Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.236.379 (2016-11-08)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 236.379 van 8 november 2016 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Samenvoeging Inwilliging
tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 236.379 van 8 november 2016
in de zaken A. 220.444/XII-8244 (I)
en A. 220.446/XII-8245(II)
In zake:
I. + II.
- MANUFACTURE D’ORGUES SCHUMACHER SPRL ORGELBAU SCHUMACHTER GMBH
- de NV MONUMENT VANDEKERCKHOVE
- JOANNES KLAIS ORGELBAU GMBH & Co. KH
- MANUFACTURE D’ORGUES THOMAS,
samen met tweede en derde verzoekende partij vormend een
tijdelijke handelsvennootschap
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Kris Wauters, Jan Ghysels en Stijn Verbeke
kantoor houdend te 1170 Brussel
Terhulpsesteenweg 187
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
I. + II.
de PROVINCIE WEST-VLAANDEREN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Bart Staelens
kantoor houdend te 8000 Brugge
Stockhouderskasteel
Gerard Davidstraat 46 bus 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partijen:
I. + II.
- ORGLARSTVO ANTON SKRABL SP
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Elke Casteleyn
kantoor houdend te 9160 Lokeren
Antwerpse Steenweg 47
bij wie woonplaats wordt gekozen
- de BV KERKORGELBOUW PELS & VAN LEEUWEN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
XII-8244-1/18
advocaten Kris Wauters, Jan Ghysels en Stijn Verbeke
kantoor houdend te 1170 Brussel
Terhulpsesteenweg 187
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering in de zaak (I) A. 220.444, ingesteld op 7 oktober
2016, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de
tenuitvoerlegging van “[h]et besluit van 15 september 2016 van de Deputatie van
de provincie West-Vlaanderen houdende goedkeuring selectieverslag van de
opdracht van werken: restauratie interieur fase 5A — lot 3: restauratie orgeldeel
Vaneynde orgel in de Sint-Salvatorskathedraal te Brugge, meer specifiek het
onderdeel van het besluit waarbij de Deputatie de kandidaat Orglarstvo Anton
Skrabl s.p. selecteert”.
De vordering in de zaak (II) A. 220.446, ingesteld op 7 oktober
2016, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de
tenuitvoerlegging van “[h]et besluit van 15 september 2016 van de Deputatie van
de provincie West-Vlaanderen houdende intrekken en hervaststellen besluit mbt de
goedkeuring selectieverslag van de opdracht van werken: restauratie interieur fase
5A — lot 3: restauratie orgeldeel Klais orgel in de Sint-Salvatorskathedraal te
Brugge, meer specifiek het onderdeel van het besluit waarbij de Deputatie de
kandidaat Orglarstvo Anton Skrabl s.p. selecteert”.
II. Samenvoeging
2.
Het is gepast de beide zaken samen te voegen aangezien in die
zaken dezelfde partijen optreden, zij daarin analoge argumentaties ontwikkelen en
de betrokken restauratieopdrachten orgels betreffen binnen hetzelfde kerkgebouw.
III. Verloop van de rechtspleging
3.
De verwerende partij heeft in beide zaken een nota ingediend.
XII-8244-2/18
Met een verzoekschrift van 18 oktober 2016 heeft Orglarstvo
Anton Skrabl sp in beide zaken gevraagd om in het administratief kort geding te
mogen tussenkomen.
Met een verzoekschrift van 18 oktober 2016 heeft de
bv Kerkorgelbouw Pels & van Leeuwen in beide zaken gevraagd om in het
administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn in beide zaken opgeroepen voor de
terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2016, om 11.00 uur.
Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft in beide zaken verslag
uitgebracht.
Advocaten Kris Wauters en Sophie Bleux, loco advocaat Jan
Ghysels, die verschijnen voor de verzoekende partijen, advocaten Bart Staelens en
Tijs Lust, die verschijnen voor de verwerende partij, advocaat Elke Casteleyn, die
verschijnt voor de eerste tussenkomende partij, en advocaten Kris Wauters en
Sophie Bleux, loco advocaat Jan Ghysels, die verschijnen voor de tweede
tussenkomende partij, zijn in beide zaken gehoord.
