le contester, du moins par un recours intermédiaire; qu'il allègue qu'en réalité, l'avis aurait été sollicité par l'inspectrice cantonale qui n'est autre que la mère de la bénéficiaire de la nomination en cause, ce qui participe d'un détournement de pouvoir; qu'il ajoute qu'en jugeant défavorable un avis qui ne constitue, en réalité, qu'un simple constat de carence du chef d'établissement placé dans l'impossibilité de juger le candidat du fait qu'il n'avait jamais presté à l'Institut technique Frans Fischer, la commune aurait renversé illégalement la présomption du décret, favorable au candidat à la nomination; qu'il soutient par ailleurs ne pas apercevoir en quoi il lui aurait été possible de contester le contenu du prétendu rapport, celui-ci ne contenant aucune appréciation négative sur sa manière de servir; que selon lui, le soi-disant rapport défavorable dont se prévaut la partie adverse serait entaché d'irrégularités telles qu'il faudrait le tenir pour inexistant; qu'il relève que l'avis du directeur comportait un post scriptum rédigé comme suit : " Sans préjudice des compétences des Cours et tribunaux, vous pouvez introduire contre cette décision un recours en suspension et/ou un recours en annulation pour violation des formes, soit substantielles, soit prescrites à peine de nullité, excès ou détournement de pouvoir, auprès du Conseil d'Etat, par envoi recommandé à la poste, rue de la Science, 33 à 1040 Bruxelles, dans les 30 jours de la présente"; que le requérant fait observer que le délai d'action mentionné est inexact et que le document ne renseigne pas l'existence d'un recours intermédiaire; Considérant qu'à la suite d'une mesure d'instruction, le conseil de Christophe VAN ROSSOM a répondu qu'en cas d'annulation, son client pourrait prétendre à une reconstitution de carrière; Considérant que dans son dernier mémoire, la partie adverse expose que le requérant a, depuis l'introduction des recours, été nommé pour un horaire complet de vingt heures à la fonction de professeur de cours généraux (français) au degré secondaire supérieur par une délibération du conseil communal de la partie adverse du 25 avril 2007; qu'elle en déduit que le requérant n'a plus intérêt au recours car la reconstitution de carrière ne pourrait avoir qu'un caractère purement fictif; qu'elle ajoute que le rapport défavorable du chef d'établissement, qui n'est pas dénigrant, s'opposera toujours à une nomination du requérant avec effet rétroactif;

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Considérant que l'exception est liée au fond; III. Moyens Considérant qu'il y a lieu d'examiner en premier lieu le recours inscrit sous le n G./A.139.663/VI-18.751; qu'en effet, ce recours a pour objet l'annulation prononcée par l'autorité de tutelle, la Région de Bruxelles-Capitale, des décisions communales objets du plus ancien recours, c'est-à-dire celui portant les références G./A.134.513/VI-18.749; que si le recours G./A.139.663/VI-18.751 devait être rejeté, le recours G./A.134.513/VI-18.749 deviendrait sans objet; o

a. Recours G./A.139.663/VI-18.751 Considérant que la requérante, la commune de Schaerbeek, prend un premier moyen de la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe général de motivation des actes administratifs, de la contradiction dans les motifs et de l'excès de pouvoir; qu'elle expose ce qui suit : " […] En ce que la partie adverse constate par la décision querellée que la requérante a adopté une délibération qui justifie la délibération du 22 janvier 2003 faisant l'objet de la procédure de tutelle, Que la partie adverse expose cependant que la requérante ne développerait en réalité aucune justification dans la délibération du 30 avril 2003, Que la première délibération du 30 avril 2003 renvoie à la seconde; que la seconde expose que les heures de cours de français à pourvoir ont été dévolues dans l'ordre des priorités; qu'elle expose en outre qu'une exception a été fait à cet ordre des priorités pour Monsieur VAN ROSSOM, qui ne remplissait pas toutes les conditions de la nomination; qu'il s'agit bien là d'une justification, […] Que lorsqu'une délibération communale expose une justification pour une précédente délibération suspendue, l'autorité de tutelle peut certes contester cette motivation, mais elle ne peut pas contester qu'il y ait une justification"; Considérant que la partie adverse, la Région de Bruxelles-Capitale, rappelle que suivant l'article 9, alinéa 3, de l'ordonnance du 14 mai 1998 organisant la tutelle administrative sur les communes de la Région de Bruxelles-Capitale, l'autorité communale dont l'acte a été suspendu a le choix entre le retirer et le maintenir en s'en justifiant; que selon elle, en l'espèce, le conseil communal a pris formellement deux décisions : la première, non motivée, maintenant la délibération suspendue et la seconde, du même jour, justifiant le maintien de sa position; qu'elle en déduit qu'elle a VI – 18.749 - 12/20

