Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2013-05-17, ECLI:BE:RVSCE:2013:ARR.223.513

portant règlement de la procédure accélérée en cas de recours auprès du Conseil d’État contre certaines décisions de l’Autorité des services et marchés financiers; Vu les ordonnances du 2 avril 2013 fixant les affaires à l’audience du 23 avril 2013 à 9 heures 30; Vu la notification des rapports et des avis de fixation aux parties; Entendu, en son rapport, Mme D. DÉOM, conseiller d’État; Entendu, en leurs observations, Me D. PAULET, avocat, comparaissant pour les parties requérantes, et Me A. WIRTGEN, avocat, comparaissant pour la partie adverse; Entendu, en son avis conforme quant à l’affaire 206.472, conforme quant au premier acte attaqué dans l’affaire 207.476 et en partie contraire quant au second acte attaqué dans cette même affaire, et contraire quant à l’affaire 207.591, M. Chr. AMELYNCK, premier auditeur; Vu le titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’Etat, coordonnées le 12 janvier 1973; Considérant que les faits utiles à l’examen des causes se présentent comme suit : La première partie requérante est inscrite au registre des intermédiaires d’assurances et de réassurances dans la catégorie des courtiers d’assurances. Jacqueline Giraldi en est le dirigeant effectif et l’actionnaire de contrôle et elle est désignée comme responsable de la distribution. Le 13 janvier 2011, le procureur du Roi de Nivelles requiert le renvoi de la seconde partie requérante et d’Alexandre Dandoy, qui sont administrateurs de la première partie requérante, devant le tribunal correctionnel. Informée de ce réquisitoire de renvoi, la partie adverse invite ces personnes, par un courrier recommandé du 24 octobre 2011, à lui communiquer «leur position écrite sur [l’] affaire», pour le 10 novembre 2011 au plus tard. Le 8 novembre, la seconde partie requérante répond par l’intermédiaire d’un de ses conseils qu’elle conteste les préventions qui lui sont reprochées et qu’elle ne peut «s’étendre plus avant sur le contenu du dossier». XV – 2060 - 2151 - 2154 - 3/12

Le 25 juillet 2012, le tribunal correctionnel de Nivelles condamne Jacqueline Giraldi pour faux et usage de faux et détournement. L’intéressée interjette appel de ce jugement dès le 26 juillet. À une date indéterminée, un agent de la partie adverse propose au comité de direction de cette dernière : «de constater que [la seconde partie requérante], qui se trouve dans une situation d’interdiction professionnelle, ne peut plus intervenir en qualité de dirigeant effectif ni de responsable de la distribution de [la première partie requérante]; de constater que les faits qui sont à l’origine de la condamnation précitée ne permettent plus de considérer que [la seconde partie requérante], en sa qualité d’actionnaire de contrôle de [la première partie requérante], présente encore les qualités nécessaires au regard du besoin de garantir une gestion saine et prudente de la société; de constater que [la première partie requérante] ne satisfait plus aux conditions d’inscription requises par les articles 3, alinéa 1er, 10, alinéa 1er, 3° et 10bis, 1° et 2°, de la loi du 27 mars 1995 relative à l’intermédiation en assurances et en réassurance et à la distribution d’assurances; de mettre en demeure [la première partie requérante] de remédier aux manquements constatés dans un délai d’un mois; de suspendre, pendant le même délai, l’inscription de [la première partie requérante] au registre des intermédiaires, en application de l’article 13bis, § 1er, de la même loi; de rendre la décision de suspension immédiatement exécutoire étant donné que les faits à l’origine de la condamnation sont de nature à mettre en cause la protection du public et la réputation du secteur.» Le 10 septembre 2012, le comité de direction de la partie adverse marque son accord quant à ces propositions. Par un courrier recommandé du 12 septembre, la partie adverse informe la première partie requérante que son comité de direction a constaté qu’elle ne satisfaisait plus aux conditions d’inscription des articles 3, alinéa 1er, 10, alinéa 1er, 3° et 10bis, 1° et 2°, de la loi du 27 mars 1995 relative à l’intermédiation en assurances et en réassurances et à la distribution d’assurances, a décidé de la mettre en demeure de remédier aux manquements constatés dans un délai d’un mois et a également décidé de suspendre, pendant le même délai, son inscription au registre des intermédiaires d’assurances, en application de l’article 13bis, § 1er, alinéa 3, de la loi du 27 mars 1995 précitée. La partie adverse informe également la première partie requérante que son comité de direction a décidé de rendre cette décision immédiatement exécutoire et que si elle n’a pas remédié aux manquements constatés dans le délai accordé, il se prononcera sur la radiation de son inscription du registre des intermédiaires d’assurances en application de l’article 13bis, § 1er, alinéa 3, de la même loi. XV – 2060 - 2151 - 2154 - 4/12

