Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2012:ARR.220.145 (2012-07-03)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 220.145 van 3 juli 2012 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 220.145 van 3 juli 2012
in de zaken A. 187.041/XII-5341 (I)
A. 191.444/XII-5723 (II)
In zake:
de NV BRASSCHAAT FINANCIAL HOLDING
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Peter Flamey en Joost Bosquet
kantoor houdend te 2018 Antwerpen
Jan Van Rijswijcklaan 16
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
I. het AUTONOOM GEMEENTEBEDRIJF BRASSCHAAT
II. de GEMEENTE BRASSCHAAT
beiden bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Bob Martens
kantoor houdend te 1000 Brussel
Louizalaan 106
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
I.+II. de NV VAN ROEY
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Dirk De Keuster
kantoor houdend te 2970 Schilde
Eekhoornlaan 19
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de beroepen
1.
Het beroep in de zaak A. 187.041/XII-5341, ingesteld op
4 april 2008, strekt tot de nietigverklaring van “de beslissing van de raad van
bestuur van het Autonoom Gemeentebedrijf Brasschaat van 31 januari 2008
waarbij na intrekking van de beslissingen van 6 december 2007 en 19 december
2007 ingevolge het arrest van de Raad van State nr. 178.884 van 24 januari 2008
XII-5341-1/14
werd besloten na heroverweging en op basis van de reeds gevoerde
onderhandelingen, de uitvoering van de percelen 1 en 2 van de opdracht inzake
de samenwerking voor de inrichting, commercialisatie, financieel beheer en
parkmanagement
van
het
bedrijventerrein
en/of
kazernegebouw
Lt. Coppenskazerne te Brasschaat toe te wijzen aan de n.v. Van Roey en niet aan
de n.v. Brasschaat Financial Holding”.
Het beroep in de zaak A. 191.444/XII-5723, ingesteld op
6 februari 2009, strekt tot de nietigverklaring van “het besluit van de
gemeenteraad van 18 december 2008 van de gemeente Brasschaat houdende de
goedkeuring voor het verlenen van een zekerheid voor het toekennen van een
krediet ter financiering van de constructiewerkzaamheden aan het kazernegebouw
Lt. Coppens ten voordele van de n.v. Campus Luitenant Coppens, zekerheid ten
behoeve van een hypothecaire inschrijving ten belope van 100.000 € en een
hypothecair mandaat ten belope van 10.525.000 € te vestigen op het recht van
erfpacht van het kazernegebouw, en bestaande uit zgn. instaprechten teneinde
eventueel in de plaats te treden van de gemeente bij de exploitatie van het
kazernegebouw en een negatieve belofte in hoofde van de gemeente haar
eigendom niet te vervreemden dan wel verder te bezwaren zonder voorafgaande
instemming van Dexia Bank”.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
Bij arrest nr. 180.547 van 6 maart 2008 is de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in de zaak A. 187.041/XII-5341
verworpen.
In beide zaken heeft de verwerende partij een memorie van
antwoord en de verzoekende partij een memorie van wederantwoord ingediend.
De nv Van Roey heeft in beide zaken een verzoekschrift tot
tussenkomst ingediend. De tussenkomsten zijn toegestaan bij beschikkingen van
19 mei 2008 en 21 april 2009. De tussenkomende partij heeft in beide zaken een
memorie ingediend.
XII-5341-2/14
Eerste auditeur Jos Stevens heeft in beide zaken een verslag
opgesteld.
De
verzoekende
partij,
de
verwerende
partij
en
de
tussenkomende partij hebben in beide zaken een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 27 maart 2012.
Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Matthias Valkeniers, die loco advocaten Peter
Flamey en Joost Bosquet verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Barteld
Schutyser, die loco advocaat Bob Martens verschijnt voor de verwerende partijen,
en advocaat Alexander Vandervennet, die loco advocaat Dirk De Keuster
verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Jos Stevens heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
Het Autonoom Gemeentebedrijf Brasschaat (hierna: AG
Brasschaat) schrijft in mei 2007 een onderhandelingsprocedure met voorafgaande
bekendmaking uit voor een publiek-private samenwerking inzake het inrichten,
commercialiseren, financieel beheer en parkmanagement van het bedrijventerrein
en/of kazernegebouw Lt. Coppenskazerne te Brasschaat.
3.2.