pu considérer que la première délibération n'était pas conforme à la disposition précitée pour être dépourvue de justification; qu'elle relève que s'il est vrai que le dispositif de la première délibération du 30 avril 2003 annonce l'intention de "justifier [la] délibération du 22 janvier 2003 par une nouvelle délibération", il reste qu'elle n'y renvoie pas expressément, en sorte qu'il n'est pas permis de dire que les motifs de la seconde, qui n'étaient d'ailleurs pas encore adoptés, peuvent servir à étayer la première; qu'elle fait observer que la seconde délibération ne fait nullement état de celle qui l'a précédée et qu'elle contient une comparaison des candidatures, comparaison qui ne figurait pas dans la délibération suspendue du 22 janvier 2003, en sorte qu'il ne serait pas possible de la qualifier de justification de la décision initiale; Considérant qu'en réplique, la requérante estime que la partie adverse fait preuve d'un "formalisme étroit" et souligne qu'il est inexact de prétendre que la seconde délibération du 30 avril 2003 n'aurait pas comporté une justification mais une nouvelle motivation; qu'elle explique qu'elle a justifié la circonstance que seule la candidature de Nathalie DILS avait été prise en considération lors de la délibération du 22 janvier 2003; qu'elle n'ajoute rien à ce propos dans son dernier mémoire; Considérant qu'il apparaît que les délibérations ministérielles des 20 et 23 mai 2003 sont des actes distincts; que dans son premier moyen, la requérante ne vise que la délibération ministérielle du 20 mai 2003, qui annule "la délibération du 22 janvier 2003, par laquelle le conseil communal de Schaerbeek décide de nommer Madame Nathalie DILS, à titre définitif en qualité de professeur de français pour 3 heures de cours, avec effet au 01/01/03"; que les motifs de l'arrêté ministériel du 20 mai 2003 sont les suivants : " Vu la délibération du 22 janvier 2003, entrée au Ministère de la Région de Bruxelles-Capitale le 7 mars 2003, par laquelle le conseil communal de SCHAERBEEK décide de nommer Madame Nathalie DILS, à titre définitif en qualité de professeur de français pour 3 heures de cours, avec effet au 01/01/03; Vu l'arrêté ministériel du 26 mars 2003 suspendant l'exécution de la délibération susvisée; Vu la délibération du 30 avril 2003, entrée au Ministère de la Région de Bruxelles-Capitale le 2 mai 2003, par laquelle le conseil communal de SCHAERBEEK justifie l'acte suspendu; […] Considérant que le conseil communal justifie la délibération suspendue du 22 janvier 2003 par une nouvelle délibération; Considérant que l'article 9, al. 3 de l'ordonnance du 14 mai 1998 organisant la tutelle administrative sur les communes de la Région de Bruxelles-Capitale, telle que modifiée par l'ordonnance du 18 avril 2002, stipule cependant que l'autorité communale peut retirer l'acte suspendu ou le justifier; VI – 18.749 - 13/20

