Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2011:ARR.215.326 (2011-09-26)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 215.326 van 26 september 2011 Openbaar ambt - Leger en bijzondere
korps - Aanwerving en loopbaan Beslissing : Vernietiging Samenvoeging
bekendmaking
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
IXe KAMER
ARREST
nr. 215.326 van 26 september 2011
in de zaak I. A. 196.399/IX-6791
II. A. 196.959/IX-6861
In zake :
Bart SEYS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Bart Staelens
kantoor houdend te 8000 Brugge
Stockhouderskasteel
Gerard Davidstraat 46 bus 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen :
de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van
Landsverdediging
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de beroepen
1.1.
Het beroep in de zaak A. 196.399/IX-6791, ingesteld op 5 mei
2010, strekt tot de nietigverklaring van:
- het koninklijk besluit van 21 december 2009 waarbij A. Duytschaever,
S. Ranwez, R. Buekenhout, J.-M. Verdebout en M. Decolle met ingang van
26 december 2005 worden benoemd in de graad van majoor en L. Lams in de
graad van korvetkapitein in het kader van de beroepsofficieren, evenals van
- de impliciete weigering om Bart Seys met ingang van 26 december 2005 tot
majoor te benoemen.
1.2.
Het beroep in de zaak A. 196.959/IX-6861, ingesteld op 30 juni
2010, strekt tot nietigverklaring van het koninklijk besluit van 24 februari 2010
waarbij R. Buekenhout met ingang van 26 september 2010 wordt benoemd in de
graad van luitenant-kolonel militair administrateur in het korps van de logistiek
van de landmacht.
IX-6791-1/22
II. Verloop van de rechtspleging
2.
Bij arrest nr. 208.570 van 28 oktober 2010 is de vordering tot
schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden besluiten ingewilligd.
De verwerende partij heeft een verzoekschrift tot voortzetting
van de rechtspleging ingediend.
De verwerende partij heeft in beide zaken een memorie van
antwoord ingediend en de verzoeker heeft in beide zaken een memorie van
wederantwoord ingediend.
Auditeur Geert De Bleeckere heeft een verslag opgesteld.
De partijen hebben een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 20 juni 2011.
Kamervoorzitter
André
Vandendriessche
heeft
verslag
uitgebracht.
Advocaat Bart Staelens, die verschijnt voor de verzoeker, en
kolonel militair administrateur Rob Gerits, die verschijnt voor de verwerende
partij, zijn gehoord.
Auditeur Geert De Bleeckere heeft een met dit arrest
eensluidend advies gegeven.
IX-6791-2/22
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.
De feitelijke gegevens van de zaak zijn uiteengezet in de arresten
nr. 162.708 van 25 september 2006, nr. 179.861 van 19 februari 2008 en
nr. 196.613 van 1 oktober 2009 waarin op vraag van de verzoeker, de schorsing is
bevolen van drie opeenvolgende koninklijke besluiten waarbij zes concurrenten tot
majoor of korvetkapitein benoemd werden en in het arrest nr. 208.570 van
28 oktober 2010 waarbij de schorsing van de thans bestreden beslissingen bevolen
is.
IV. Samenvoeging
4.
Het besluit dat met het beroep A. 196.959/IX-6861 wordt
bestreden vindt zijn noodzakelijke grondslag in het besluit waarbij R. Buekenhout
tot majoor wordt benoemd en dat met het beroep A. 196.399/IX-6791 wordt
bestreden. Het enig middel dat tegen de bevordering van R. Buekenhout wordt
aangevoerd is dat de benoeming tot majoor een noodzakelijke voorwaarde is om
tot luitenant-kolonel bevorderd te kunnen worden en dat, in geval van
nietigverklaring van de benoeming tot majoor, de bevordering geen deugdelijke
grondslag heeft.
Rekening houdend met het aangevoerd middel is het lot van het
beroep tegen de bevorderingsbeslissing van 24 februari 2010 gekoppeld aan het
resultaat van het beroep tegen de bevordering van R. Buekenhout tot majoor en is
er reden om voor de hier besproken annulatieprocedure de beide zaken samen te
voegen.
IX-6791-3/22
V. Rechtspleging
5.
In zijn memorie van wederantwoord wijst de verzoeker erop dat
de verwerende partij na de ontvangst van het schorsingsarrest slechts één verzoek
tot voortzetting van de procedure heeft ingediend terwijl de dossiers van de twee
beroepen nog niet samengevoegd waren en in één verzoekschrift -dat overigens
niet gedagtekend is en geen adres vermeldt- de voortzetting van twee zaken niet
gevraagd kan worden. Hij vraagt derhalve toepassing te maken van artikel 17,
§ 4bis, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, minstens ten aanzien
van het eerste beroep.
In zijn laatste memorie doet de verzoeker afstand van die
procedurele exceptie. Hij stelt dat hij meer gebaat is met een met redenen omkleed
arrest dan met een vernietiging wegens procedurele redenen.
6.
De Raad van State onderzoekt ambtshalve de regelmatigheid
van de procedure en verbindt daar de noodzakelijke gevolgen aan. Dat een partij
afstand doet van een bemerking op dat vlak, mag hem niet beletten dat onderzoek
te voeren en op grond daarvan beslissingen te nemen, ook buiten de wens van een
partij om.
Noch de omstandigheid dat de verwerende partij één
verzoekschrift ingediend heeft om de voortzetting van het geding te vragen in twee
dossiers die uitgelopen zijn op één schorsingsarrest, noch het feit dat de vraag tot
voortzetting niet gedagtekend is of geen adres of woonplaatskeuze vermeldt,
maakt bij ontstentenis van een reglementaire bepaling in die zin, de vraag tot
voortzetting onregelmatig. De verwerende partij, die terdege geïdentificeerd was
bij de afhandeling van de vorderingen tot schorsing, heeft duidelijk en binnen de
voorgeschreven termijn de wens geformuleerd om de beide zaken verder volgens
de gewone procedure behandeld te zien. De vraag tot voortzetting is voor de beide
zaken regelmatig ingediend.