Met een brief van 24 mei 2007 wordt de nv Vaartkaai een
oproep tot kandidatuurstelling voor deze opdracht bezorgd.
XII-5341-3/14
Op 9 juni 2007 dient de nv Vaartkaai haar kandidatuur in. De
nv Van Roey doet dit op 12 juni 2007.
Met een brief van 3 juli 2007 wordt de nv Vaartkaai ervan op
de hoogte gebracht dat haar kandidatuur werd geselecteerd. Op 20 juli 2007
wordt de nv Vaartkaai het bestek bezorgd. Ook de nv Van Roey wordt
geselecteerd en ontvangt het bestek.
3.3.
Met een brief van 13 september 2007 meldt de nv Vaartkaai
aan het AG Brasschaat dat “per 24.8.07 onze nv alle aandelen van onze
werkmaatschappijen hebben overgedragen aan onze nieuwe holding: Brasschaat
Financial Holding nv [...]. BFH met een eigen vermogen van 130 miljoen euro,
zal het dossier voor Ltd Coppenskazerne verder afhandelen”. Het betreft huidige
verzoekende partij.
3.4.
Op 14 september 2007 dient huidige verzoekende partij een
offerte in. Bij brief van 26 november 2007 volgt een BAFO-offerte.
3.5.
Op
6
december
2007
wordt
een
“voortgangsverslag”
goedgekeurd door de raad van bestuur van het AG Brasschaat. In dit verslag
wordt beslist om met drie inschrijvers te onderhandelen, waaronder verzoekende
partij en de nv Van Roey. Op 19 december 2007 beslist het AG Brasschaat om de
opdracht te gunnen aan de nv Van Roey.
3.6.
Tegen deze gunningsbeslissing stelt verzoekende partij bij de
Raad van State een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid
in, die resulteert in een schorsing, bevolen bij arrest nr. 178.884 van 24 januari
2008.
3.7.
Op 31 januari 2008 beslist de raad van bestuur van het AG
Brasschaat om, gelet op het schorsingsarrest, de beslissingen van 6 en
19 december 2007 in te trekken. Op diezelfde datum wordt een nieuwe
gunningsbeslissing genomen. De opdracht wordt opnieuw toegewezen aan de nv
Van Roey. Dit is de bestreden beslissing in de zaak A. 187.041/XII-5341.
XII-5341-4/14
3.8.
Verzoekende partij stelt tegen deze beslissing een vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in bij de Raad van State. Deze
wordt verworpen in het arrest nr. 180.547 van 6 maart 2008.
3.9.
In
uitvoering
van
het
project
inzake
het
inrichten,
commercialiseren, financieel beheer en parkmanagement van het bedrijventerrein
en/of kazernegebouw Lt. Coppenskazerne neemt de gemeenteraad van Brasschaat
op 18 december 2008 de beslissing die het voorwerp is van de zaak
A. 191.444/XII-5723 en die door verzoekende partij als een gevolgakte van de
gunningsbeslissing van 31 januari 2008 wordt beschouwd.
IV. Samenvoeging
4.
Het
is
passend
de
zaken
A.
187.041/XII-5341
en
A. 191.444/XII-5723 samen te voegen, aangezien zij de afwikkeling van
eenzelfde opdracht betreffen.
V. Ontvankelijkheid van het beroep A. 187.041/XII-5341
De exceptie
5.
Het AG Brasschaat werpt een exceptie op betreffende het
belang van verzoekende partij. Zij betoogt:
“De verzoekende partij voor uw Raad, zijnde de partij die een offerte had
ingediend – de nv Brasschaat Financial Holding -, kan niet worden
beschouwd als de rechtsopvolger van de vennootschap die door
verwerende partij werd geselecteerd tijdens de selectiefase, zijnde de nv
Vaartkaai”.
Het feit dat het AG Brasschaat tijdens de gunningsprocedure
geen voorbehoud over deze problematiek formuleerde is volgens verwerende
partij geheel aan nv Vaartkaai te wijten: deze heeft in haar voormeld schrijven
van 13 september 2007 immers een verkeerde voorstelling van de feiten gemaakt,
door daarin ten onrechte de indruk te geven dat de nv Brasschaat Financial
Holding volledig, ook wat de litigieuze opdracht betreft, in alle rechten en
XII-5341-5/14
plichten was getreden van de nv Vaartkaai. Uit de stukken die thans in het kader
van de procedure voor de Raad van State worden voorgelegd, blijkt dat dit een
foutieve verklaring is. Het AG Brasschaat mag dan ook thans in de procedure
voor de Raad van State een exceptie van gebrek aan belang opwerpen na
kennisname van de bijkomende stukken.