Auditeur Inge Vos heeft in beide zaken een met dit arrest
eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
IV. Feiten
4.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor de
aanneming van werken uit met als voorwerp “St. Salvatorskathedraal Brugge fase
5A lot 3 - restauratie orgel”.
XII-8244-3/18
De opdracht omvat twee percelen: perceel A, deel 2, heeft
betrekking op de restauratie van het “van Eynde orgel” en perceel B heeft
betrekking op de restauratie van het “Klais orgel”.
4.2.
Op 26 februari 2015 keurt de provincieraad het bestek en de
gunningswijze goed.
Er wordt gekozen om de opdracht te gunnen met een beperkte
aanbesteding na open oproep tot kandidatuurstelling.
4.3.
Beide percelen worden afzonderlijk bekendgemaakt in het
Bulletin der Aanbestedingen van 10 augustus 2015 en het Publicatieblad van de
Europese Unie op 15 augustus 2015.
De aankondigingen bevatten onder meer de volgende identieke
bepalingen inzake het toegangsrecht en kwalitatieve selectiecriteria :
“III.2) Voorwaarden voor deelneming
[...]
III.2.3) Vakbekwaamheid
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
[...]
Kwalitatieve selectiecriteria:
[...]
- het bewijs leveren van de noodzakelijke kwalificaties en referenties:
1° kwalificaties voor gespecialiseerd personeel m.b.t. restauratie van
orgels:
A. studiekwalificaties:
[...]
B. beroepskwalificaties:
[...]
C. bescherming van het vakmanschap:
[...]
D. beroepsuitrusting — technische eisen:
- opgave van het aantal jaar relevante beroepservaring en/of getuigschriften
zowel voor de aannemer als alle onderaannemers
- verklaring betreffende de technische uitrusting van het atelier met
beschikbare werktuigen waarover de aannemer en de eventuele
onderaannemer(s) kunnen beschikken voor de uitvoering van de opdracht.
Het adres van dit atelier dient te worden vermeld
XII-8244-4/18
- het atelier dient te beschikken over een montagehal welke ruim genoeg is
om het te restaureren orgel in premontage op te bouwen
[...]
3° een verklaring waarin behoudens de bepaling vermeld in artikel 30, § 2,
de technici of de technische diensten vermeld worden die, al dan niet deel
uitmakend van de onderneming, ter beschikking zullen staan van de
uitvoerder voor de uitvoering van de restauratiewerkzaamheden en
diensten.
De kandidaat dient bij inschrijving de namen op te geven van de personen
waarmee zal gewerkt worden, inclusief diploma’s, referenties,
beroepservaring, enz. (cfr. Punt 2)
4° de openbare oproep tot kandidatuurstelling wordt beperkt tot
orgelbouwbedrijven welke gevestigd zijn in landen die behoren tot de
Europese Unie:
- bij kandidatuurstelling door buitenlandse aannemers moet worden
aangetoond dat het atelier waarin de restauratiewerkzaamheden zullen
worden uitgevoerd en waar het beschermde orgelmateriaal zal worden
ondergebracht, zich binnen een straal van 200 km van de Vlaamse
gebiedsgrenzen zal bevinden. Bedrijven gelegen buiten deze 200 km grens
dienen, indien zij aan de aanbesteding willen deelnemen de tijdelijke werf
waar bepaalde restauratiewerk worden uitgevoerd en het beschermde
orgelmateriaal wordt bewaard, te vestigen binnen deze zone
[…].”
In de toepasselijke bijzondere bestekken worden de voormelde
vereisten inzake het toegangsrecht en de kwalitatieve selectie nogmaals vermeld.
4.4.
De verzoekende partijen stellen zich kandidaat voor beide
percelen, net als de tussenkomende partijen.
4.5.