IX-6791-4/22
VI. Onderzoek van het beroep tegen het koninklijk besluit van 21 december 2009
Het eerste middel
Uiteenzetting van de partijen
7.
De verzoeker voert de schending aan van het grondwettelijk
gelijkheidsbeginsel, van de materiële motiveringsplicht, van het gezag van
gewijsde van de drie arresten waarbij de eerdere benoemingen werden geschorst en
van het redelijkheids- en het zorgvuldigheidsbeginsel. Hij zet uiteen dat aan de
benoeming in de graad van majoor een degelijke vergelijking van de kandidaturen
moet voorafgaan, maar dat dit te dezen niet gebeurd is met het gevolg dat hij niet
nuttig gerangschikt werd, terwijl dit zijn laatste kans betreft om tot majoor
benoemd te kunnen worden. Hij stelt vast dat het bestuur, na de schorsing van het
eerste benoemingsbesluit, hem geen rechtsherstel verleend heeft volgens de
overwegingen van het desbetreffend arrest maar dat het in eerste instantie slechts
tot “een soort reparatiebesluit” gekomen is waarbij de bevorderingscomités niet
eens geraadpleegd werden om vervolgens, na een nieuw schorsingsarrest, een
derde besluit te nemen waaromtrent de Raad van State gesteld heeft dat de
verzoeker zich vragen mocht stellen bij de integriteit van het beoordelingsproces
omdat de gevolgde procedure de indruk kon wekken dat een bepaald resultaat
bereikt moest worden. En toch wordt nu, bij deze vierde herneming van de
benoemingsprocedure, opnieuw “een volstrekt andere methode” toegepast.
Behoorde het de verwerende partij om na het eerste arrest de
bevorderingscomités de vergelijking van de kandidaten te laten overdoen met
inachtneming van de motieven van het schorsingsarrest, dan is zulks niet gebeurd
maar is integendeel -zonder dat daarvoor een verklaring bestaat- een nieuwe
methode van vergelijking ontwikkeld die eigenlijk niet te vergelijken is met de
eerst
gehanteerde.
Door
het
aannemen
van
dergelijke
nieuwe
vergelijkingsmethode, ter reparatie van wat de Raad van State onregelmatig had
bevonden en met het oog op het bereiken van een bepaald resultaat, is het
IX-6791-5/22
benoemingsbesluit door een onregelmatigheid aangetast, heeft de verwerende
partij de schorsingarresten, die voor haar gezag van gewijsde hebben omdat zij
zich bij die uitspraken neergelegd heeft, miskend en heeft zij onredelijk en
onzorgvuldig gehandeld en het gelijkheidsbeginsel geschonden.
8.
In het arrest nr. 208.570 van 28 oktober 2010 is het middel
ernstig bevonden op grond van volgende overwegingen:
“11.
De eerste beoordeling van de kandidaten door de
bevorderingscomités op 20 oktober 2005 was uitgelopen op een louter
cijfermatige beoordeling van de kandidaten op drie “domeinen”, onderverdeeld
in tien nader bepaalde “criteria”. De kandidaten kregen voor elk criterium een
score op 100 en hun totaal bepaalde hun plaats in de rangschikking. In het arrest
nr. 162.708 van 25 september 2006 heeft de Raad van State geoordeeld dat de
cijfergegevens die toen in aanmerking waren genomen, op zich de
rangschikking niet konden verantwoorden omdat zij het resultaat zijn van een
discretionaire beoordeling van een aantal gegevens die het domein van de
loutere kennis overstijgen en het derhalve, zonder nadere verantwoording van
de punten, voor de kandidaten niet mogelijk is hun score te begrijpen. Die
onduidelijkheid leidde de Raad van State ook tot de vaststelling dat niet kon
worden uitgemaakt of de verwerende partij de elementen op basis waarvan de
verzoeker een voorsprong op zijn concurrenten meende te kunnen halen wel in
zijn puntenscore verwerkt had en of de verzoeker, wat zijn talenkennis betreft,
wel gelijk behandeld werd in vergelijking met twee van zijn concurrenten. In
het arrest werd ten slotte ook opgemerkt dat de verwerende partij geen rekening
gehouden heeft met het feit dat de verzoeker geslaagd was voor het examen over
de grondige kennis van de tweede landstaal wat hem kon achteruit gesteld
hebben tegenover concurrenten bij wie dat gegeven wel in aanmerking
genomen werd. Voor de Raad van State leek aldus een schending van de
formele motiveringsverplichting, de ontstentenis van deugdelijke grondslag en
de miskenning van het gelijkheidsbeginsel bewezen.
12.
In de reparatiebeweging die de verwerende partij na dat arrest
van 25 september 2006 heeft doorgevoerd en waarbij nog slechts de zes eerder
benoemden en de verzoeker werden betrokken, zijn de bevorderingscomités er
niet toe gekomen dat schorsingsarrest correct uit te voeren door met name de
punten die zij op 20 oktober 2005 aan de kandidaten hadden toegekend, nader te
verantwoorden -minstens door de objectieve criteria aan te wijzen die zij voor
de beoordeling van elk criterium gebruikt hadden, wat de betrokkenen en de
Raad van State had kunnen toelaten de individuele puntentoekenning te duiden.
Naar aanleiding van het koninklijk besluit van 8 december 2006 is wel een lijst
opgesteld waarin de verschillende beoordelingscriteria verder gedifferentieerd
worden en waarin voor elke kandidaat afzonderlijk “elementen uit het
persoonlijk dossier en uit het cv” worden vermeld, maar die lijst bevat zelf geen
concrete puntenwaardering voor de verschillende vermeldingen en zij laat ook
IX-6791-6/22
niet toe de puntenlijst van 20 oktober 2005 te begrijpen, laat staan de
individuele scores van de kandidaten te vergelijken en op hun merites te toetsen.
Ook in de verdere afwikkeling van de benoemingsprocedure na
het tweede schorsingsarrest is het bestuur er niet in geslaagd -het heeft daartoe
zelfs geen poging ondernomen- de puntentabel op grond waarvan de
rangschikking van 20 oktober 2005 was gebeurd, te rechtvaardigen.
