Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2014:ARR.227.107 (2014-04-14)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 227.107 van 14 april 2014 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 227.107 van 14 april 2014
in de zaken I. A. 201.489/XII-6675
II. A. 201.517/XII-6679
In zake:
I. de NV FIRE TECHNICS
II. de GmbH IVECO MAGIRUS BRANDSCHUTZTECHNIK,
vennootschap naar Duits recht
beiden bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Gerard Soete
kantoor houdend te 8400 Oostende
Kerkstraat 8 bus 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
I. + II. de GEMEENTE AALTER
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Gitte Laenen
kantoor houdend te 2800 Mechelen
Antwerpsesteenweg 16-18
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
1.
Het beroep in de zaak A. 201.489/XII-6675, ingesteld op
23 augustus 2011, strekt tot de nietigverklaring van “de beslissing van
01 augustus 2011 van de gemeente Aalter […] waarbij [de offerte van de nv Fire
Technics] i.v.m. de opdracht ‘aankoop van autoladder voor brandweer Aalter
(pre-zone Meetjesland)’ niet werd weerhouden en deze aan [de nv Somati] werd
toegewezen”.
XII-6675-1/18
Het beroep in de zaak A. 201.517/XII-6679, ingesteld op
24 augustus 2011, strekt tot de nietigverklaring van “de beslissing van
01 augustus 2011 van de gemeente Aalter […] waarbij [de offerte van de GmbH
IVECO Magirus Brandschutztechnik] i.v.m. de opdracht ‘aankoop van autoladder
voor brandweer Aalter (pre-zone Meetjesland)’ niet werd weerhouden en deze
aan [de nv Somati] werd toegewezen”.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
Bij arrest nr. 215.156 van 15 september 2011 zijn de
vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissingen
samengevoegd en verworpen.
De verzoekende partijen hebben elk een verzoekschrift tot
voortzetting van de rechtspleging ingediend.
De verwerende partij heeft in beide zaken een memorie van
antwoord ingediend en de verzoekende partijen hebben in beide zaken een
memorie van wederantwoord ingediend.
Auditeur Inge Vos heeft één verslag over beide zaken
opgesteld.
De verzoekende partijen en de verwerende partij hebben in
beide zaken een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 18 februari 2014.
Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht.
XII-6675-2/18
Advocaat Karel Buyse, die loco advocaat Gerard Soete
verschijnt voor de verzoekende partijen, en advocaat Stéphanie Taelemans, die
loco advocaat Gitte Laenen verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies
gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De gemeente Aalter schrijft een overheidsopdracht uit voor de
aankoop van een voertuig met autoladder voor de brandweer van Aalter (prezone
Meetjesland).
Deze
opdracht
van
leveringen
wordt
geraamd
op
524.793,39 euro (btw niet inbegrepen) en wordt gegund bij wijze van algemene
offerteaanvraag.
3.2.
De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen van 21 april 2011 en in het Publicatieblad van de Europese Unie
op 27 april 2011.
In de aankondiging wordt de opdracht omschreven als volgt:
“De automatische autoladder is bestemd om reddings-, brandbestrijdingsen technische hulpoperaties op grote hoogte te kunnen uitvoeren.
De autoladder bestaat uit een voertuigchassis, een opbouw en een door het
voertuig aangedreven beweeglijke en uitschuifbare structuur onder de
vorm van een ladderpakket met een knikarm en reddingskorf.
Het voertuig is opgebouwd op een 2-assig chassis.”
XII-6675-3/18
3.3.
Het bestek met nr. 857-11d006 is op deze opdracht van
toepassing. Het bestek bepaalt drie gunningscriteria:
prijs op 40 punten,
technische waarde op 45 punten en
demonstratie op 15 punten.
Het bestek bepaalt voorts uitdrukkelijk dat vrije varianten niet
worden toegestaan.
De technische vereisten worden nader omschreven in deel III
van het bestek. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen een eerste gedeelte
met “verplichte eisen” waaraan de door de aanbieder voorgestelde eenheid
noodzakelijk moet voldoen en een tweede gedeelte met diverse eisen die slechts
leiden tot een extra waardering van de offerte.
3.4.