Met een schrijven van 25 maart 2016 worden bij de kandidaten
nog bijkomende documenten opgevraagd door de verwerende partij inzake het
toegangsrecht en de kwalitatieve selectie, die vervolgens door de kandidaten aan
de verwerende partij worden bezorgd.
4.6.
In de selectieverslagen van 13 juni 2016 wordt voorgesteld om
onder meer de verzoekende en de tussenkomende partijen als kandidaten te
selecteren.
XII-8244-5/18
4.7.
Met een eerste besluit van 15 september 2016 keurt de deputatie
het selectieverslag met betrekking tot perceel A inzake de restauratie van het “van
Eynde Orgel” goed.
4.8.
Dit is het bestreden besluit in de zaak A. 220.444 (I).
4.9.
Met een tweede besluit van 15 september 2016 keurt de deputatie
het selectieverslag met betrekking tot perceel B inzake de restauratie van het
“Klais Orgel” goed.
Dit is het bestreden besluit in de zaak A. 220.446 (II).
4.10.
Met een aangetekend schrijven van 22 september 2016 worden
de geselecteerde kandidaten in kennis gesteld van de voormelde beslissingen van
15 september 2016 en worden zij uitgenodigd om een offerte in te dienen tegen
uiterlijk 16 november 2016 om 10 uur.
V. Tussenkomst
5.
Orglarstvo Anton Skrabl sp blijkt voordeel te halen uit de
bestreden beslissingen en heeft er aldus belang bij dat de vorderingen wordt
afgewezen. Bijgevolg moeten haar verzoeken tot tussenkomst in de beide zaken
worden ingewilligd.
De bv Kerkorgelbouw Pels & van Leeuwen is mede
geselecteerde kandidaat en heeft er aldus belang bij dat de vorderingen worden
ingewilligd. Bijgevolg moeten haar verzoeken tot tussenkomst ter ondersteuning
van de vorderingen in de beide zaken worden ingewilligd.
VI. Ontvankelijkheid van de vorderingen
6.
De eerste tussenkomende partij werpt een exceptie van gebrek
aan belang op bij de vorderingen, die zij als volgt uiteenzet:
XII-8244-6/18
“Verzoekende partijen geven geen blijk van het rechtens vereiste belang,
minstens wordt dit niet aangetoond. Verzoekende partijen werden bij
besluit van 15 september 2016 van verwerende partij geselecteerd zodat
deze beslissing hen in ieder geval geen nadeel berokkent. Wat betreft de
selectie van tussenkomende partij geven verzoekende partijen evenmin aan
op welke wijze deze beslissing hen actueel benadeelt. Zo is er in casu geen
beperking van het aantal geselecteerde inschrijvers waarbij verzoekende
partijen zouden kunnen worden geselecteerd indien de selectie van
tussenkomende partij zou worden ongedaan gemaakt. Op heden hebben
verzoekende partijen dan ook geen enkel belang bij het gegeven of
tussenkomende partij al dan niet wordt geselecteerd. Nochtans dienen
verzoekende partijen tevens blijk te geven van een actueel belang.”
Overeenkomstig artikel 15, in samenhang met artikel 14 van de
wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de
rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken,
leveringen en diensten’ (hierna: de wet van 17 juni 2013), kan de verhaalinstantie
de “beslissingen van de aanbestedende instanties”, vernietigen of schorsen op
verzoek van elke persoon “die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde
opdracht te krijgen en die door de beweerde schending is of dreigt te worden
benadeeld”.
Een selectiebeslissing lijkt te moeten worden beschouwd als een
beslissing van een aanbestedende instantie in de zin van de voormelde bepaling.
Voorts kunnen in het licht van de voormelde bepalingen
beslissingen van aanbestedende overheden inzake een overheidsopdracht op
verzoek van elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde
opdracht te krijgen en die door de beweerde schending is of dreigt te worden
benadeeld, worden aangevochten met een beroep tot nietigverklaring en in
voorkomend geval met een vordering tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, zelfs als de beslissing voorbereidend is ten opzichte van de
uiteindelijke beslissing tot gunning, mits ten aanzien van die verzoekende partij
deze voorbereidende beslissing niet verschijnt als een louter voorbereidende
beslissing maar als een voorbeslissing met voor die verzoekende partij definitieve
rechtsgevolgen.