Integendeel, in het bevorderingscomité van 14 april 2008 wordt de
puntentoekenning van 20 oktober 2005 volledig en zonder nadere
verantwoording verlaten. De merites van de kandidaten -die onveranderd
aangehouden worden- worden nu niet meer in een puntenscore vertaald, maar
per criterium wordt globaal een waardering ‘zeer goed’, ‘goed’ of ‘voldoende’
gegeven die dan omgezet wordt in een score van 16, 14 of 12 en de optelling van
die scores loopt uit op een cijfer dat de rangschikking bepaalt.
Die nieuwe berekeningsmethode is in het schorsingsarrest van
1 oktober 2009 afgewezen. Bij het onderzoek van het derde middel in die zaak
is gesteld dat de verwerende partij gewis over een ruime discretionaire
beoordelingsbevoegdheid beschikt, maar dat zij toch ‘een methode moet volgen
die het de kandidaten mogelijk maakt na te gaan in hoeverre eerder vastgestelde
gebreken in de besluitvorming zijn rechtgezet’, terwijl zij hier door het volgen
van een geheel andere en wezenlijk verschillende beoordelingsmethode, zonder
dat daarvoor een uitleg wordt gegeven, dat nazicht onmogelijk maakt zodat ‘de
verzoeker zich terecht vragen stelt bij de integriteit van het beoordelingsproces’.
In die zin is dan geoordeeld dat de gehanteerde werkwijze -met name de nieuwe
beoordelingsmethode- geen deugdelijke grondslag kon vormen voor de
bestreden benoemingen.
13.
Bij de totstandkoming van het thans bestreden besluit hebben de
bevorderingscomités van 2 december 2009 dan toch weer dezelfde
beoordelingsmethode gevolgd, waardoor de verzoeker met een score van 150
op de vijfde, respectievelijk derde plaats gerangschikt werd zodat hij ook nu niet
nuttig gerangschikt wordt. Het korpsencomité Logistiek verantwoordt nu zijn
keuze voor de aangehouden beoordelingsmethode wel als volgt:
‘De keuze van de beoordelingsmethode moet leiden tot een objectieve en
transparante vergelijking m.b.t. de capaciteiten en verdiensten van de
kandidaten. Gezien het beperkt aantal kandidaten (VIJF) werd afgestapt van het
klassieke mathematische model dat o.m. rekening houdt met statistische
parameters, om te komen tot een meer pragmatische en kwalitatieve
multicriteria-analyse kenschetsend voor geringe populaties. Teneinde de
equivalentie der kandidaten integraal te respecteren, worden hierbij de
evaluatie-domeinen (DRIE) en de analyse-criteria (TIEN) identiek gehouden.
Deze kwalitatieve methode geeft bovendien aanleiding tot een goed begrip van
de hoedanigheden en verdiensten van elke kandidaat alsmede van de mate
waarmee met alle aspecten rekening werd gehouden. Bij de keuze voor het
nieuwe procedé werd eveneens rekening gehouden met de arresten RvS
Nr 162.708, 25 Sep 2006 en RvS Nr 197.179, 22 Okt 2009.’
IX-6791-7/22
Niet alleen verantwoorden de bevorderingscomités nu hun optie voor een
nieuwe beoordelingsmethode, zij verfijnen enerzijds ook de toetsing van de
merites van de kandidaten aan de tien beoordelingscriteria door de vermelding
van ‘aanvullende gegevens’ die zij uit de evaluatienota’s putten en geven er
anderzijds ook blijk van dat zij voor het formuleren van hun globale
beoordeling ‘zeer goed’, ‘goed’ en ‘voldoende’ voor de tien
beoordelingscriteria, een gedetailleerd puntensysteem in aanmerking genomen
hebben.
14.
Lijkt die verfijning en toelichting, op zich bekeken, een
afdoende verantwoording te bevatten voor de rangschikking van de kandidaten,
dan mag ook thans, in het licht van het in het arrest van 1 oktober 2009
uiteengezette wettigheidsbezwaar dat zonder verantwoording een ‘wezenlijk
verschillende beoordelingsmethode’ was gehanteerd zodat de verzoeker zich
vragen kon stellen bij de integriteit van het beoordelingsproces, de
voorafgaande vraag niet uit de weg gegaan worden of de bevorderingscomités
een deugdelijke reden hadden om die gewijzigde beoordelingsmethode aan te
houden.
De vraag naar het gerechtvaardigd zijn van de aangehouden koerswijziging
is in dit geval zelfs behoorlijk acuut, nu een eenvoudige berekening leert dat een
rangschikking van de kandidaten volgens de punten die zij in het kader van deze
nieuwe beoordelingsmethode op de verschillende beoordelingscriteria behalen
-dit zijn de punten die resulteren in de globale beoordeling per criterium- het
verbazingwekkend resultaat oplevert dat, wanneer de beoordeling gebeurt op
basis van 100 punten per beoordelingscriterium, zoals oorspronkelijk
gehanteerd- de verzoeker in het comité van de logistiek op een totaal van 1000
punten 663,15 punten behaalt, hetgeen hem een rangschikking op de vierde
plaats oplevert, ten nadele van A. Duytschaever, die in die berekening een totaal
realiseert van 662,71 punten. Meer specifiek rijst dus de vraag of de verwerende
partij redenen had om binnen de nieuwe beoordelingsmethode de tussenstap
van de globale waardering in te voeren.
15.
De bevorderingscomités wijzen ter rechtvaardiging van het
nieuw beoordelingssysteem naar de gewijzigde situatie, doordat nu minder
kandidaten -vijf in het korpscomité en drie in het intermachtencomitévergeleken moesten worden, zodat het ‘klassiek mathematisch model’ kon
worden verlaten en de vergelijking derhalve kon gebeuren op basis van ‘een
meer pragmatische en kwalitatieve multicriteria-analyse’.
Die uiteenzetting voldoet niet: zij rechtvaardigt geen wijziging van het
puntensysteem dat oorspronkelijk in de comités van 20 oktober 2005 werd
gehanteerd en op grond waarvan de talrijke kandidaten toen gerangschikt zijn;
zij rechtvaardigt zeker niet waarom in het nieuwe beoordelingssysteem nu de
omweg van de globale waardering per beoordelingscriterium wordt ingevoerd.