Considérant que le conseil communal ne développe aucune justification dans la délibération du 30 avril 2003, que d'autre part il ne retire pas sa décision du 22 janvier 2003; que cette délibération n'est par conséquent pas conforme à l'article 9, al. 3 de l'ordonnance précitée et viole donc la loi."; Considérant que la délibération communale du 30 avril 2003 ici visée est rédigée comme suit : " Vu les articles 264 et 265 de la nouvelle loi communale; Vu l'arrêté de Monsieur le Ministre-Président de la Région de Bruxelles-Capitale du 26 mars 2003 suspendant l'exécution de la délibération du Conseil communal du 22 janvier 2003 relative à la nomination à titre définitif de Madame DILS Nathalie en qualité de chargée de cours de français à raison de 3 heures au niveau secondaire supérieur, avec effet au 1er janvier 2003; Considérant que cet arrêté a été pris aux motifs : 1°) qu'un recours a été introduit à l'égard de cette décision par M. Christophe VAN ROSSOM qui dit avoir postulé chaque année, auprès du service de l'Instruction publique de la commune de Schaerbeek, pour toute heure de français ou de morale qui se libérerait dans le cycle supérieur; 2°) que la délibération précitée ne mentionne pas les candidats qui ont postulé pour les fonctions attribuées par cette décision; 3°) que les motifs qui justifieraient la nomination de Mme Nathalie DILS, plutôt qu'un autre candidat, ne figurent pas dans cette délibération; 4°) que lorsque plusieurs candidats postulent pour une fonction, une comparaison des titres requis, des mérites et des anciennetés doit être effectuée; 5o) qu'en vertu de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, tout acte administratif doit faire l'objet d'une motivation formelle reprenant, dans l'acte, les considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision; que la motivation doit être adéquate; 6°) dès lors que l'autorité de tutelle est dans l'impossibilité de statuer sur cette délibération et de vérifier le bien fondé du recours précité; 7°) que la délibération du 22 janvier 2003 viole la loi. Vu l'ordonnance du 14 mai 1998 organisant la tutelle administrative sur les communes de la Région de Bruxelles-Capitale; Sur proposition du Collège des Bourgmestre et Echevins en date du 15 avril 2003; DECIDE, au scrutin secret, à l'unanimité 1°) de prendre acte de l'arrêté de Monsieur le Ministre-Président de la Région de Bruxelles-Capitale en date du 26 mars 2003 suspendant l'exécution de la délibération du Conseil communal du 22 janvier 2003 relative à la nomination à titre définitif de Madame DILS Nathalie en qualité de chargée de cours de français à raison de 3 heures au niveau secondaire supérieur avec effet au 1er janvier 2003; 2°) de justifier sa délibération du 22 janvier 2003, par une nouvelle délibération. Délibéré, en comité secret, à Schaerbeek, le 30 avril 2003."; Considérant que formellement, la décision communale du 30 avril 2003 visée par l’acte attaqué n'est pas motivée; qu'en effet, celle-ci contient seulement l'annonce d'une future motivation; qu'il s'ensuit que l'autorité de tutelle a adéquatement motivé sa décision du 20 mai 2003; que le premier moyen n'est pas fondé;

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Considérant que la requérante prend un second moyen, soulevé en ordre subsidiaire, de la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe général de motivation des actes administratifs, de l'erreur et de la contradiction dans les motifs et de l'excès de pouvoir; que selon elle, l'autorité de tutelle a écarté à tort le rapport défavorable du directeur MARCHAL en le jugeant mal motivé; qu'elle observe qu'il a déjà été jugé qu'un rapport négatif peut uniquement se fonder sur l'impossibilité d'inspecter l'intéressé; qu'elle soutient que la circonstance que le candidat soit en congé pour mission ne le dispense pas de satisfaire aux conditions requises pour être nommé; qu'enfin, elle estime que le rapport du chef d'établissement est un acte administratif individuel et fait observer qu'en vertu de la jurisprudence du Conseil d'Etat, l'illégalité de tels actes ne peut être invoquée par voie incidente, en dehors des délais de recours; Considérant que l'acte attaqué du 23 mai 2003 annule "la délibération du 30 avril 2003, par laquelle le conseil communal de SCHAERBEEK décide de nommer Madame Nathalie DILS à titre définitif, en qualité de professeur de français pour 3 heures de cours avec effet au 01/01/03" pour les motifs suivants : " Considérant que la décision de nommer Madame Nathalie DILS au lieu de Monsieur Christophe VAN ROSSOM, qui bénéficie de plus d'ancienneté, est motivée par le fait que Monsieur Christophe VAN ROSSOM ne satisfait pas au prescrit du point 11 de l'article 30 du décret du 6 juin 1994, qui fixe le statut des membres du personnel subsidié de l'enseignement officiel subventionné, étant donné qu'il a été sanctionné d'un rapport défavorable à la nomination; Considérant qu'il ressort du rapport de l'intéressé du 13 janvier 2003 que le directeur de l'établissement concerné constate seulement qu'étant donné que l'intéressé a bénéficié d'un congé pour mission et n'a jamais presté dans l'établissement, il lui est impossible d'inspecter l'intéressé et qu'en conséquence il ne peut que lui donner un avis défavorable à la nomination; Considérant qu'en vertu de l'article 6, § 2 du décret du 24 juin 1996 portant réglementation des missions, des congés pour mission et des mises en disponibilité pour mission spéciale dans l'enseignement organisé ou subventionné par la communauté française, l'intéressé est censé être en activité de service durant son congé pour mission de telle sorte qu'il conserve en principe tous ses droits à la nomination et à la promotion; Considérant qu'en vertu du point 11 de l'article 30 du décret précité du 6 juin 1994, l'intéressé doit faire l'objet d'un rapport de service favorable au moment de la nomination à titre définitif; que le rapport précité ne donne pas d'avis sur la personne de l'intéressé et ne permet pas d'apprécier les titres et les mérites du candidat concerné; que la motivation de la délibération incriminée n'est dès lors pas adéquate et donc pas conforme à l'article 3 de la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs; Considérant donc que la délibération incriminée viole la loi";