Le 19 septembre, les parties requérantes écrivent à la partie adverse afin de solliciter, à titre principal, le retrait de la décision précitée, et à titre subsidiaire, la modification de cette décision pour en omettre la suspension avec effet immédiat de la société Inco et l’octroi d’un délai de trois mois pour régulariser la situation. Par un courrier recommandé du 24 septembre, la partie adverse invite les parties requérantes à comparaître dans ses locaux le 28 septembre, afin d’y exposer leurs arguments de façon détaillée. Le 26 septembre, les parties requérantes introduisent devant le Conseil d’État une demande par laquelle elles sollicitent, selon la procédure d’extrême urgence, la suspension de l’exécution de la décision précitée. Le lendemain, elles informent la partie adverse de l’introduction de ce recours, et ajoutent qu’elles estiment inutile que Jacqueline Giraldi comparaisse le 28 septembre. Le 5 octobre, par son arrêt n° 220.895, le Conseil d’État rejette la demande de suspension précitée, considérant que l’exécution de l’acte attaqué n’est pas de nature à causer un préjudice grave et difficilement réparable aux parties requérantes. Cellesci postulent, le 12 octobre, l’annulation de la décision qui était l’objet de ce recours. La requête porte le n° 206.472/XV-2060. Par un courrier recommandé du 16 octobre, la partie adverse écrit en substance à la première partie requérante que son comité de direction a considéré qu’elle s’était implicitement désistée de sa demande en révision en choisissant la voie d’un recours au Conseil d’État sans attendre le sort de cette demande en révision, ce qui fait l’objet d’une contestation par un courrier du 17 octobre. Le 31 octobre, le comité de direction de la partie adverse réexamine l’ensemble du dossier compte tenu de l’appel introduit. Il constate que «indépendamment de leur qualification par les cours et tribunaux, les éléments de fait qui composent le dossier et qui ont été à la base du jugement du tribunal correctionnel peuvent, en tant que tels, être de nature à mettre en cause l’honorabilité professionnelle de Madame Giraldi [...]». Il décide : «1. de constater que [la seconde partie requérante], dirigeant effectif de [la première partie requérante] et désignée en qualité de responsable de la distribution ne présente pas l’honorabilité professionnelle nécessaire; 2. de constater que [la seconde partie requérante], en sa qualité d’actionnaire de contrôle de [la première partie requérante], ne présente plus les qualités nécessaires au regard du besoin de garantir une gestion saine et prudente de [la première partie requérante]; XV – 2060 - 2151 - 2154 - 5/12

de constater dans ce cadre que [la première partie requérante] ne fonctionne pas en conformité avec les articles 3, alinéa 1er, 10, alinéa 1er, 2°bis et 10bis, 1° et 2° de la loi du 27 mars 1995; en conséquence, de retirer la décision prise le 10 septembre 2012 et de prendre une nouvelle décision de mettre en demeure, conformément à l’article 13bis, § 1er, de la loi du 27 mars 1995, [la première partie requérante] de remédier aux manquements identifiés sous les points 1 à 3, dans les quinze jours de la notification de la présente décision et, vu la gravité des faits, de suspendre l’inscription de [la première partie requérante] au registre des intermédiaires d’assurances pendant le même délai».