IX-6791-8/22
Met andere woorden, was het de verwerende partij niet verboden om, ter
naleving van het schorsingsarrest van 25 september 2006, vast te stellen dat haar
oorspronkelijke beoordeling van 20 oktober 2005 faalde en dat objectieve
redenen het uitwerken van een nieuw beoordelingssysteem rechtvaardigden,
dan bewijst de verwerende partij die objectieve redenen niet, hoewel zij op de
noodzaak daarvan werd gewezen in het arrest van 1 oktober 2009. In die zin
blijkt er eens te meer voor de nieuwe vergelijking van de kandidaten die tot de
ongunstige rangschikking van de verzoeker geleid heeft, geen deugdelijke
grondslag te bestaan.
Het rechtsherstel waartoe het schorsingsarrest nr. 162.708 van
25 september 2006 de verwerende partij noopte wanneer zij voor zichzelf had
beslist dat de benoemingsprocedure kon hernomen worden vanaf de
rangschikking van de kandidaten, bestond erin dat de toegekende punten voor
de verschillende beoordelingscriteria nader zouden geduid worden, zodat de
verzoeker in de mogelijkheid was zicht te krijgen op de waardering van de
verschillende kandidaten. Het rechtsherstel noodzaakte geen wijziging van het
beoordelingssysteem. In het arrest nr. 196.613 van 1 oktober 2009 is zij daarop
aangerekend. Bij het hernemen van de procedure slaagt zij er niet in om
valabele objectieve redenen op te geven die een gewijzigde opstelling
verantwoorden. In die zin miskent het bestreden besluit het gezag van gewijsde
van voornoemde twee schorsingsarresten.”
9.
In haar memorie van antwoord herneemt de verwerende partij
haar verweer uit de nota met opmerkingen niet meer. Zij richt zich nu tegen de
overwegingen van het schorsingsarrest.
Zij
schetst
welke
verplichtingen
de
verschillende
schorsingsarresten haar oplegden en hoe zij die uitgevoerd heeft en benadrukt dat
de Raad van State niet eerder dan met het schorsingsarrest in deze zaak
-nr. 208.570 waarbij de vierde benoemingsbeslissing werd geschorst- formeel
gesteld heeft dat er geen nieuwe beoordelingsmethode mocht aangewend worden
en dat de verzoeker het recht heeft om beoordeeld te worden volgens de methode
van 2005. Zij betwist dat het rechtsherstel, waartoe het eerste schorsingsarrest
noopte,
erin
moest
bestaan
dat
de
punten
voor
de
verschillende
beoordelingscriteria nader zouden verklaard worden, zonder een nieuw
beoordelingssysteem toe te laten. Zij stelt in dat verband dat het voor haar
onmogelijk was om het beoordelingssysteem uit 2005 te handhaven, aangezien de
eerste
beoordeling
steunde
op
de
persoonlijke
appreciatie
van
de
IX-6791-9/22
kolonel-inspecteur van de Algemene Directie Human Ressources belast met het
onderzoek van de kandidaturen, die op 7 mei 2008 overleden is zonder notities na
te laten zodat zij voor een situatie van overmacht kwam te staan. Zij wijst in dat
verband ook met nadruk op de discretionaire bevoegdheid waarover zij beschikt en
die ook in het derde schorsingsarrest nr. 196.613 nog was aanvaard, en stelt dat de
bevorderingscomités in de zaak die hier aan de orde is nu wel duidelijk gemaakt
hebben waarom zij wensten af te stappen van een puur mathematisch model en om
ook een kwalitatieve analyse te maken, wat nu mogelijk was gelet op het gering
aantal kandidaten. Het verrast niet dat de verzoeker in die kwalitatieve analyse
moet onderdoen voor kandidaat Duytschaever, die overigens ten onrechte door het
schorsingsarrest -de gemaakte berekening is niet correct- lager dan de verzoeker
wordt gerangschikt. Dat het eindresultaat van de vergelijking niet verrast en dat het
niet kennelijk onredelijk is de verzoeker achter de benoemden te klasseren blijkt
ook nog uit wat volgt: uit de samenvatting van de evaluatienota’s blijkt dat de
verzoeker het tweede slechtste resultaat behaalde; de vergelijking van de drie
slechtste resultaten, die dicht bijeen liggen -de verzoeker, Ranwez en
Duytschaever- noodzaakt een “kwalitatieve verfijning met bijzondere aandacht
voor het vormingsaspect” en die verfijning toont aan dat de verzoeker terecht als
laatste geklasseerd werd temeer nu hem aangerekend werd dat hij een tweede
poging nodig had om te slagen voor het majoorsexamen; de andere kandidaten
scoren voor het aspect “evaluatiebeoordelingen 1995-2005” en voor het aspect
“vorming majoor” beter dan de verzoeker. Zij besluit dat, om tegemoet te komen
aan de schorsingsarresten, de bevorderingscomités in 2009 uitgelegd hebben wat
de impact was van de bijkomend in het dossier gebrachte beoordelingen van de
chefs van de verzoeker, dat zij ook aangegeven hebben in welke mate de kennis
van de tweede landstaal verrekend werd en dat zij ook verduidelijkt hebben
waarom een andere vergelijkingsmethode werd gebruikt dan in 2005. In
ondergeschikte orde nog betoogt zij dat, in het kader van de vergelijkingsmethode
van 2005, de verzoeker bij het in aanmerking nemen van drie bijkomende punten
voor de beoordeling van zijn vorming, toch nog niet in aanmerking genomen zou
zijn.