Met een e-mail van 14 mei 2011 deelt de gedelegeerd
bestuurder van Fire Technics aan de verwerende partij mee dat “Magirus niet
[kan] voldoen aan alle punten van het huidige bestek”. In deze e-mail worden een
aantal aanpassingen van het bestek gesuggereerd zodat ook Magirus kan
inschrijven. Daarnaast wordt tevens meegedeeld dat de tekst zo is gewijzigd dat
niemand is uitgesloten.
3.5.
Met een aangetekend schrijven en e-mail van 25 mei 2011 deelt
de verwerende partij een verbeteringsbericht mee aan de kandidaat-inschrijvers.
Het verbeteringsbericht betreft de verplichte eisen (uitsluitingscriteria) inzake
werkveld,
functionele
eisen,
elektrische
uitrusting,
controle-
en
bedieningselementen en toebehoren.
Zo wordt wat de ladder betreft onder meer de eis van “Min.
20°” in de initiële besteksbepaling “10.2.1. Negatieve helling (a) voor
diepliggende redding” vervangen door de volgende eis “Min. 17°, te meten
rondom het voertuig. Te meten met het steunen op de grond in een normale
afstempelprocedure”.
XII-6675-4/18
Daarnaast wordt als bijlage bij dit schrijven tevens een
aangepast offerteformulier meegedeeld dat het vorige vervangt.
3.6.
Vier inschrijvers dienen een offerte in, namelijk IVECO
Magirus Brandschutztechnik GmbH (hierna: IVECO Magirus), de nv Fire
Technics, de nv Somati en de nv Somati Vehicles. De door deze inschrijvers
ingediende offertes worden in de bestreden beslissing samengevat:
“-Iveco Magirus Brandschutz GmbH, Graf-Arco Strasse 30 te 89079 Ulm:
● Iveco 160 E 30 & Magirus M 30 L-A (DLK 23-12 CS-GL)
510 000,00 euro excl. btw
● Volvo FLL 290 & Magirus M 30 L-A (DLK 23-12 CS-GL)
517 000,00 euro excl. btw
-Fire Technics, Solvaylaan 6 te 8400 Oostende:
● Iveco 160 E 30 & Magirus M 32 L-AS (Single Extension)
524 790,00 euro excl. btw
● Volvo FLL 290 & Magirus M 32 L-AS (Single Extension)
531 790,00 euro excl. btw
-Somati, Industrielaan 19 te 9320 Erembodegem (Aalst):
● Volvo FLL 290 4 x 2 & Metz L32A ladder met knikarm
510 479,00 euro excl. btw
-Somati Vehicles, Industrielaan 17A te 9320 Erembodegem (Aalst):
● Scania P280DB 4 x 2 MNZ & Metz L32A ladder met knikarm
512 680,00 euro excl. btw”.
3.7.
Vervolgens worden de inschrijvers –volgens de verwerende
partij telefonisch– uitgenodigd voor een demonstratie.
3.8.
Op 26 juli 2011 wordt een verslag van vergelijking van de
offertes opgesteld.
3.9.
Op 29 juli 2011 wordt vervolgens door de verwerende partij een
verslag van nazicht van de offertes opgesteld, waarin alle inschrijvers voorlopig
worden geselecteerd op grond van een verklaring op eer.
Na vergelijking van de offertes wordt voorgesteld om de
opdracht te gunnen aan de nv Somati als voordeligste regelmatige inschrijver.
XII-6675-5/18
3.10.
Op 1 augustus 2011 beslist het college van burgemeester en
schepenen van de gemeente Aalter, met verwijzing naar voormeld verslag van
vergelijking van de offertes en verslag van nazicht, om de opdracht te gunnen aan
de nv Somati als meest voordelige regelmatige inschrijver.
Dit is de in beide zaken bestreden gunningsbeslissing.
3.11.
Met een aangetekend schrijven en e-mail van 10 augustus 2011
wordt aan de niet-gekozen inschrijvers meegedeeld dat de opdracht aan een
andere inschrijver werd gegund en wordt hun een kopie bezorgd van voormelde
beslissing van het college van burgemeester en schepenen van 1 augustus 2011.
IV. Samenvoeging
4.
Aangezien de beide beroepen eenzelfde voorwerp hebben en
zes van de zeven middelen in de beide beroepen identiek zijn, past het binnen een
goede rechtsbedeling dat de beide zaken worden samengevoegd, zoals dit ook
reeds in de kortgedingprocedure het geval was.