XII-8244-7/18
De verzoekende partijen beschikken te dezen aldus op het eerste
gezicht als geselecteerde kandidaten over het rechtens vereiste belang om de
schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid te
vorderen van het onderdeel van de selectiebeslissing waarbij een andere kandidaat
volgens hen ten onrechte wordt geselecteerd in strijd met de opdrachtdocumenten
en met de gelijke behandeling van de kandidaten.
Ook wanneer er geen beperking is van het aantal geselecteerde
inschrijvers kunnen zij worden geacht door de bestreden beslissing te zijn
benadeeld, minstens moet worden aanvaard dat de dreiging bestaat dat zij worden
benadeeld.
8.
De exceptie dient te worden verworpen.
VII. Schorsingsvoorwaarden
9.1.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende
noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat
minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte
of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende
noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn
van de gewone vordering tot schorsing.
9.2.
Te dezen is evenwel ook de voormelde wet van 17 juni 2013 van
toepassing.
Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering
worden geschorst van de thans bestreden beslissingen in aanwezigheid van een
ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.
Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de
vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een
procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
XII-8244-8/18
Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of
minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke
onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissingen
kunnen verantwoorden.
VIII. Onderzoek van het eerste middel in de beide zaken
Uiteenzetting van het middel
10.
In de beide zaken wordt in een eerste middel de schending
aangevoerd van de artikelen 3, 6°, en 24 van de wet van 15 juni 2006
‘overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten’ (hierna: de wet van 15 juni 2006), artikel 58 van het koninklijk besluit
van 15 [juli] 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’ (hierna: het
koninklijk besluit Plaatsing), “[d]e Patere legem-plicht, voortvloeiende uit het
legaliteitsbeginsel”, het beginsel van de gelijke behandeling, evenals van het
zorgvuldigheidbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur.
11.
De verzoekende partijen achten deze bepalingen en beginselen
geschonden:
“Doordat verwerende partij de kandidaat Orglarstvo Anton Skrabl s.p
geselecteerd heeft en zodoende uitgenodigd heeft om een offerte in te
dienen;
Terwijl op grond van artikel 3, 6° van de Overheidsopdrachtenwet enkel
kandidaten die voldoen aan de selectiecriteria mogen worden uitgenodigd
om een offerte in te dienen;
Dat op grond van artikel 58 KB Plaatsing een aanbestedende overheid
enkel kandidaten mag selecteren indien zij aantonen te beschikken over de
noodzakelijke inlichtingen en documenten en dus betrouwbaar en geschikt
zijn hetgeen door de aanbestedende overheid moet worden beoordeeld;
Dat uit het selectieverslag blijkt dat verwerende partij de geschiktheid van
de kandidaat Orglarstvo Anton Skrabl s.p niet of niet afdoende heeft
beoordeeld voor wat betreft het kwalitatief selectiecriterium inzake de
geschiktheid van het atelier zoals bepaald in de opdrachtdocumenten; dat
verwerende partij uitdrukkelijk aangeeft in het selectieverslag dat zij de
beoordeling van de geschiktheid van het atelier slechts zal onderzoeken bij
het nemen van de gunningsbeslissing;
[…]
XII-8244-9/18
Dat ondanks het feit dat niet aangetoond werd dat de kandidaat Orglarstvo
Anton Skrabl s.p voldoet aan de kwalitatieve selectiecriteria, zij toch
geselecteerd werd door verwerende partij; dat aldus verwerende partij niet
alle kandidaten op een gelijke wijze heeft behandeld bij de beoordeling van
de kandidaturen en het doorvoeren van de selectie;
Dat verwerende partij aldus gehandeld heeft in strijd met de artikelen 3, 6°
en 24 van de Overheidsopdrachtenwet, artikel 58 van het KB Plaatsing, met
haar eigen opdrachtdocumenten en het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel.”