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Considérant que l'article 30, § 1er, alinéa 1er, du décret du 6 juin 1994 fixant le statut des membres du personnel subsidié de l'enseignement officiel énonce les conditions de nomination à titre définitif; que parmi celles-ci, en son point 11o, la disposition susvisée impose de "faire l'objet, à l'issue de la période mentionnée au 9o, d'un rapport de service favorable de la part du chef d'établissement ou d'un délégué pédagogique du pouvoir organisateur"; que l'article 6, § 2, alinéa 1er, du décret du 24 juin 1996 de la Communauté française portant réglementation des missions, congés pour mission et des mises en disponibilité pour mission spéciale dans l'enseignement organisé ou subventionné par la Communauté française, également visé dans l'acte attaqué du 23 mai 2003, prévoit que le congé pour mission est rémunéré ou subventionné et assimilé à une période d'activité de service; Considérant qu'en l'espèce, le chef d'établissement a émis un "avis" défavorable à propos de Christophe VAN ROSSOM pour le seul motif qu'en raison de l'absence de celui-ci pour mission, il n'a jamais pu apprécier ses qualités d'enseignant; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que l'autorité de tutelle a estimé qu'un tel avis ne constituait pas un rapport au sens de l'article 30, § 1er, alinéa 1er, du décret précité du 6 juin 1994; que le second moyen n'est pas fondé; Considérant qu'aucun des moyens invoqués n'étant fondé, il y a lieu de rejeter le recours inscrit sous le no G./A.139.663/VI-18.751; b. Recours G./A.134.513/VI-18.749 Considérant qu'à la suite du rejet du recours G./A.139.663/VI-18.751, le recours G./A.134.513/VI-18.749 devient sans objet; c. Recours G./A.143.193/VI-18.750 Considérant que le requérant, Christophe VAN ROSSOM, prend un moyen, le premier de la requête de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l'article 30 du décret de la Communauté française du 6 juin 1994 fixant le statut des membres du personnel subsidié de l'enseignement officiel subventionné, des principes de bonne administration, de motivation et de minutie ("zorgvuldigheidsplicht"), et de l'excès de pouvoir; qu'il rappelle que dans sa délibération du 25 juin 2003, le conseil communal a refusé de prendre en compte sa candidature aux motifs suivants : " Considérant que Monsieur Christophe VAN ROSSOM n'a pas été désigné temporairement par détachement, par l'application du décret du 12/07/1990, dans la fonction «Français au degré secondaire supérieur» puisqu'il a justifié son VI – 18.749 - 16/20