Het AG Brasschaat verwijst voorts naar het maatschappelijk
doel van de nv Brasschaat Financial Holding, zoals omschreven in de statuten
van deze vennootschap. Aan de nv Brasschaat Financial Holding worden in de
splitsingsakte enkel activiteiten opgedragen inzake de deelname in andere
vennootschappen, ondernemingen, bedrijven en verenigingen, doch geen
onroerend-goedactiviteit. Het AG Brasschaat wijst er op dat de kwestieuze
opdracht, een operationele onroerend-goedactiviteit, geenszins kan worden
beschouwd als een holdingactiviteit zoals omschreven in de statuten van de
nv Brasschaat Financial Holding. De deelname aan de gunningsprocedure is
aldus bij de nv Vaartkaai gebleven en de nv Brasschaat Financial Holding heeft
zich ten onrechte gemeld als rechtsopvolger in de gunningsprocedure.
Aan het AG Brasschaat werd voorts op geen enkel ogenblik het
bewijs voorgelegd dat de nv Brasschaat Financial Holding voldoet aan de criteria
inzake financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid vereist
voor de opdracht. Het anticipatieve betoog in het verzoekschrift dat de
holdingmaatschappij voor elke opdracht een nieuwe, zogenaamde werkmaatschappij opricht waarin de nodige passiva en activa worden ondergebracht,
is nieuw, bijgevolg niet tijdig en kan dus niet worden aanvaard, omdat tijdens de
gunningsprocedure dit argument niet werd aangebracht. Het komt de inschrijver
toe om aan te tonen dat hij, na een wijziging in de vennootschapsstructuur, nog
voldoet aan de gestelde selectievereisten.
Het AG Brasschaat besluit: aangezien de nv Brasschaat
Financial Holding niet gerechtigd was om op te treden als inschrijver in de
gunningsprocedure, beschikt zij thans evenmin over het rechtens vereiste belang
om een verzoekschrift tot nietigverklaring in te dienen bij de Raad van State.
6.
Tussenkomende partij sluit zich aan bij de exceptie.
XII-5341-6/14
In haar memorie van wederantwoord repliceert verzoekende
partij dat het AG Brasschaat geen enkel rechtmatig belang heeft om post factum,
in de loop van de procedure voor de Raad van State, voor het eerst op te werpen
dat verzoekende partij, nu zij nooit een kandidatuur zou hebben ingediend, op
geen enkele wijze een regelmatige offerte had kunnen indienen. De offerte werd
tijdens de gunningsprocedure immers niet als onregelmatig beschouwd.
Verzoekende partij betoogt vervolgens dat het AG Brasschaat
tijdens de gunningsprocedure niet werd misleid door de verklaringen van
verzoekende partij. In de splitsingsakte zelf werd immers aangegeven welke
activa en passiva al dan niet werden overgedragen aan de nv Brasschaat Financial
Holding. Hierbij merkt zij op dat betreffende de kwestieuze gunningsprocedure er
geen activa en passiva konden worden achtergelaten in de nv Vaartkaai. De
immateriële rechten die zouden ontstaan door het aanvaarden van de kandidatuur
van de nv Vaartkaai kunnen immers niet worden beschouwd als onroerende
goederen, onroerende rechten of vastgoedactiviteiten. De aanvaarding van een
kandidatuur houdt voorts geen rechtens afdwingbare verplichtingen in, noch enig
vermogensvoordeel, zodat deze niet op de balans van de vennootschap dient te
worden geboekt. Vervolgens herneemt verzoekende partij haar betoog uit het
verzoekschrift dat, hoewel het deelnemen aan bevragingsprocedures geen
typische holdingactiviteit inhoudt, de holding als ze een opdracht binnenhaalt een
afzonderlijke werkvennootschap zal oprichten voor de activiteiten die na de
gunning zullen moeten plaatsvinden. Dat het maatschappelijk doel van de
holdingmaatschappij niet vermeldt dat zij kan overgaan tot ontwikkeling van
bedrijventerreinen en de uitvoering van globale aannemingsactiviteiten, bewijst
op zichzelf dan ook niets. In de splitsingsakte wordt trouwens vermeld dat in
geval van twijfel er wordt vermoed dat de rechten en plichten zijn overgedragen
aan de nv Brasschaat Financial Holding.