V. Ontvankelijkheid van de beroepen
5.1.
In het auditoraatsverslag wordt vastgesteld, in navolging van
het arrest nr. 215.156 van 15 september 2011 en een op dit arrest gesteunde
exceptie van de verwerende partij, dat de verzoekende partijen allebei
verscheidene offertes hebben ingediend en aldus als onregelmatige inschrijvers
moeten worden beschouwd.
5.2.
In het voornoemde arrest nr. 215.156 werd hierover als volgt
geoordeeld:
“8.4. Voorts dient te worden vastgesteld dat de voorliggende opdracht tot
voorwerp had de levering van een vrachtwagen en opbouw met autoladder
voor de brandweer van Aalter. Uit de bij het bestek gevoegde inventaris
blijkt dat de inschrijvers enerzijds het type vrachtwagen en anderzijds de
opbouw dienden te beschrijven en hun prijs hiervoor op te geven.
XII-6675-6/18
Op het eerste gezicht valt evenwel op te merken dat zowel Fire Technics
als Iveco Magirus minstens twee voorstellen lijken te hebben gedaan
waarbij telkens een welbepaalde ladder werd aangeboden doch op een
verschillend type vrachtwagen, zij het als ‘suggestie’. Uit het
administratief dossier blijkt dat verwerende partij deze voorstellen ook
afzonderlijk heeft beoordeeld en gerangschikt. Iveco Magirus heeft
daarnaast overigens als ‘suggestie’ ook nog eens een andere ladder
aangeboden (autoladder M 32 L-AT i.p.v. M 30 L-A) zodat
laatstgenoemde in werkelijkheid zelfs 4 offertes lijkt te hebben ingediend.
Het bestek bepaalt nochtans uitdrukkelijk dat vrije varianten niet worden
toegestaan. Aangezien beide voorstellen van Fire Technics en de vier
voorstellen van Iveco Magirus bovendien volledig lijken te beantwoorden
aan de technische vereisten van het bestek, moet prima facie worden
aangenomen dat deze twee inschrijvers in strijd met artikel 103 van het
koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten
voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor
openbare werken (hierna: het koninklijk besluit van 8 januari 1996) meer
dan één offerte hebben ingediend en dat aldus alle offertes van beide
inschrijvers onregelmatig zijn.
8.5. Zulks neemt echter niet weg dat een onregelmatige inschrijver wel
belang heeft bij het bestrijden van de gunning van een opdracht aan een
andere inschrijver, wanneer hij aantoont dat de opdracht aan geen enkele
inschrijver rechtsgeldig kan worden toegewezen.
De beoordeling van het belang van verzoekende partijen hangt dan ook
samen met de beoordeling van de ernst van de middelen: de vordering is
enkel ontvankelijk indien verzoekende partijen aantonen dat de opdracht
aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig kon worden toegewezen.”
5.3.
In hun memories van wederantwoord doen de verzoekende
partijen gelden, wat deze ontvankelijkheidsproblematiek betreft, dat artikel 103
van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 ‘betreffende de overheidsopdrachten
voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor
openbare werken’ toelaat dat naast een basisofferte ook varianten worden
ingediend. Zij wijzen er vervolgens op dat zij geen varianten maar wel
“suggesties” hebben aangeboden. Zelfs indien de “suggesties” als varianten
moeten worden beschouwd, zo doen de verzoekende partijen gelden, dan nog
leidt het uitsluiten van de varianten niet tot de onregelmatigheid van hun
basisoffertes. Ten slotte wijzen zij erop dat niet zij maar wel de nv Somati en de
XII-6675-7/18
nv Somati Vehicles meerdere offertes hebben ingediend: deze inschrijvers
behoren tot eenzelfde ondernemingsgroep zodat hun offertes moeten worden
geweerd als meerdere offertes van eenzelfde inschrijver.
5.4.