IX-6791-10/22
In zijn memorie van wederantwoord repliceert de verzoeker als
volgt: terecht heeft de Raad van State in het schorsingsarrest gesteld dat het bestuur
zelfs niet gepoogd heeft om de puntentabel uit 2005 te verduidelijken, maar een
nieuwe beoordelingsmethode heeft uitgewerkt die volgens het arrest nr. 196.613
bij hem vragen kon oproepen; het schorsingsarrest heeft ook gesteld dat de vraag
naar het gerechtvaardigd karakter van de koerswijziging acuut was en dat de
tussenstap met de globale waardering niet verantwoord werd; de omstandigheid
dat er minder kandidaten vergeleken moesten worden is geen argument om plots
een
geheel
andere
beoordelingsmethode
-de
globale
waardering
per
beoordelingscriterium- in te voeren; de verwerende partij verantwoordt de
wijziging van de beoordelingsmethode door een verwijzing naar het overlijden van
de kolonel die in de zaak gewerkt heeft en de ontstentenis van nagelaten stukken,
maar dat bewijst alleen maar dat er geen stukken bestonden die de eerste
waardering kunnen verantwoorden; volgens hem kan slechts vastgesteld worden
dat de verwerende partij niet weet waarom de verzoeker in 2005 moest buigen voor
andere kandidaten die het diploma van de tweede landstaal niet hadden behaald.
11.
In haar laatste memorie herhaalt de verwerende partij dat het
schorsingsarrest ten onrechte verwijst naar het feit dat de bevorderingscomités na
de eerste schorsing de onregelmatigheid niet rechtgezet hebben, aangezien zij bij
de tweede benoemingsbeslissing niet tussengekomen zijn en dat het derde
schorsingsarrest -mede acht geslagen op het advies van de auditeur in die zaak- het
bestuur niet verbiedt om een andere beoordelingsmethode te hanteren, maar enkel
stelt dat het die methode moet verantwoorden. Zij voegt daaraan toe dat uit de
verwijzing naar de ontstentenis van stukken wegens het overlijden van een
betrokken ambtenaar niet mag afgeleid worden dat de benoemingsbeslissingen
deugdelijke grondslag missen, aangezien er nadien een nieuwe beoordeling
gebeurd is op grond van nieuwe criteria. In ieder geval is de verzoeker zeker niet
onterecht als zwakste kandidaat beoordeeld.
12.
In zijn laatste memorie treedt de verzoeker de zienswijze
uiteengezet in het schorsingarrest bij. Hij herhaalt dat het bestuur, in plaats van te
IX-6791-11/22
verduidelijken op welke gronden het de rangschikking in 2005 heeft opgemaakt,
een nieuwe beoordelingsmethode heeft uitgewerkt die geen grotere transparantie
teweegbrengt, maar het eigenlijk onmogelijk maakt om nog te vergelijken. Zij
herhaalt ook dat de uitleg aangaande het overlijden van kolonel Opsommer erop
neerkomt dat er geen geformaliseerde motieven van de eerste rangschikking
bestaan.
Beoordeling
13.
De Raad van State bevestigt integraal de overwegingen van het
arrest nr. 208.570 van 28 oktober 2010 die hierboven geciteerd zijn. Bijkomend
wordt hierna geantwoord op de punctuele argumentatie van de verwerende partij
na de kennisname van het schorsingsarrest.
14.
Dat de bevorderingscomités inderdaad geen rol gespeeld hebben
bij de totstandkoming van de benoemingsbeslissingen van 8 december 2006, doet
niets af aan de globale vaststelling in het schorsingsarrest dat in de
reparatiebeweging na de eerste schorsing van de benoemingen, geen
verantwoording gegeven is voor de punten op grond waarvan de kandidaten in de
eerste benoemingsprocedure gerangschikt zijn.
15.
In het derde schorsingsarrest -nr 196.613- heeft de Raad van
State gesteld dat de ruime discretionaire bevoegdheid van de benoemende overheid
bij de vergelijking van de titels en verdiensten van de kandidaten niet verhindert
dat
zij,
bij
het
heroverwegen
van
een
onregelmatig
bevonden
benoemingsbeslissing, een methode moet volgen die de kandidaten in staat stelt na
te gaan in hoeverre de eerder vastgestelde gebreken in de besluitvorming zijn
rechtgezet, wat in dat geval niet gebeurd was omdat er toen geopteerd werd voor
een geheel andere beoordelingsmethode die wezenlijk verschilde van de vorige en
die de indruk kon doen ontstaan dat een bepaald resultaat bereikt moest worden,
hetgeen een miskenning inhoudt van de materiële motiveringsplicht. Daarmee
heeft de Raad van State de verwerende partij niet absoluut verboden een ander
IX-6791-12/22
beoordelingssysteem te hanteren: er is enkel gesteld dat het omgooien, zonder
nadere verklaring, van het beoordelingssysteem de verzoeker niet toeliet te
begrijpen waarom zo nodig een nieuw beoordelingssysteem, dat hem opnieuw
achter de anderen rangschikte, gehanteerd moest worden en dat het nieuw systeem
daarom geen grondslag kon vormen voor de nieuwe rangschikking.
In het schorsingsarrest in deze zaak -nr. 208.570- is evenmin
gesteld dat de verwerende partij in geen geval een nieuwe beoordelingsmethode
mocht hanteren. Het tegendeel is waar: er is gesteld dat de verfijning en de
toelichting die de verwerende partij uitgewerkt heeft, op zich bekeken, een
afdoende verantwoording leek te bevatten voor de rangschikking van de
kandidaten. Daar is dan wel aan toegevoegd dat nog altijd geen deugdelijke reden
werd gegeven voor het omgooien van het beoordelingssysteem, terwijl die
verantwoording nochtans prangend was in zoverre het opviel dat bij de waardering
van de aanspraken van de kandidaten en hun rangschikking de tussenstap van de
“globale waardering per beoordelingscriterium” werd ingevoerd.
Met andere woorden, de Raad van State heeft nooit gesteld dat
de verwerende partij de rechtsplicht had om de kandidaten te blijven beoordelen
volgens de methode die in 2005 gehanteerd was; haar is steeds verweten dat zij de
onregelmatigheid die initieel op vraag van de verzoeker was vastgesteld, op een
ondoorzichtige wijze en steeds in het nadeel van de verzoeker geremedieerd heeft.
16.