Het aanvaarden van de exceptie zou voorts in strijd zijn “met
de rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EG en het daarin vervatte efficiëntiebeginsel dat iedere inschrijver die belang heeft (of heeft gehad) bij een
overheidsopdrachtenprocedure de toegang tot de rechter waarborgt”.
XII-5341-7/14
Verzoekende partij verwijst nog naar een arrest van de Raad
van State, nr. 176.389 van 31 oktober 2007, waarin volgens haar aan een
verwerende partij en tussenkomende partij werd ontzegd om een exceptie in te
roepen gesteund op beweerde onregelmatigheden van de offerte van de
verzoekende partij die de gehele procedure zouden aantasten. Dit is hier ook het
geval: in die veronderstelling werd dan immers een geselecteerde inschrijver, de
nv Vaartkaai, nooit uitgenodigd om een offerte in te dienen.
In een laatste memorie verwijst verzoekende partij nog naar de
splitsingsakte en stelt zij dat deze niet correct wordt geïnterpreteerd. Verzoekende
partij wijst er voorts op dat ook de nv Vaartkaai in haar kandidatuur stelde
gebruik te zullen maken van werkmaatschappijen. Het is met andere woorden de
holdingactiviteit van de nv Vaartkaai die relevant is voor de opdracht, niet de
vastgoedactiviteit. De holdingactiviteit behelst overigens via de werkmaatschappijen ook de dienstverrichting inzake onroerend goed. Verzoekende partij
brengt in dit verband haar jaarrekening voor 2007 bij waaruit moet blijken dat zij
niet enkel holdingactiviteiten uitoefent maar ook zelf kosten maakt voor
dienstverlening inzake vastgoed.
Beoordeling
8.
In de eerste plaats wordt aanvaard dat het AG Brasschaat de
betrokken exceptie opwerpt. Het AG Brasschaat steunt zijn betoog inzake de
onregelmatigheid van de offerte van verzoekende partij immers op feitelijke
elementen waarvan het pas door en in de loop van de huidige annulatieprocedure
kennis kreeg.
9.
Wat de essentie van de exceptie betreft dient in de eerste plaats
te worden vastgesteld dat de vennootschap die een offerte heeft ingediend, de nv
Brasschaat Financial Holding, niet de geselecteerde vennootschap is, de nv
Vaartkaai.
In het voormelde schrijven van 13 september 2007, daterend
van na de selectiebeslissing, maakt de nv Vaartkaai wel gewag van een
overdracht van “alle aandelen van onze werkmaatschappijen” aan de “nieuwe
XII-5341-8/14
holding”, de nv Brasschaat Financial Holding, en geeft zij te kennen dat deze
vennootschap “het dossier verder zal afhandelen”. Huidige verzoekende partij
wordt aldus zonder meer naar voren geschoven als de algehele rechtsopvolger
van de nv Vaartkaai.
Bij notariële akte van 24 augustus 2007 werd echter slechts de
partiële splitsing van de nv Vaartkaai voltrokken. De splitsingsakte luidt onder
meer als volgt:
“De vergadering beslist tot met splitsing gelijkgestelde verrichting als
bedoeld in de artikelen 677, 674 en 742 tot 757 van het Wetboek van
vennootschappen, overeenkomstig het voornoemde voorstel en het
aanvullend en verbeterend voorstel, door overdracht van de activa en
passiva die de holdingactiviteit uitmaken van de naamloze vennootschap
'Vaartkaai' [...] aan de nieuw op te richten naamloze vennootschap
'Brasschaat Financial Holding' [...].
Alle sedert één januari tweeduizend en zeven door de overdragende
vennootschap gestelde verrichtingen betreffende de activa en passiva, die
de holdingactiviteit uitmaken, zullen voor rekening zijn van de
overnemende vennootschap [...].
[...]
Teneinde elk misverstand te vermijden wordt hierbij uitdrukkelijk bepaald
dat onder meer de volgende vermogensbestanddelen (geen limitatieve
opsomming) niet behoren tot de holdingactiviteit van de overdragende
naamloze vennootschap 'Vaartkaai' en bijgevolg in het vermogen blijven
van de overdragende vennootschap 'Vaartkaai' (met inbegrip van alle
vorderingen, rechten en plichten daaraan verbonden):
- [...]