In het auditoraatsverslag wordt dit betoog verworpen
samengevat om de volgende redenen. In de eerste plaats sluit het op deze
opdracht toepasselijke bestek het indienen van varianten uitdrukkelijk uit. De
stelling dat de verzoekende partijen enkel “suggesties” hebben aangeboden kan
niet worden gevolgd; zij blijken immers meerdere besteksconforme voorstellen te
hebben ingediend waarbij het aan de verwerende partij werd overgelaten om een
keuze te maken en de verzoekende partijen dus voor zichzelf ten onrechte
meerdere kansen hebben geschapen om de opdracht te verwerven. Het indienen
van meerdere offertes heeft voorts tot gevolg dat alle ingediende offertes
onregelmatig zijn en niet enkel de “suggesties”. Wat ten slotte de offertes van de
nv Somati en de nv Somati Vehicles betreft, wordt vastgesteld dat deze offertes
zijn ingediend door twee onderscheiden rechtspersonen die elk een afzonderlijke
offerte indienden. Het feit dat deze inschrijvers tot dezelfde ondernemingsgroep
behoren, houdt niet in dat zij niet zouden mogen deelnemen aan eenzelfde
gunningsprocedure.
5.5.
De verzoekende partijen hebben, na de betekening van het voor
hun standpunt ongunstige auditoraatsverslag, enkel een verzoek tot voortzetting
van de rechtspleging ingediend. Zij brengen geen inhoudelijk verweer te berde
tegen de vaststellingen in dit verslag.
5.6.
Ook de Raad van State ziet geen redenen om zijn eerdere
vaststellingen uit het voornoemde arrest nr. 215.156 niet te hernemen en het
terechte standpunt van het auditoraatsverslag niet bij te vallen.
De verzoekende partijen dienen aldus als onregelmatige
inschrijvers te worden beschouwd. De beroepen zijn dan ook enkel ontvankelijk
XII-6675-8/18
in zoverre de verzoekende partijen aantonen dat de opdracht aan geen enkele
inschrijver rechtsgeldig mocht worden toegewezen.
VI. Onderzoek van de middelen
6.
In de zaak A. 201.489/XII-6675 ontwikkelt Fire Technics zes
middelen tegen de bestreden beslissing. In de zaak A. 201.517/XII-6679
ontwikkelt IVECO Magirus zeven middelen tegen de bestreden beslissing,
waarbij enkel het eerste middel afwijkt van de zes middelen aangebracht door
Fire Technics. De overige middelen zijn in beide zaken identiek.
Het past, in het licht van de sub 5 gedane vaststellingen inzake
de ontvankelijkheid, om een aantal van de middelen samen te behandelen.
A. Eerste, derde, vierde, vijfde en zesde middel in de zaak A. 201.489/XII-6675 en
eerste, tweede, vierde, vijfde, zesde en zevende middel in de zaak
A. 201.517/XII-6679
Uiteenzetting van de middelen
7.1.
In het eerste middel in de zaak A. 201.517/XII-6679 voert
IVECO Magirus de schending aan van het bestek, doordat zij nooit werd
uitgenodigd om een demonstratie te geven, zoals nochtans bepaald was in het
bestek. De demonstratie geldt bovendien als gunningscriterium met een weging
van 15 punten.
7.2.
In het eerste middel in de zaak A. 201.489/XII-6675, dat in de
zaak A. 201.517/XII-6679 wordt aangebracht als tweede middel, voeren de
verzoekende partijen de schending aan van “de formele en materiële motiveringsen informatieplicht, art. 2 en 3 Wet 29 juli 199[1] betreffende de uitdrukkelijke
motivering van bestuurshandelingen en art. 65/4 en 65/8 Wet 24 december 1993
i.v.m. de overheidsopdrachten”. Zij betogen dat de bestreden beslissing alleen
XII-6675-9/18
zou verwijzen naar de gegeven punten en zij geen inzage zouden hebben
gekregen in de verslagen waarnaar in de beslissing wordt verwezen.
7.3.
In het derde middel in de zaak A. 201.489/XII-6675, dat in de
zaak A. 201.517/XII-6679 wordt aangebracht als vierde middel, voeren de
verzoekende partijen de schending aan van “het algemeen beginsel van behoorlijk
bestuur, het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers, het
zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsprincipe en het transparantiebeginsel”.
Zij betogen dat de puntenverdeling bij de beoordeling van de offertes willekeurig
zou zijn gebeurd met als oogmerk één inschrijver te bevoordelen. Zo zouden voor
identieke voertuigen en identieke ladders verschillende punten zijn toegekend en
zou voor de demonstratie van een kwalitatief betere ladder aanzienlijk minder
punten worden toegekend dan voor de demonstratie met een minder goede ladder.