De verwerende partij verwijst nu naar de onmogelijkheid om het
gebrek dat de Raad van State in het eerste schorsingsarrest heeft vastgesteld, te
herstellen omdat zij wegens het overlijden van een sleutelfiguur in het toenmalig
besluitvormingsproces, niet meer over de nodige gegevens beschikt.
Gewis kan dit gegeven een element zijn om een geheel nieuwe
beoordelingswijze uit te werken, maar daarmee kan de verwerende partij zich niet
ontdoen van de verplichting om, in het licht van het aan de verzoeker verschuldigd
rechtsherstel, specifiek te verduidelijken waarom zij, het algemeen belang voor
IX-6791-13/22
ogen, het noodzakelijk achtte in het beoordelingssysteem de tussenstap van “de
globale waardering per beoordelingscriterium” op te nemen en de rangschikking
niet meer op te stellen op grond van het totaal van de punten behaald op de
verschillende beoordelingscriteria, maar door per criterium de behaalde punten om
te zetten in een “voldoende”, een “goed” of “zeer goed” en die waardering
opnieuw om te zetten in punten die de rangschikking definitief bepaalde. Die
berekeningswijze heeft immers -zeker op het niveau van het bevorderingscomité
van de logistiek- in het nadeel van de verzoeker gespeeld.
17.
De verwerende partij verwijst in haar memorie van antwoord
naar het feit dat er minder kandidaten vergeleken moesten worden en dat er in het
verleden
“niet
voldoende
rekening
gehouden
was
met
kwalitatieve
beoordelingselementen”. Zij verwijst daarmee inzonderheid naar de waardering
voor het beoordelingscriterium “vorming”, waarin de verzoeker de mindere was
van de andere kandidaten.
Ook dat verklaart evenwel niet waarom de originele waardering
van de kandidaten, waarin het criterium “vorming” reeds was opgenomen en met
een bepaald gewicht in de beoordeling betrokken -10% van het totaal-, dan toch
nog bijkomend moet aangevuld worden met een “globale waardering per
beoordelingscriterium”. Een groter belang toekennen aan de beoordeling van het
element “vorming”, waarin de verzoeker inderdaad beduidend minder scoorde dan
de andere kandidaten waarmee hij nu vergeleken wordt, ware immers op een
doorzichtiger manier bereikt door aan het element “vorming” meer gewicht te
hechten, maar dat heeft de verwerende partij blijkbaar niet gewild. En in ieder
geval blijkt uit het dossier niet waarom de verscherpte aandacht voor het criterium
van de “vorming” slechts kan bereikt worden door het nieuwe element van de
“globale waardering” op alle beoordelingscriteria toe te passen. Voorts wordt ook
niet ingezien waarom de “kwalitatieve beoordeling”, wanneer zij toch in een
puntentabel wordt gevat, een grotere rol zou moeten spelen wanneer slechts enkele
kandidaten beoordeeld worden.
IX-6791-14/22
De invoeging van het criterium van de globale waardering heeft
in het nadeel van de verzoeker gespeeld. De waardering van de verdiensten van de
kandidaten met of zonder de “globale waardering” geeft binnen het
bevorderingscomité van de logistiek immers een verschillende uitslag. De
verwerende partij bekritiseert de berekening die in het schorsingsarrest gemaakt is,
maar dienaangaande stelt de Raad van State bij herberekening vast dat, ongeacht of
de beoordeling voor de criteria 3 tot 10 nu op 9 dan wel op 10 gewaardeerd wordt
zoals de verwerende partij betoogt, de cijfermatige waardering zonder de
tussenstap van de globale waardering een andere rangschikking oplevert dan die
met de globale waardering: de verzoeker komt dan op de vierde plaats, Verdebout
op de eerste.
19.
De vaststelling blijft dat de verwerende partij mede in het licht
van het rechtsherstel waartoe het eerste schorsingsarrest haar verplichtte, geen
deugdelijke verantwoording kan geven voor de nieuwe beoordelingsmethode die
zij gehanteerd heeft, inzonderheid waar zij de bestreden benoemingsbeslissing
mede steunt op het nieuwe criterium van de globale waardering van alle
beoordelingscriteria, terwijl dit criterium -naar blijkt uit de herberekening van de
cijfers die aan het bevorderingcomité van de logistiek voorlagen- precies in het
nadeel van de verzoeker heeft gespeeld.
De gebrekkige vergelijking van de verdiensten van de
kandidaten vitieert de rangschikking die het bevorderingscomité van de logistiek
en na hem het intermachtencomité heeft gemaakt. Zij werkt door naar het
bestreden besluit.
Het middel is gegrond.
IX-6791-15/22
VII. Onderzoek van het beroep tegen de impliciete weigering om de verzoeker te
benoemen.
20.
De verzoeker zet uiteen waarom hij de nietigverklaring nastreeft
van de impliciete weigering om hem tot majoor te benoemen. In het arrest van
1 oktober 2009 is nog aangenomen dat vooralsnog niet aannemelijk werd gemaakt
dat bijzondere omstandigheden tot de schorsing en de vernietiging van de
impliciete weigering konden leiden, maar er zijn grenzen aan alles en met het
bestreden besluit wordt hij voor de vierde keer geweerd. De verwerende partij
slaagt er ook nu niet in een deugdelijk motief naar voor te brengen voor de
benoeming van zijn concurrenten en bijgevolg is er reden om de weigering om hem
te benoemen te vernietigen. Hij alludeert op de leer van de arresten Van Poucke,
nr. 72.652 van 24 maart 1998 en Audenaarde, nr. 98.070 van 27 juli 2001, waarin
uit het blijvend falen van de overheid opgemaakt werd dat zij geen reden had om de
verzoeker niet te benoemen.
21.
In het arrest nr. 208.570 van 28 oktober 2010 is de vordering van
de verzoeker ingewilligd op volgende gronden:
“20.
De verzoeker heeft gekandideerd voor de benoeming tot majoor.
Het was zijn vijfde en laatst mogelijke deelname en hij was, op basis van zijn
anciënniteit, op de eerste plaats gerangschikt.