absence dans l'enseignement depuis le 15/09/1999 par un congé pour mission auprès du Cabinet du Ministre-Président de Bruxelles-Capitale; Ce type d'absence n'étant pas repris dans la liste des absences à mentionner par une désignation, à savoir le congé pour maladie ou pour maternité (Cf. circulaire 486 du 17/03/03 dont copie en annexe no 2); Considérant que Monsieur Christophe VAN ROSSOM (9 ans, 123 jours d'ancienneté de catégorie) a été sanctionné d'un rapport défavorable à la nomination : cet agent ne répond pas au point 11 de l'article 30 du décret du 06/06/1994 qui stipule notamment que pour répondre aux conditions de nomination, l'agent doit faire l'objet, à l'issue de la période mentionnée au point 9 du même article, d'un rapport de service favorable de la part du chef d'établissement ou d'un délégué pédagogique du pouvoir organisateur (copie du rapport en annexe no 3"; que pourtant, le requérant expose, dans les termes qui suivent, qu'il n'existerait à strictement parler aucun "rapport défavorable" : " Qu'en effet, le procès-verbal du C.E.S. du 25 novembre 2002 (auquel Mme DILS, mère de la bénéficiaire de la nomination était présente en sa qualité d'inspecteur pédagogique) fait état, à propos du requérant, d'un «avis négatif C.E.S. cf. Vanwinkel»; or il n'existe aucun avis négatif à cette date concernant le requérant! Que ce n'est qu'ultérieurement, qu'un prétendu «rapport» est rédigé : celui signé par Monsieur le Directeur A. MARCHAL, daté du 10 ou du 13 janvier 2003 (?), donc postérieur à la réunion du C.E.S. précité, et qui a été suscité par Madame l'inspectrice pédagogique DILS dudit directeur (conformément à ce que Monsieur MARCHAL a exposé au requérant lors d'un entretien); Qu'à ce propos, si le Directeur MARCHAL précité est présenté comme le chef d'établissement du requérant, Monsieur VAN ROSSOM souhaite préciser que son chef d'établissement depuis 1994, était Madame Patricia BOSTOEN, préfète du Lycée E. Max; que d'ailleurs, le fait que Monsieur MARCHAL soit devenu le Directeur du requérant est le fruit d'une affectation liée à son congé pour mission et effectuée à son insu… que cette situation est tout à fait regrettable dans la mesure où Madame Patricia BOSTOEN aurait pu aisément attester de la qualité de l'enseignement de Monsieur VAN ROSSOM, presté également dans des heures du degré supérieur au sein de son établissement"; qu'il souligne que c'est dans l'exercice de cette fonction qu'il a fait l'objet d'un rapport favorable avant sa nomination, le 13 décembre 1995, pour l'enseignement du français au niveau secondaire inférieur; que selon lui, c'est le seul document à prendre en compte, portant, qui plus est, sur une charge à temps plein; qu'il invoque l'article 30, § 1er, alinéa 3, du décret de la Communauté française du 6 juin 1994 suivant lequel : " Le candidat à une nomination définitive est réputé satisfaire à la condition énoncée à l'alinéa 1er, 11o, aussi longtemps qu'un rapport défavorable n'est pas rédigé à son sujet par le chef d'établissement ou par le délégué pédagogique du pouvoir organisateur" et conclut qu'il n'était pas requis de disposer d'un nouveau rapport pour prendre en compte sa candidature; qu'il estime qu'en tout état de cause, il est incompréhensible

VI – 18.749 - 17/20

que le directeur MARCHAL ait été sollicité alors qu'il lui était notoirement impossible d'émettre un jugement sur le requérant, quand il aurait été aisé de recueillir l'avis du chef d'établissement du lycée Emile Max, où il avait effectivement presté; qu'enfin, il soutient qu'aux termes de l'article 6, § 2, du décret de la Communauté française du 24 juin 1996 précité sa position administrative était assimilable à celle de l'activité de service, en sorte que son ancienneté aurait dû l'emporter; Considérant que la partie adverse remarque que le moyen ne critique pas les motifs de l'acte attaqué en premier ordre mais bien le rapport défavorable du chef d'établissement; qu'elle rappelle qu'il appartenait au requérant d'utiliser les voies de contestation qui s'offraient à lui pour s'en prendre directement audit rapport, document lui ayant été communiqué dès le 13 janvier 2003 en lui indiquant les voies de recours qui lui étaient offertes, ce qu'il n'a pas fait de sorte qu'il ne peut invoquer son éventuelle illégalité par voie incidente; que la partie adverse ajoute ce qui suit : " En outre, les événements ne se sont pas déroulés comme l'expose le requérant. Dès la réunion du C.E.S. du 25/11/02, ce dernier avait constaté que la candidature de Monsieur VAN ROSSOM était affectée d'un avis défavorable parce qu'il ne pouvait être inspecté; ce qui a ensuite été demandé au directeur le 13 janvier 2003, ce n'est pas, comme semble le prétendre le requérant, de dresser un rapport a posteriori et pour les besoins de la cause, mais de notifier au requérant les motifs de son refus, afin de lui permettre de le contester s'il souhaitait échapper aux effets défavorables qu'il entraînait sur ses possibilité de nomination. Par ailleurs, et contrairement encore à ce que soutient le requérant, ce n'était pas à titre exceptionnel, et pour les besoins de la cause, qu'un rapport défavorable avait été attribué au requérant, motivé par la considération qu'il n'était pas possible d'inspecter son travail : votre Conseil a en effet déjà eu à connaître d'une procédure précédente dans laquelle un rapport défavorable avait été établi pour les mêmes motifs (C.E., no 107.148 du 29 mai 2002, VANWINKEL). Quelle que soit l'appréciation que l'on porte sur ces motifs, ils ne démontrent donc à l'évidence pas dans le chef de la partie adverse un détournement de pouvoir, ni même une quelconque intention de nuire en particulier au requérant. Il n'y a donc bien ni détournement de procédure, ni même erreur dans l'établissement du rapport"; Considérant que le requérant réplique que le rapport en cause ne constituerait pas un acte administratif mais un simple avis, voire un acte recognitif; qu'il fait, par ailleurs, remarquer ce qui suit : " Ensuite, le document permet manifestement à la commune de Schaerbeek d'utiliser à l'encontre d'un agent brillant, une présomption inventée pour l'occasion (à tout le moins sui generis), visant à dénier au requérant, en congé de mission, son précédent rapport positif en considérant que, d'office, dans la mesure où il n'est pas possible de le contrôler, son activité doit être perçue de manière négative.