- in het algemeen alle onroerende goederen en de overeenkomsten en
activiteiten van de overdragende naamloze vennootschap 'Vaartkaai' die
daarmee verband houden.
[...]
Algemene voorwaarden van de overdracht
- De op te richten naamloze vennootschap 'Brasschaat Financial Holding'
zal de eigendom van de ingevolge deze partiële splitsing over te nemen
goederen van de holdingactiviteit verkrijgen vanaf heden, vierentwintig
augustus tweeduizend en zeven, ingevolge de overgang onder algemene
titel.
[...]
- De overnemende vennootschap 'Brasschaat Financial Holding' wordt in
de plaats gesteld en gesubrogeerd, zonder dat daaruit schuldvernieuwing
zou kunnen voortvloeien, in alle rechten en vorderingen van de
overdragende naamloze vennootschap verbonden aan de overgedragen
activa en passiva die de holdingactiviteit uitmaken.
XII-5341-9/14
- Alle activa en passiva waarvan niet met zekerheid kan worden
vastgesteld of zij aan de overdragende dan wel aan de overnemende
vennootschap verblijven, respectievelijk toekomen, zullen gealloceerd
worden aan de overnemende vennootschap 'Brasschaat Financial
Holding'.
[...]”.
De procedure tot splitsing van de nv Vaartkaai was aldus
afgerond vóór het voormelde schrijven van 13 september 2007 aan het AG
Brasschaat. Dit schrijven is dan ook onvolledig en zelfs misleidend aangezien op
generlei wijze melding wordt gemaakt van de splitsing - deze gegevens
belangden het AG Brasschaat als aanbestedende overheid nochtans aan. Door het
AG Brasschaat niet afdoende te informeren over het verloop en de inhoud van de
partiële splitsing van de nv Vaartkaai, die niet zonder meer blijkt te herleiden tot
de zogenaamde overdracht “van alle aandelen van onze werkmaatschappijen” aan
verzoekende partij, de nv Brasschaat Financial Holding, hetgeen niet de indruk
van een splitsing wekt, moet worden aangenomen dat de nv Vaartkaai het AG
Brasschaat in dwaling heeft gebracht omtrent de draagwijdte van de betrokken
vennootschapsrechtelijke verrichting.
11.
Dergelijk handelen is niet verenigbaar met de zorgvuldigheids-
plicht die van degene die met een overheid wil contracteren, mag worden
verwacht. Deze dient de overheid onverwijld en correct te informeren over een
ingrijpende wijziging in de vennootschapsstructuur die met zijn juridische
identiteit heeft te maken. Aldus kan verwerende partij niet worden verweten dat
zij, voortgaande op de voormelde onjuiste informatie, aannam dat verzoekende
partij een soort algehele rechtsopvolger was die, steunend op de selectie van haar
voorganger de nv Vaartkaai, de offerte mocht indienen. Nu er geen algemene
rechtsopvolging blijkt, dient verzoekende partij het bewijs te leveren dat zij op
grond van de partiële splitsing gerechtigd was zich voor de in het geding zijnde
opdracht te gedragen als was zij in de rechten en plichten getreden van de
geselecteerde nv Vaartkaai. Zij had dat in alle openheid kunnen doen door de
aangehaalde splitsingsakte mee te delen aan verwerende partij, doch zij
verzuimde zulks en ontweek aldus mogelijke discussies over haar selectie door
zich te beperken tot het voormelde schrijven van 13 september 2007.
XII-5341-10/14
Uit de aangehaalde splitsingsakte is in elk geval niet duidelijk
af te leiden of de overdrachten aan verzoekende partij ook het te dezen in het
geding zijnde project betrof, dat daarin in elk geval niet wordt vermeld. In de akte
is integendeel te lezen dat slechts “de verrichtingen betreffende de activa en
passiva, die de holdingactiviteit uitmaken” voor rekening zijn van verzoekende
partij.
Nu uit het maatschappelijk doel van verzoekende partij blijkt
dat dit holdingactiviteiten betreft, is veeleer aan te nemen dat een in essentie
onroerende verrichting die de in het geding zijnde opdracht is, niet in een
holdingactiviteit is in te passen.