Cet acte constitue la première décision attaquée dans l’affaire n° 207.476/XV2151. La première partie requérante en est informée par un courrier recommandé du 16 novembre, qui précise que l’acte est susceptible d’un recours devant le Conseil d’État, mais qu’elle peut «avant l’introduction de ce recours [...] solliciter de [son] comité de direction [...], par lettre recommandée avec accusé de réception» son retrait ou sa modification. Le même courrier précise que «l’introduction d’une telle sollicitation est facultative, car le comité de direction a décidé que la décision de suspension est exécutoire nonobstant une telle sollicitation». Par un courrier recommandé du 22 novembre, les parties requérantes écrivent à la partie adverse afin de solliciter, à titre principal, le retrait des décisions du 10 septembre et du 31 octobre, et, à titre subsidiaire, le retrait de ces décisions jusqu’à ce qu’une décision judiciaire définitive ait été prise sur les faits qui ont donné lieu au jugement dont appel. À la suite de cette demande, Jacqueline Giraldi est entendue le 30 novembre. Le 17 décembre, le comité de direction de la partie adverse décide de maintenir sa décision du 31 octobre, dont il reproduit les termes. Cet acte constitue la seconde décision attaquée dans l’affaire n° 207.476/XV-2151. La première partie requérante en est informée par un courrier recommandé du 17 décembre. Le 18 décembre, le comité de direction de la partie adverse décide : «de constater que [la première partie requérante] n’a pas remédié à la situation constatée dans le délai imparti et ne fonctionne toujours pas en conformité avec les articles 3, alinéa 1er, 10, alinéa 1er, 2°bis et 10bis, 1° et 2°, de la loi du 27 mars 1995; et en conséquence, de radier l’inscription de [la première partie requérante] au registre des intermédiaires d’assurances et de réassurances sur la base de l’article 13bis, § 1er, alinéa 3, de la loi du 27 mars 1995». La première partie requérante en est informée par un courrier recommandé du 19 décembre, reçu le 21 décembre, qui précise que l’acte peut faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’État, mais qu’elle peut «avant l’introduction de ce recours [...] XV – 2060 - 2151 - 2154 - 6/12

solliciter de [son] comité de direction [...], par lettre recommandée avec accusé de réception» son retrait ou sa modification. Le même courrier précise que «l’introduction d’une telle sollicitation est facultative, car le comité de direction a décidé que la décision de radiation est exécutoire nonobstant une telle sollicitation». Cet acte constitue la décision attaquée dans l’affaire n° 207.591/XV-2154; Considérant que la radiation d’un intermédiaire d’assurances sur la base de l’article 13bis de la loi du 27 mars 1995 relative à l’intermédiation en assurances et en réassurances et à la distribution d’assurances doit obligatoirement être précédée d’une mise en demeure de la F.S.M.A., constatant les manquements identifiés et fixant un délai de mise en conformité avec les exigences légales; que la légalité des mises en demeure et celle de la décision de radiation doivent être examinées conjointement; que, dès lors, les affaires sont connexes, et qu’il y a lieu de les joindre; Considérant que la partie adverse soulève l’irrecevabilité du recours portant le n° 207.476/XV-2151, si le recours n° 207.591/XV-2154 devait être rejeté, la radiation du registre rendant «sans objet les décisions attaquées» et privant alors les requérantes de l’intérêt requis; Considérant que comme il vient d’être exposé, la légalité des actes attaqués doit être examinée conjointement, et qu’il ne peut être préjugé de l’issue d’un des recours pour déclarer les autres irrecevables; que l’exception est liée au fond; Considérant, d’office, que seules les personnes désignées à l’article 122 de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, ou à l’article 36/22 de la loi du 22 février 1998 fixant le statut organique de la Banque nationale de Belgique, ont la possibilité de saisir la section du contentieux administratif du Conseil d’État selon la procédure accélérée prévue par l’arrêté royal du 15 mai 2003 portant règlement de la procédure accélérée en cas de recours auprès du Conseil d’État contre certaines décisions de l’Autorité des services et marchés financiers; que tel n’est pas le cas de Jacqueline Giraldi, seconde partie requérante, qui n’est pas la destinataire des actes attaqués; que les recours sont irrecevables dans son chef; Considérant, d’office, que le recours portant le n° 207.476/XV-2151 est irrecevable en tant qu’il est dirigé contre la décision du 31 octobre 2012; qu’en effet, la décision prise par la partie adverse le 17 décembre 2012 s’est substituée à cet acte, XV – 2060 - 2151 - 2154 - 7/12