Beoordeling
12.
In het hiervoor aangehaalde middeldeel voeren de verzoekende
partijen aan dat uit het selectieverslag blijkt dat de verwerende partij de
geschiktheid van de kandidaat Orglarstvo Anton Skrabl sp niet of niet afdoende
heeft beoordeeld wat het kwalitatief selectiecriterium inzake de geschiktheid van
het atelier betreft.
13.
De voorliggende opdracht wordt gegund met een beperkte
aanbesteding.
Paragraaf 1 van artikel 58 van het koninklijk besluit Plaatsing,
waarvan in de toelichting bij het middel de schending wordt benadrukt, luidt als
volgt:
“De aanbestedende overheid gaat over tot de selectie van de kandidaten of
inschrijvers in de mate dat de noodzakelijke inlichtingen en documenten
aantonen dat ze cumulatief voldoen aan:
1° de bepalingen betreffende het toegangsrecht tot de opdracht zoals
omschreven in de artikelen 61 tot 66;
2° de kwalitatieve selectiecriteria van financiële, economische of
technische aard of inzake beroepsbekwaamheid die de aanbestedende
overheid heeft vastgesteld op grond van de artikelen 67 tot 79. Zij
preciseert deze criteria en het vereiste niveau ervan op zodanige wijze dat
ze verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de
opdracht. Bij open procedure en vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking is het opleggen van een minimaal niveau
verplicht.
De aanbestedende overheid geeft in de aankondiging van opdracht of, bij
gebrek aan een dergelijke aankondiging, in de uitnodiging tot het indienen
van een offerte aan welke de vastgestelde kwalitatieve selectiecriteria zijn
XII-8244-10/18
en welke de te verstrekken noodzakelijke inlichtingen en documenten
zijn.”
De verwerende partij betwist niet dat zij te dezen de
kandidaatstellingen diende te toetsen aan de kwalitatieve selectievoorwaarden
alvorens de selectiebeslissing te nemen en, in een tweede fase, enkel de
geselecteerde kandidaten mocht uitnodigen om een offerte in te dienen.
Voorts komt het in de eerste plaats aan de aanbestedende
overheid toe de kandidaten te beoordelen vanuit het oogpunt van de technische
bekwaamheid aan de hand van de vereisten daaromtrent gesteld in de
aankondiging, en om de in dat verband voorgelegde documenten en inlichtingen te
beoordelen. Zij beschikt daarbij over een zekere beoordelingsvrijheid.
Wel dient de aanbestedende overheid bij de beoordeling van de
kandidaturen de regels die ze zelf heeft vastgelegd in de opdrachtdocumenten te
respecteren,
alsook
de
beginselen
van
behoorlijk
bestuur,
zoals
de
zorgvuldigheidsplicht en het beginsel van de gelijke behandeling.
Wanneer niet is voldaan aan de gestelde minimumeisen inzake
selectie mag de aanbestedende overheid de betrokken kandidaat niet selecteren, op
straffe van anders het bestek en de gelijke behandeling van de inschrijvers te
schenden.
15.
De aankondigingen bevatten onder meer identieke bepalingen
inzake de kwalitatieve selectiecriteria, waarvan er enkele hiervoor na randnummer
4.3 werden weergegeven.
In de toepasselijke bijzondere bestekken worden de voormelde
vereisten inzake de kwalitatieve selectie nogmaals vermeld.
16.
In de selectieverslagen wordt in het schematisch overzicht van
de door de kandidaten gegeven inlichtingen met betrekking tot de kandidaatstelling
van inschrijver Orglarstvo Anton Skrabl sp met betrekking tot de vereisten inzake
kwalitatieve selectie besloten dat deze kandidaat “conform” is.
XII-8244-11/18
Dit wordt toegelicht als volgt:
“6. Orglarstvo Skrabl s.p.