VI – 18.749 - 18/20

Le requérant s'interroge sur la sérénité d'esprit de la partie adverse qui, dans le cadre de ce moyen, alors que cet argument n'est pas invoqué formellement, se défend d'une accusation de détournement de procédure. Si l'Auditorat devait considérer que tel était le cas, le requérant sollicite l'application de l'article 91 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat afin que ce détournement fasse l'objet d'un arrêt prononcé en assemblée générale; le but illégitime étant manifestement de favoriser la fille de l'inspectrice cantonale"; Considérant que dans son dernier mémoire, la partie adverse formule des objections quant au rapport de l'Auditorat; qu'elle expose ce qui suit : " Votre auditorat estime quant à lui, sur base d'une jurisprudence unique, que lorsque l'auteur de l'acte n'a pas correctement indiqué le recours intermédiaire à son destinataire, la sanction serait que l'obligation de faire usage de ce recours intermédiaire tomberait. Cette jurisprudence paraît cependant difficilement justifiable au regard tant des textes en vigueur que des principes évoqués plus haut. Elle a depuis lors été contredite (C.E., no 202.133 du 19 mars 2010, Salvatore Infantino)"; qu'elle en conclut que la seule sanction, en l'espèce, est que le délai de recours devant la commission compétente n'a pas pris cours; qu'elle soutient que les seuls arrêts du Conseil d'Etat qui admettent qu'une partie requérante puisse invoquer à l'appui de son recours les vices d'un acte interlocutoire ont été rendus en matière de marchés publics et que d'autres arrêts, qu'elle cite, ont refusé d'étendre cette jurisprudence à d'autres contentieux; qu'elle fait encore observer que le moyen pris du détournement de pouvoir, qui n'est pas invoqué par le requérant, ne peut être soulevé d'office; qu'elle estime enfin qu'elle n'avait aucune compétence pour écarter le "rapport" défavorable dès lors que l'article 159 de la Constitution ne s'applique qu'aux juridictions; Considérant qu'il a été jugé à l'occasion de l'examen du second moyen invoqué dans le recours inscrit sous le no G./A.139.663/VI-18.751 que le document litigieux du 13 janvier 2003 ne constituait pas un "rapport" au sens de l'article 30, § 1er, alinéa 1er, du décret du 6 juin 1994 précité; qu'il s'ensuit que la motivation de l'acte attaqué n'est pas adéquate en droit; que le premier moyen est fondé, DECIDE: Article 1er. Les affaires inscrites sous les nos G./A.134.513/VI-18.749, G./A.139.663/VI-18.751 et G./A.143.193/VI-18.750 sont jointes.

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Article 2. Le recours inscrit sous le no G./A.139.663/VI-18.751 est rejeté. Article 3. Il n'y a plus lieu de statuer sur le recours inscrit sous le n G.A./134.513/VI-18.749. o

Article 4. Sont annulées :

• la décision du conseil communal de la commune de Schaerbeek du 25 juin 2003 qui nomme Nathalie DILS à raison de trois heures, à la fonction de professeur de cours généraux (français) au degré secondaire supérieur, avec effet au 1er janvier 2003.
• la décision implicite de refus de nommer le requérant dans la fonction litigieuse. Article 5. Les dépens, liquidés à la somme de 525 euros, sont mis à la charge de la commune de Schaerbeek. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le sept février deux mille onze par : Mme Odile DAURMONT, MM. Philippe QUERTAINMONT, Yves HOUYET, Vincent DURIEUX,

Président de chambre, Conseiller d'Etat, Conseiller d'Etat, Greffier.

Le Greffier,

Le Président,

Vincent DURIEUX.

Odile DAURMONT.

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Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_penal.

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Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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