7.4.
In het vierde middel in de zaak A. 201.489/XII-6675, dat in de
zaak A. 201.517/XII-6679 wordt aangebracht als vijfde middel, voeren de
verzoekende partijen machtsafwending aan. De machtsafwending wordt volgens
de verzoekende partijen bewezen door het vage, onprecieze en onduidelijke
bestek dat vervolgens onbehoorlijk werd gebruikt met als doel een welbepaalde
kandidaat voldoende punten te geven ten nadele van de overige, zonder dat een
redelijkheidstoetsing kon gebeuren. Om ieder nazicht uit te sluiten zou aan de
verzoekende partijen ook de inzage in de verslagen ontzegd zijn.
7.5.
In het vijfde middel in de zaak A. 201.489/XII-6675, dat in de
zaak A. 201.517/XII-6679 wordt aangebracht als zesde middel, voeren de
verzoekende partijen de schending aan van “de algemene principes bij gunningen
waarbij geen vervalsing van de mededinging mag gebeuren”. Zij betogen dat de
verwerende partij de concurrenten van de nv Somati zou hebben uitgeschakeld,
onder meer door IVECO Magirus zelfs geen demonstratie te laten doen.
7.6.
In het zesde middel in de zaak A. 201.489/XII-6675, dat in de
zaak A. 201.517/XII-6679 wordt aangebracht als zevende middel, voeren de
XII-6675-10/18
verzoekende partijen de schending aan van “art. 11 Wet 24 december 1993”. Zij
achten deze bepaling geschonden door het uitsluiten van een kandidaat voor de
door het bestek voorziene demonstratie, het geven van verschillende punten voor
identieke voertuigen en het verkeerd waarderen van de demonstratie.
Beoordeling
8.1.
In het auditoraatsverslag wordt ten aanzien van al deze
middelen vastgesteld dat de Raad van State in het voormelde arrest nr. 215.156
van 15 september 2011, gewezen in het kader van de schorsingsprocedure, reeds
heeft geoordeeld dat, gelet op de op het eerste gezicht vastgestelde
onregelmatigheid van de offertes van de verzoekende partijen, zij geen voordeel
lijken te hebben bij de in deze middelen ingeroepen grieven omdat deze reeds
prima facie niet van aard zijn om te besluiten dat de opdracht aan geen enkele
andere inschrijver rechtsgeldig had kunnen worden gegund; in hun memories van
wederantwoord voeren de verzoekende partijen enkel bijkomende argumenten
aan met betrekking tot de grond van de middelen; zij weerleggen echter op geen
enkele wijze de voormelde vaststelling van de Raad van State aangaande het
gebrek aan belang bij de middelen, gelet op de onregelmatigheid van hun
offertes.
Wat betreft het derde middel in de zaak A. 201.489/XII-6675,
dat in de zaak A. 201.517/XII-6679 wordt aangebracht als vierde middel, wordt
in het auditoraatsverslag nog aanvullend vastgesteld dat de nieuwe argumentatie
in de memories van wederantwoord – de offerte van de nv Somati is nietig omdat
zij een grotere cabine en dus een niet-toegelaten variante heeft aangeboden – niet
tijdig in het debat is gebracht omdat deze berust op gegevens waarover de
verzoekende partijen reeds eerder beschikten.
Wat betreft het vierde middel in de zaak A. 201.489/XII-6675,
dat in de zaak A. 201.517/XII-6679 wordt aangebracht als vijfde middel, wordt in
het auditoraatsverslag bijkomend opgemerkt dat de verzoekende partijen niet
XII-6675-11/18
aantonen dat de verwerende partij de bevoegdheid die de wet haar tot het
bereiken van een bepaald oogmerk van algemeen belang heeft gegeven, heeft
gebruikt voor een ander doel en dit ongeoorloofde oogmerk het enige doel van de
betrokken handeling is. Overigens tonen de verzoekende partijen niet aan dat er
hier sprake is van machtsafwending.
8.2.
De verzoekende partijen hebben geen laatste memories
ingediend, maar enkel een verzoek tot voortzetting van de rechtspleging. Zij
mogen dan ook worden geacht wetens hun laatste kans te hebben laten
voorbijgaan
om
de
voormelde
vaststellingen
van
de
Raad
en
het
auditoraatsverslag te weerspreken.