Na de bespreking van de kandidaturen door het bevorderingscomité op
20 oktober 2005 werd de verzoeker, rekening houdend met de punten die aan de
kandidaten werden toegekend, niet in nuttige orde gerangschikt en heeft de
Koning de kandidaten met de hoogste puntenscore benoemd. Dat
benoemingsbesluit is met het arrest nr. 162.708 van 25 september 2006
geschorst omdat geen verantwoording voor de punten bestond en omdat geen
rekening gehouden werd met het behalen door de verzoeker van het
getuigschrift van de grondige kennis van de tweede landstaal, een gegeven dat
onmiskenbaar in het voordeel van de verzoeker had moeten spelen.
Bij het hernemen van de benoemingsprocedure hebben de
bevorderingscomités op 14 april 2008 de kandidaturen van de rechtstreeks
betrokkenen opnieuw onderzocht. Zij hebben nu voor elke kandidaat concrete
gegevens met betrekking tot hun loopbaan vermeld en elementen aangehaald uit
hun evaluaties over de laatste tien jaar. Evenwel, in plaats van die gegevens
terug te koppelen aan de cijfertabel opgemaakt op 20 oktober 2005 -waardoor
IX-6791-16/22
de verzoeker zicht zou gekregen hebben op de grondslagen van de
rangschikking die voor hem nadelig was uitgevallen- hebben de
bevorderingscomités dan, zonder de noodzaak daarvan te bewijzen, een geheel
andere beoordelingsmethode gebruikt die de verzoeker opnieuw buitenspel
zette. Die beoordelingsmethode doorstaat vervolgens de toetsing door de Raad
van State niet: een eerste keer niet in het arrest van 1 oktober 2009 wegens een
totaal gebrek aan verantwoording; nu ook niet omdat de opgegeven
verantwoording niet voldoet. Het is dan ook zeer de vraag of de verwerende
partij wel een deugdelijke verantwoording heeft. In de huidige stand van de
rechtspleging wordt aangenomen dat zij die deugdelijke verantwoording niet
heeft.
21.
De achtereenvolgende pogingen van het bestuur om de
onregelmatig bevonden initiële rangschikking van de kandidaten te handhaven,
zijn zoveel aanwijzingen dat de verwerende partij niet geneigd is om zich bij de
vergelijking van de kandidaten en de plaats van de verzoeker daarin transparant
op te stellen. Het lijkt er veeleer op dat zij alle mogelijkheden te baat neemt om
een nuttige rangschikking van de verzoeker te vermijden, wat het vermoeden
wekt dat zij de echte motieven van de achteruitstelling van de verzoeker
verborgen wenst te houden.
Aangezien de verwerende partij na drie schorsingsarresten waarin zij werd
aangemaand om meer duidelijkheid te verschaffen over de situatie van de
verzoeker en om in alle transparantie de kandidaturen te vergelijken, haar
opstelling niet corrigeert, kan de Raad van State niet anders dan besluiten dat de
verwerende partij haar discretionaire bevoegdheid oneigenlijk gebruikt.
Dergelijke negatieve houding, die volledig in het nadeel van de verzoeker
uitvalt, kan enkel doorbroken worden door de schorsing te bevelen van de
impliciete weigering om de verzoeker te benoemen.”
22.
In haar memorie van antwoord stelt de verwerende partij dat de
Raad van State haar een gebrek aan transparantie en het mogelijk achterhouden
van motieven verwijt en aldus een miskenning van het arrest nr. 196.613. Dat
arrest verwijt het bestuur evenwel enkel dat het, zonder daarvoor een verklaring te
geven, in 2009 een andere beoordelingswijze gehanteerd heeft dan in 2005 maar
het arrest verwerpt het principe van de nieuwe beoordelingswijze niet; het is
slechts in het schorsingsarrest dat voor het eerst duidelijk wordt gesteld dat de
verzoeker recht zou hebben op een beoordeling volgens de methode 2005.
Nochtans heeft de verwerende partij met het bestreden besluit niets anders gedaan
dan wat het arrest nr. 196.613 haar bevolen heeft, met name motiveren waarom een
nieuwe beoordelingsmethode nodig was.
IX-6791-17/22
In zijn memorie van wederantwoord repliceert de verzoeker dat
de Raad van State met zijn arrest nr. 196.613 de verwerende partij terecht gewezen
heeft op en uiteengezet heeft dat de verzoeker zich vragen kon stellen bij de
integriteit van de besluitvorming. Hij voegt daaraan toe dat de verwerende partij
alsnog blijft weigeren de verzoeker te benoemen.
In zijn laatste memorie herinnert de verzoeker eraan dat de
verwerende partij wegens haar niet-transparante opstelling verhindert dat de Raad
van State zijn controlebevoegdheid uitoefent en dat het bestuur na een
vernietigingsarrest de aangelegenheid correct moet heroverwegen op gevaar af
vastgesteld te zien dat het de echte motieven van zijn besluit achterhoudt. Het
oneigenlijk gebruik van een discretionaire bevoegdheid moet in extreme
omstandigheden als deze welke hier aan de orde zijn, leiden tot de vaststelling dat
er geen discretionaire beoordelingsruimte meer bestaat. Om zijn standpunt kracht
bij te zetten verwijst hij naar het feit dat de militairen, wier benoeming geschorst
werd, toch worden betrokken bij verdere bevorderingsbeslissingen en met name
met het oog op hun doorbevordering tot luitenant-kolonel.
24.
In haar laatste memorie benadrukt de verwerende partij dat het
arrest nr. 196.613 niet per definitie een nieuw beoordelingssysteem afgewezen
heeft maar dat de Raad van State op dat ogenblik enkel vragen had bij de
verantwoording van de “wezenlijk verschillende beoordelingsmethode”. Zij
besluit daaruit dat in het schorsingsarrest ten onrechte gesteld wordt dat het
rechtsherstel aan de verzoeker “geen wijziging van het beoordelingssysteem
noodzaakte en de verwerende partij daar in dat arrest op aangerekend werd”. Zij
stelt dat zij met het bestreden besluit gewoon het arrest nr. 196.613 nagekomen is
en daarmee zeker niet getuigt van kwade wil; uit de wijze waarop zij de
verschillende schorsingsarresten geïmplementeerd heeft blijkt dat zij steeds te
goeder trouw gehandeld heeft en dat in die omstandigheden de vernietiging van de
impliciete weigering om te benoemen niet verantwoord is.