l’affaire ayant été réexaminée à la suite du recours introduit par les parties requérantes le 22 novembre; Considérant que la société requérante prend un moyen de la violation du principe audi alteram partem et du principe de bonne administration; qu’elle soutient que le courrier de la partie adverse du 24 octobre 2011 ne permet pas de considérer qu’il aurait été satisfait au principe précité, ne contenant aucune mention relative à la mesure envisagée par l’autorité; qu’elle ajoute qu’en l’espèce, il n’y avait pas lieu de considérer qu’une audition aurait été inutile au regard de ce que l’autorité ne disposerait que d’une compétence liée, puisque la partie adverse disposait «d’une marge de manœuvre» concernant la mesure à prendre; qu’elle estime enfin que si elle a été entendue dans le cadre de la procédure en révision, cette circonstance n’est pas de nature à corriger le vice dont la première décision était affectée; Considérant que, dans l’affaire n° 207.591/XV-2154, la société requérante expose qu’elle n’a pu s’exprimer sur les raisons pour lesquelles les mises en demeure qui lui avaient été adressées successivement par l’autorité n’avaient pas encore été suivies d’effet; qu’elle précise à cet égard qu’elle était en train de prendre des dispositions pour se conformer aux mises en demeure précitées et produit des projets d’accord conclus en décembre 2012 avec une société tierce en vue de lui confier la gestion; qu’elle estime que sur la base de ces explications, «la partie adverse aurait pu tout aussi bien patienter quelque peu»; Considérant que la partie adverse répond en soutenant que les parties requérantes ont eu à plusieurs reprises l’occasion d’exposer leur point de vue; qu’elle fait état de sa lettre du 24 octobre 2011 par laquelle elle a demandé à Jacqueline Giraldi de communiquer sa position, à la suite de son renvoi devant le tribunal correctionnel de Nivelles, et relève que celle-ci s’est bornée à faire valoir qu’elle contestait totalement les préventions qui lui étaient reprochées; qu’elle souligne que Jacqueline Giraldi a également été convoquée le 24 septembre 2012 à une audition prévue pour le 28 septembre suivant, et qu’elle a jugé inutile de comparaître eu égard à la demande de suspension d'extrême urgence introduite devant le Conseil d’État et enrôlée sous le n° 206.472/XV-2060; qu’enfin, elle rappelle qu’à la suite du recours particulièrement détaillé dirigé contre sa décision du 31 octobre 2012, une audition a eu lieu dans ses services le 30 novembre 2012; qu’elle en déduit que le principe du contradictoire a bien été respecté; qu’elle ajoute, à propos du recours dirigé contre la décision de radiation, que ce n’est qu’à l’occasion du présent recours en annulation que la requérante signale que des dispositions étaient en passe d’être définitivement arrêtées pour répondre à la mise en demeure, et relève que rien ne l’empêchait de lui communiquer d’initiative les pièces utiles de nature à établir cette circonstance; XV – 2060 - 2151 - 2154 - 8/12

Considérant que le moyen est irrecevable en tant qu’il est pris du principe de bonne administration, aucun développement n’étant consacré à la violation alléguée; Considérant, pour le surplus, que l’article 13bis, § 1er, de la loi du 27 mars 1995 relative à l’intermédiation en assurances et en réassurances et à la distribution d’assurances prévoit ce qui suit : « Lorsque la FSMA constate qu’un intermédiaire d’assurances ou de réassurances ne fonctionne pas en conformité avec les dispositions de la présente loi ou des arrêtés et règlements pris pour son exécution, elle identifie ces manquements et fixe le délai dans lequel il doit être remédié à la situation constatée. Elle peut interdire pour la durée de ce délai l’exercice de tout ou partie de l’activité de l’intermédiaire d’assurances ou de réassurances et suspendre l’inscription au registre. Si, au terme de ce délai, la FSMA constate qu’il n’a pas été remédié aux manquements, elle radie l’inscription de l’intermédiaire d’assurances ou de réassurances concerné. La radiation entraîne l’interdiction d’exercer l’activité réglementée et de porter le titre.»; Considérant, quant au recours portant le n° 207.476/XV-2151, que la décision par laquelle la F.S.M.A. décide, en exécution de l’article 13bis précité, d’interdire provisoirement l’exercice de tout ou partie de l’activité de l’intermédiaire d’assurances et de suspendre son inscription au registre ne peut être adoptée qu’après que son destinataire a été mis en mesure de faire valoir son point de vue en connaissance de cause; qu’il ne peut être dérogé à cette exigence, résultant du principe général audi alteram partem, que dans des circonstances où la suspension provisoire présente une urgence incompatible avec le respect de cette formalité, qui peut alors être postposée; Considérant qu’avant de décider de mettre la société requérante en demeure, le 31 octobre, la partie adverse ne l’a pas invitée à faire valoir son point de vue en connaissance de cause; qu’aucune urgence particulière n’est alléguée; que, du reste, la partie adverse était informée depuis le 24 octobre 2011 des poursuites en cours contre Jacqueline Giraldi, et elle n’avait pas estimé devoir prendre une initiative indépendamment de l’issue de la procédure pénale toujours en cours; Considérant que le courrier du 24 octobre 2011, adressé aux administrateurs de la société requérante plus d’un an avant l’adoption de la décision en cause, ne suffisait pas à satisfaire aux exigences du principe invoqué, dès lors qu’il se bornait à les prier de faire connaître «leur position écrite sur cette affaire» et ne mentionnait pas l’éventualité d’une suspension provisoire ou d’une radiation; XV – 2060 - 2151 - 2154 - 9/12