In dat licht ziet de Raad van State thans dan ook geen reden om
af te wijken van de terechte bevindingen van het auditoraatsverslag en anders te
oordelen dan hij reeds eerder deed in het voormelde arrest nr. 215.156.
8.3.
De middelen worden verworpen.
B. Tweede middel in de zaak A. 201.489/XII-6675 en derde middel in de zaak
A. 201.517/XII-6679
Uiteenzetting van de middelen
9.1.
In het tweede middel in de zaak A. 201.489/XII-6675, dat in de
zaak A. 201.517/XII-6679 wordt aangebracht als derde middel, voeren de
verzoekende partijen de schending aan van “de voorwaarden van het bestek, art.
110, 114 en 115 K.B. 08.01.1996, art. 77 K.B. 10.01.1996, art. 98 par. 2 K.B.
10.01.1996, het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel
van niet-discriminatie”.
Volgens de verzoekende partijen zijn deze rechtsnormen
geschonden omdat de offerte van de gekozen inschrijver niet zou voldoen aan het
verplichte besteksvereiste inzake de negatieve helling voor diepliggende redding.
XII-6675-12/18
Zij wijzen erop dat als besteksvereiste geldt: “Min. 17°, te meten rondom het
voertuig. Te meten met het steunen op de grond in een normale
afstempelprocedure.” De ladder aangeboden door de nv Somati voldoet volgens
hen niet nu de door deze inschrijver bij de offerte gevoegde technische fiche
uitdrukkelijk vermeldt dat de negatieve helling slechts 15° bedraagt.
9.2.
In
de
memories
van
wederantwoord
benadrukken
de
verzoekende partijen dat de technische fiche van de nv Somati niet correct was.
De ladder moest neigen tot -17° bij een normale afstempeling rondom het
voertuig. Bij een dergelijke afstempeling kan de aangeboden ladder slechts
neigen tot -15°.
De eigen documentatie van de nv Somati erkent volgens de
verzoekende partijen dat er slechts kan worden gewerkt tot -15° bij een normale
afstempeling. De aangegeven waarde van -22° geldt niet rondom het voertuig en
niet in een normale afstempelprocedure. Er werd opgemerkt dat niemand de
gevraagde -20° bij een correcte afstempeling kon behalen. Onderzoek door de
brandweer van Aalter gaf het resultaat dat zulks correct was. Dat de ladder van de
nv Somati alsnog -22° zou halen is volgens de verzoekende partijen dan ook
onmogelijk. Zij benadrukken deze technische onmogelijkheid.
Ten slotte merken de verzoekende partijen op dat als de Raad
van State twijfelt, zij deskundig onderzoek vragen. Daaruit zal volgens hen
blijken dat de maximale hellingsgraad van de door de nv Somati aangeboden
ladder -15° is.
Beoordeling
10.1.
Zoals reeds opgemerkt hebben de verzoekende partijen, als
onregelmatige inschrijvers, enkel belang bij het beroep in zoverre zij kunnen
aantonen dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden
toegewezen.
XII-6675-13/18
Zoals de Raad van State ook reeds vaststelde in zijn arrest
nr. 215.156 van 15 september 2011, gewezen in het kader van de
schorsingsprocedure, betreffen de thans aan de orde zijnde middelen de
regelmatigheid van de offertes van de twee overige inschrijvers die beiden
hetzelfde type ladder “Metz L32A” aanboden. Indien de grief inzake de
technische conformiteit van deze ladder gegrond zou blijken, volgt hieruit dat de
offertes van deze twee overige inschrijvers eveneens onregelmatig dienden te
worden beschouwd en er aldus geen enkele regelmatige offerte was ingediend. In
die mate hebben de verzoekende partijen belang.
10.2.
In het kader van de schorsingsprocedure heeft de Raad van
State de aan de orde zijnde middelen reeds als volgt beoordeeld:
“14. Op het eerste gezicht dient te worden vastgesteld dat de voorliggende
opdracht geen betrekking heeft op de nutssectoren zodat de in het middel
vermelde artikelen 77 en 98, § 2 van het koninklijk besluit van 10 januari
1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken,
leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en
postdiensten, niet van toepassing zijn.