De opdracht strookt daarentegen wel met het maatschappelijk
doel van de nv Vaartkaai, namelijk onroerende verrichtingen, zoals verwoord in
haar statuten:
“alle handel in onroerende verrichtingen en namelijk de aankoop,
verkoop, ruilen, huren, verhuren, het doen of laten bouwen, bebouwen en
ombouwen, het verhandelen, het verkavelen, het doen of laten slopen, het
verwezenlijken, als belegging of anderszins, de uitbating en het beheer, in
de ruimste zin van alle onroerende goederen, al dan niet bebouwd” (stuk 5
van tussenkomende partij, bijlage bij het Belgisch Staatsblad van
22 september 2005)
Het argument van verzoekende partij, dat de selectie van
nv Vaartkaai geen vermogensvoordeel zou zijn en dus niet op de balans dient te
worden geboekt, doet niets af van die vaststelling, integendeel. Mocht de stelling
van verzoekende partij al correct zijn, dan was het des te meer passend geweest in
de splitsingsakte uitdrukkelijk melding te maken van het project en zijn
overdracht.
Wat ook tussen de beide betrokken vennootschappen concreet
omtrent het betrokken project zou zijn afgesproken, dan nog was het aan
verzoekende partij om dadelijk aan verwerende partij daarover concrete
informatie te bezorgen, wat is verzuimd.
XII-5341-11/14
Ook het al dan niet een beroep doen op werkmaatschappijen
door hetzij verzoekende partij hetzij nv Vaartkant, hetgeen de uitvoering van de
opdracht betreft, doet geen afbreuk aan de vaststelling dat de overdracht van het
project niet vaststaat in de splitsingsakte.
Niet wordt ingezien hoe uit de door verzoekende partij
overigens op uiterst algemene wijze ingeroepen “richtlijn 89/665/EG” meteen
zou moeten voortvloeien dat haar blijkbaar op geen enkele wijze belang bij haar
vordering mag worden ontzegd, steunend op het feit dat degene die een offerte
indiende niet is geselecteerd.
Het arrest van de Raad van State nr. 176.389 van 31 oktober
2007 is te dezen niet relevant aangezien daarin geen probleem van identiteit en
rechtspositie van inschrijvers bij selectie en gunning aan de orde is maar louter de
regelmatigheid van een offerte. Voorts is het feit dat nv Vaartkaai niet werd
uitgenodigd om een offerte in te dienen, volledig en uitsluitend te wijten aan haar
hiervóór laakbaar geachte handelswijze.
De exceptie wordt aanvaard.
Verzoekende partij heeft geen belang bij haar beroep, nu zij in
de bijzondere omstandigheden van de zaak niet mag worden beschouwd als een
geselecteerde kandidaat die op grond van artikel 2.3. van de oproep tot
kandidaatstelling uitgenodigd mocht worden tot het indienen van een offerte.
VI. Ontvankelijkheid van het beroep A. 191.444/XII-5723
12.
Verwerende partij ontwikkelt in deze zaak een analoge exceptie
als de voorgaande betreffende het belang van verzoekende partij. Aangezien
verzoekende partij niet mocht optreden als inschrijver in de gunningsprocedure
beschikt zij niet over het rechtens vereiste belang om een annulatieberoep in te
stellen tegen de gunningsbeslissing en dienvolgens evenmin over het rechtens
XII-5341-12/14
vereiste belang om de beslissing die het voorwerp is van de zaak A. 191.444 te
bestrijden met een annulatieberoep.
13.
Deze exceptie wordt aangenomen om dezelfde redenen als
hiervoor reeds vastgesteld: verzoekende partij heeft wat het litigieuze project
betreft niet bewezen de rechtsopvolger van de geselecteerde nv Vaartkaai te zijn
en een rechtmatige inschrijver, en heeft in zoverre dan ook geen belang bij het
beroep dat een uitvoeringsbeslissing van de gunningsbeslissing tot voorwerp
heeft.
BESLISSING
- De zaken A. 187.041/XII-5341 en A. 191.444/XII-5723 worden
samengevoegd.
- De beroepen worden verworpen.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de beroepen tot
nietigverklaring, begroot op 350 euro.
De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst in
beide beroepen, begroot op 250 euro.
XII-5341-13/14
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 3 juli 2012,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Dierk Verbiest,
kamervoorzitter,
Johan Lust,
staatsraad,
Geert Van Haegendoren,
staatsraad,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Dierk Verbiest
XII-5341-14/14