IX-6791-18/22
Zij stelt vervolgens ook dat de vaststelling dat zij geen
discretionaire beoordelingsbevoegdheid meer heeft, niet betekent dat de verzoeker
een recht krijgt om tot majoor bevorderd te worden, maar enkel een recht om
volgens de beoordelingsmethode van 2005 beoordeeld te worden, zulks op een
transparante wijze en met respect van alle schorsingsarresten. Het recht op
benoeming van de verzoeker botst met het recht van de andere kandidaten om, na
vergelijking met de verzoeker, in aanmerking te komen voor een bevordering,
aangezien het recht van de verzoeker slechts moet resulteren in het voorbijgaan aan
één van de kandidaten. Het recht op benoeming resulteert enkel in de rechtsplicht
voor het bestuur om zich opnieuw uit te spreken en de auditeur-verslaggever heeft
in zijn verslag in de schorsingszaak terecht gesteld dat uit de motieven van de
voorgaande arresten niet kon worden opgemaakt dat het bestuur geen redenen kon
hebben om de verzoeker niet te benoemen of hem niet de voorkeur te geven op de
andere kandidaten.
Beoordeling
25.
Het belang van een verzoeker bij de vernietiging van de
impliciete weigering om hem te benoemen bestaat erin dat hem, bijkomend bij het
voordeel dat het verdwijnen van het benoemingsbesluit op grond van de motieven
van het annulatiearrest hem oplevert, een wapen wordt ter hand gesteld om zelf in
de geambieerde betrekking benoemd te worden.
26.
De Raad van State bevestigt met het oog op het gegrond
bevinden van het annulatieberoep, integraal de overwegingen van het
schorsingsarrest.
Bij de bespreking van het middel is gesteld dat noch in het arrest
nr. 196.613, noch in het schorsingsarrest nr. 208.570 gesteld is dat de verzoeker er
recht op heeft dat de rangschikking opgemaakt wordt volgens de methode die in
2005 gehanteerd werd. In die arresten is enkel gesteld dat de verwerende partij er
niet
in
slaagt
een
deugdelijke
verantwoording
te
geven
voor
de
IX-6791-19/22
beoordelingscriteria die zij gehanteerd heeft voor de rangschikking van de
kandidaten die voor de verzoeker nadelig uitvalt.
De verwerende partij kan gevolgd worden in haar uiteenzetting
dat zij, binnen de grenzen van haar discretionaire bevoegdheid, strikt de
overwegingen van de schorsingsarresten nagekomen is: na het eerste
schorsingsarrest heeft zij een verantwoording gegeven voor de punten, na het
tweede schorsingsarrest heeft zij een andere beoordelingsmethode gehanteerd en
na het derde schorsingsarrest heeft zij die methode verantwoord. Uit de
opeenvolgende beslissingen die zij genomen heeft kan de Raad van State evenwel
opmaken dat zij, zonder daarvoor een deugdelijke reden te kunnen aanbrengen,
haar discretionaire bevoegdheid stuurt in een richting die precies voor de verzoeker
nadelig blijft uitvallen. Die vaststelling doet besluiten dat hic et nunc geen
deugdelijke reden bedacht kan worden om de verzoeker van een nuttige
rangschikking af te houden en hem niet te benoemen, hetgeen de vernietiging
rechtvaardigt van de impliciete weigering om de verzoeker te benoemen.
VIII. Onderzoek van het beroep tegen het koninklijk besluit van 24 februari 2010
27.
In het schorsingsarrest nr. 208.570 is de vordering tot schorsing
van dit besluit toegekend op grond van de volgende overweging:
“22.
De verzoeker voert aan dat R. Buekenhout enkel tot
luitenant-kolonel bevorderd kan worden als hij titularis is van de graad van
majoor, zodat de vernietiging van zijn benoeming in die graad tot rechtstreeks
gevolg heeft dat zijn verdere bevordering geen deugdelijke grondslag heeft.
De verwerende partij betwist niet dat geen benoeming tot luitenant-kolonel
mogelijk is wanneer de betrokkene niet bekleed is met de graad van majoor. De
vaststelling dat de benoeming van R. Buekenhout tot majoor onregelmatig is
leidt onontkoombaar tot de onregelmatigheid van zijn benoeming tot
luitenant-kolonel.”
28.
De verwerende partij heeft niet gereageerd op de voormelde
overwegingen van het schorsingsarrest. Zij worden thans met het oog op het
gegrond bevinden van het middel bevestigd.
IX-6791-20/22
BESLISSING
- De
zaken
A.
196.399/IX-6791
en
A.
196.959/IX-6861
worden
samengevoegd.
2. De Raad van State vernietigt:
- het koninklijk besluit van 21 december 2009 waarbij A. Duytschaever,
S. Ranwez, R. Buekenhout, J.-M. Verdebout en M. Decolle met ingang van
26 december 2005 worden benoemd in de graad van majoor en waarbij
L. Lams met ingang van dezelfde dag wordt benoemd tot korvetkapitein;
- de impliciete weigering om de verzoeker met ingang van 26 december 2005
tot majoor te benoemen;
- het koninklijk besluit van 24 februari 2010 waarbij R. Buekenhout met
ingang van 26 september 2010 wordt benoemd in de graad van
luitenant-kolonel.
- Dit arrest dient bij uittreksel te worden bekendgemaakt op dezelfde wijze
als de vernietigde besluiten.
- De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van de vorderingen tot
schorsing en de beroepen tot nietigverklaring, begroot op 700 euro.
IX-6791-21/22
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 26 september
2011, door de Raad van State, IXe kamer, samengesteld uit:
André Vandendriessche,
kamervoorzitter,
Daniël Moons,
staatsraad,
Bert Thys,
staatsraad,
bijgestaan door
Wim Geurts,
De griffier
Wim Geurts
griffier.
De voorzitter
André Vandendriessche
IX-6791-22/22