15. Artikel 110, § 2, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, zoals te
dezen van toepassing, bepaalt dat ‘onverminderd de nietigheid van elke
offerte wegens afwijking van de essentiële besteksbepalingen zoals deze
opgesomd in artikel 89, […] de aanbestedende overheid offertes als
onregelmatig en derhalve als onbestaande [kan] beschouwen, indien zij
niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud
inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid
overeenstemmen.’
16. In het verbeteringsbericht nr. 1 dat verwerende partij met een
aangetekend schrijven en e-mail van 25 mei 2011 aan de kandidaatinschrijvers heeft meegedeeld wordt onder meer de eis van ‘Min. 20°’ in
de initiële besteksbepaling ‘10.2.1. Negatieve helling (a) voor
diepliggende redding’ vervangen door de volgende eis ‘Min. 17°, te
meten rondom het voertuig. Te meten met het steunen op de grond in een
normale afstempelprocedure.’
Aangezien voormelde eis deel lijkt uit te maken van de in het bestek en in
het begeleidend schrijven bij het verbeteringsbericht nr. 1 gestelde
‘verplichte eisen (uitsluitingscriteria)’ waaraan de door de aanbieder
voorgestelde eenheid noodzakelijk moet voldoen, kan op het eerste
XII-6675-14/18
gezicht worden aangenomen dat het gaat om een essentiële vereiste
waaraan de offertes moesten voldoen op straffe van niet-conformiteit.
17. Volgens verzoekende partijen voldoet de offerte van Somati niet aan
voormeld vereiste aangezien uit de technische specificatie van de ladder
die zij voegt bij haar offerte blijkt dat ‘de negatieve helling slechts 15° is
zodat de voorziene 17° niet wordt behaald’.
18. Dergelijk technisch middel kan in beginsel pas tot schorsing leiden
wanneer de ernst ervan al blijkt op grond van een snel en zeer prima facie
onderzoek waarbij geen deskundige ondersteuning noodzakelijk is.
Verzoekende partijen vragen in hun verzoekschrift op dit punt overigens
geen deskundigenonderzoek.
19. In de offerte van Somati, zoals overgenomen in de nota, wordt in de
beschrijving aan de hand van de technische bepalingen bij artikel 10.2.1
het volgende vermeld:
Karakteristieken
10.2.1 Negatieve
helling (a) voor
diepliggende
redding
Eisen
Voorstel
inschrijver
Min 17°, te
meten
rondom het
voertuig.
Te meten
met het
steunen op
de grond
in een
normale
afstempelprocedure
OK 17°
Met toepassing
van
het
horizontaalvertikaal
afstempelsysteem
voor de
positionering van
het voertuig;
niet
rond de cabine
omgeving
Blz. of
nr.
bijlage
Blz. 3.1
Conform
JA
Voorts dient te worden vastgesteld dat, hoewel in de technische fiche van
de ladder die Somati voegt bij haar offerte een negatieve helling van 15°
wordt vermeld, deze fiche daarnaast in kleinere druk ook nog een
hellingspercentage van 22° lijkt te vermelden, en uit de afbeelding op
eerste gezicht die mogelijkheid kan worden afgeleid.
Volgens verwerende partij is de 15° zoals opgegeven in de technische
fiche waarnaar verzoekende partijen verwijzen, slechts de minimale
negatieve helling wanneer geen rekening wordt gehouden met de
toepassing van het horizontaal-vertikaal afstempelsysteem voor de
positionering van het voertuig.
XII-6675-15/18
Voorts wijst verwerende partij er ook op dat Somati tijdens de
demonstratie heeft aangetoond dat zij aan de betrokken eis voldeed. Uit
een verklaring op erewoord van de leden van het evaluatieteam,
toegevoegd als stuk 22 van het administratief dossier, blijkt in elk geval
dat de juryleden bevestigen dat de besteksvoorwaarde ‘10.2.1. Negatieve
helling (a) voor diepliggende redding: Min. 17°, te meten rondom het
voertuig. Te meten met het steunen op de grond in een normale
afstempelprocedure’, zoals omschreven in de offerte van de firma Somati
nv ‘Met toepassing van het horizontaal-verti[k]aal afstempelsysteem voor
de positionering van het voertuig; niet rond[…] de cabine omgeving’
wordt aanvaard als bewezen.