qu’en outre, il ressort de la décision du 31 octobre 2012 qu’en raison de l’appel interjeté contre le jugement du tribunal correctionnel de Nivelles du 25 juillet 2012, la F.S.M.A. a reconsidéré sa décision en examinant directement les faits reprochés à Jacqueline Giraldi, sans s’arrêter comme elle l’avait fait dans sa décision du 10 septembre au constat de la condamnation pénale intervenue; Considérant que la requérante a certes été entendue en connaissance de cause le 30 novembre 2012, dans le cadre de l’instruction de sa demande de retrait ou de modification de la mise en demeure décidée le 31 octobre; que, toutefois, lorsqu’elle a décidé le 17 décembre de rejeter ce recours, la partie adverse n’a pas actualisé le délai accordé à la requérante pour remédier aux manquements constatés, mais a purement et simplement maintenu la mise en demeure du 31 octobre avec le délai de quinze jours que celle-ci prévoyait, et qui était d’ores et déjà écoulé; que dans ces circonstances, l’audition du 30 novembre ne peut couvrir la violation du principe de l’audition préalable; que le moyen est fondé; qu’il n’y a pas lieu d’examiner le second moyen de la requête, qui n’est pas de nature à déboucher sur une annulation aux effets plus étendus; Considérant que, toutefois, la requérante n’a pas intérêt à l’annulation de la décision du 17 décembre 2012 en tant qu’elle confirme le retrait de la décision du 10 septembre; que rien ne s’oppose à une annulation partielle dès lors qu’il ressort de la décision du 31 octobre, confirmée par celle du 17 décembre, que le retrait de la décision du 10 septembre reposait sur le constat de l’effet suspensif attribué à l’appel interjeté contre le jugement du tribunal correctionnel du 25 juillet 2012; que la décision du 17 décembre doit dès lors être soustraite à l’annulation en ce qu’elle confirme le retrait de la décision du 10 septembre; Considérant, quant au recours portant le n° 206.472/XV-2060, que l’acte attaqué est retiré par la décision du 31 octobre 2012 confirmée par celle du 17 décembre; que le recours est devenu sans objet; Considérant, quant au recours portant le n° 207.591/XV-2154, que la décision par laquelle la F.S.M.A. décide, en exécution de l’article 13bis précité, de radier l’inscription d’un intermédiaire d’assurances au registre, interdit à ce dernier d’exercer l’activité réglementée; qu’une telle décision ne peut être adoptée qu’après que son destinataire a été mis en mesure de s’expliquer, par écrit ou verbalement, sur les suites qu’il a données à la mise en demeure préalable; Considérant qu’en l’espèce, la partie adverse a décidé la radiation de la requérante le 18 décembre 2012, sans l’avoir invitée à s’expliquer sur la suite donnée XV – 2060 - 2151 - 2154 - 10/12

à la mise en demeure qu’elle avait confirmée la veille; que le moyen unique est fondé, DÉCIDE:

Article 1er. Les affaires enrôlées sous les n°s 206.472/XV-2060, 207.476/XV-2151 et 207.591/XV-2154 sont jointes.

Article 2. Est annulée la décision prise le 18 décembre 2012 par le comité de direction de la F.S.M.A. de radier l'inscription de la s.a. Inco au registre des intermédiaires d’assurances et de réassurances. Article 3. Est annulée, sauf en ce qu’elle confirme le retrait de la décision du 10 septembre 2012 faisant l’objet du recours visé à l’article 4, la décision prise le 17 décembre 2012 par le comité de direction de la F.S.M.A. de maintenir celle du 31 octobre 2012 adoptée à l’encontre de la s.a. Inco. Le recours n° 207.476/XV-2151 est rejeté pour le surplus. Article 4. Il n’y a plus lieu de statuer sur le recours n° 206.472/XV-2060. Article 5. Les dépens, liquidés à la somme de 1050 euros, sont mis à la charge de la partie adverse à concurrence de 525 euros, et à la charge de Jacqueline Giraldi à concurrence de 525 euros.

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Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la XVe chambre, le dix-sept mai deux mille treize par : M. M. Mme M.

M. LEROY, I. KOVALOVSZKY, D. DÉOM, R. GHODS,

président de chambre, conseiller d’Etat, conseiller d’Etat, greffier assumé.

Le Greffier assumé,

Le Président,

R. GHODS

M. LEROY

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Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_penal.

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Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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