Ten slotte valt op te merken dat de litigieuze besteksbepaling door
toepassing van een specifieke meetmethode blijkbaar juist werd gewijzigd
naar aanleiding van een e-mail van de gedelegeerd bestuurder van Fire
Technics van 14 mei 2011 waarin door Fire Technics zelf wordt
opgemerkt dat de tekst zo gewijzigd is dat nu niemand is uitgesloten.
Zoals gezegd kan een technisch middel zoals het voorliggende middel pas
tot schorsing leiden wanneer de ernst ervan al blijkt op grond van een snel
en prima facie onderzoek. In het licht van de voorgaande vaststellingen op
grond van de stukken van het administratief dossier en van de
opmerkingen van verwerende partij, waarvan de onaannemelijkheid niet
wordt aangetoond, is dit in de voorliggende zaken niet het geval.
20. Het tweede middel in de eerste zaak, derde middel in de tweede zaak,
is niet ernstig. Deze vaststelling volstaat om beide vorderingen te
verwerpen.”
10.3.
In het auditoraatsverslag wordt vastgesteld dat de verzoekende
partijen in hun memories van wederantwoord geen bijkomende argumenten
aanvoeren die van aard zijn om dit middel in het kader van het annulatieberoep
anders te beoordelen, noch om over te gaan tot aanstelling van een deskundige.
Zoals de Raad van State reeds heeft opgemerkt in voormeld
arrest werd de kwestieuze besteksbepaling blijkbaar gewijzigd naar aanleiding
van een e-mail van de gedelegeerd bestuurder van de nv Fire Technics van
14 mei 2011 waarin door de nv Fire Technics zelf wordt opgemerkt dat de tekst
zo gewijzigd is dat niemand is uitgesloten. Aangezien verzoekende partijen, die
allicht zelf ook als deskundigen ter zake moge worden beschouwd en op de
hoogte waren van de technische specificaties van de door de nv Somati
XII-6675-16/18
aangeboden ladder, in tempore non suspecto blijkbaar van oordeel waren dat de
betrokken besteksbepaling niemand zou uitsluiten, valt niet in te zien waarom nu
ter zake een deskundige zou moeten worden aangesteld. Aanleiding tot de
aanstelling van een deskundige kunnen in beginsel immers alleen die technische
problemen zijn waaromtrent de Raad van State niet over de vereiste technische
kennis beschikt en die reeds door de partij die een deskundigenonderzoek vraagt
met een minimum aan geloofwaardige gegevens worden onderbouwd. Door
eerder het omgekeerde gesteld te hebben, ondermijnen de verzoekende partijen
zelf deze geloofwaardigheid.
Bovendien komt het in de eerste plaats aan de aanbestedende
overheid –en dus niet aan de verzoekende partijen– toe om de technische eisen
van het bestek te interpreteren en om te beoordelen of een offerte beantwoordt
aan de besteksbepalingen, zij het dat de Raad van State daarbij desgevraagd mag
nagaan of die beoordeling steunt op in rechte aanvaardbare motieven die
voortvloeien uit een zorgvuldig onderzoek en of daarbij de perken van de
redelijkheid niet zijn overschreden.
Te dezen maken de verzoekende partijen in elk geval niet
aannemelijk dat de verwerende partij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel
heeft geoordeeld door de offertes van de nv Somati en de nv Somati Vehicles op
dit punt regelmatig te bevinden.
10.4.
Zoals reeds opgemerkt hebben de verzoekende partijen geen
laatste memories ingediend en zich beperkt tot een summier verzoek om
voorzetting van de rechtspleging, zonder enig wederspraak te bieden.
Bijgevolg ziet de Raad van State, ook wat deze middelen
betreft, geen redenen om af te wijken van zijn eerdere beoordeling en de terechte
aanvullende vaststellingen van het auditoraat.
10.5.
De middelen worden verworpen.
XII-6675-17/18
BESLISSING
- De Raad van State voegt de beroepen A. 201.489/XII-6675 en
A. 201.517/XII-6679 samen.
- De Raad van State verwerpt de beide beroepen.
- De verzoekende partijen worden elk verwezen in de kosten van hun
vordering tot schorsing en hun beroep tot nietigverklaring, voor elk begroot
op 350 euro.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 14 april 2014,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Dierk Verbiest,
kamervoorzitter,
Geert Debersaques,
staatsraad,
Pierre Barra,
staatsraad,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Dierk Verbiest
XII-6675-18/18