[…]
2.1.a.: - Er werd een ‘Prüfungszeugnis’ (proefgetuigenis) bijgevoegd,
behaald met vaardigheidsproef, vermelding ‘gut’. Afgeleverd
door een organisatie ‘Muzikinstrumenten – Handwerke’ in
Munchen op 17-03-1989. Op naam van de zaakvoerder Dhr.
Anton Skrabl.
-
Narcisa Dusevic en Ales Vene hebben beide diploma’s voor het
restaureren van beelden en orgelkasten.
Diploma’s en getuigschriften zijn bijgevoegd.
-
Narcisa Dusevic heeft een diploma voor het restaureren van
schilderijen en beelden. Een uitgebreide reeks fotomateriaal van
restauraties van beelden en schilderijen werd bijgevoegd.
2.2.e.: - Een belangrijke lijst van referenties, met uitgebreide
beschrijving van bezetting is bijgevoegd.
-
In bijlage 17 is een lijst van restauratiewerken bijgevoegd van
1990 tot 2015.
-
In bijlage 18 wordt een lijst van zes restauratiewerken,
uitgevoerd tussen 2011 en 2015, bijgevoegd.
-
Bij het orgel van Kreuzbergl-Kirche in Klagenfurt is een
kwaliteitsappreciatie bijgevoegd door Wolfgang Seifen,
universiteitsprofessor aan de universiteit der Künsten Berlin.
2.3.g.:
een verslag van het verloop van de restauratiewerkzaamheden is
niet bij de lijst van de zes voorbeelden gevoegd.
Wel werd bij vijf referentieprojecten, in Duitse en Engelse taal
een beschrijving bijgevoegd die de kwaliteiten en enigszins de
ingrepen beschrijft. Dit zijn tevens attesten van tevredenheid van
de gebruikers / organisten.
Dit zijn geen processen verbaal van opleveringen zoals bij ons
bekend. Kunnen worden opgevraagd.
2.5.a.:
Bijlage 19 is een overeenkomst met orgelbouwer Paul
Andriessen om zijn atelier te gebruiken voor de
restauratiewerken. Of dit atelier geschikt is dient voor eventuele
toewijzing te worden onderzocht.
2.5.b.:
Dhr. Ing. Andriessen zal indien nodig optreden als vertaler in het
Nederlands.
Op 25 maart 2016 werden volgende bijkomende documenten
opgevraagd:
-
Lijst van restauratiewerkzaamheden, uitgevoerd tijdens de
laatste 5 jaar en gestaafd door getuigschriften van goede
uitvoering van de belangrijkste restauratiewerkzaamheden, met
opgave van:
-
de gedeelten welke in onderaanneming werden gegeven,
met vermelding van de onderaannemer(s)
XII-8244-12/18
De bestreden selectiebeslissingen verwijzen naar deze selectie-
verslagen en keuren deze ook uitdrukkelijk goed zodat de verwerende partij zich
de motieven die erin vervat zijn, blijkt te hebben eigen gemaakt.
18.
Volgens de aankondiging en het bestek moet bij kandidatuur-
stelling door buitenlandse aannemers worden aangetoond dat het atelier waarin de
restauratiewerkzaamheden zullen worden uitgevoerd en waar het beschermde
orgelmateriaal zal worden ondergebracht, zich binnen een straal van 200 km van
de Vlaamse gebiedsgrenzen zal bevinden. Bedrijven gelegen buiten deze 200 km
grens dienen, indien zij aan de aanbesteding willen deelnemen, de tijdelijke werf,
waar het betrokken restauratiewerk wordt uitgevoerd en het beschermde
orgelmateriaal wordt bewaard, te vestigen binnen deze zone.
De betrokken kandidaat blijkt bij de kandidaatstelling een
overeenkomst met de bvba Andriessen Orgelbouw Anneessens te hebben gevoegd
om haar atelier te gebruiken voor de restauratiewerken zodat, wat de locatie
betreft, alvast aan het voormelde criterium lijkt te zijn voldaan.
19.
In tegenstelling tot wat de eerste tussenkomende partij betoogt,
lijkt de voormelde vraag in de aankondiging inzake het vereiste atelier binnen een
straal van 200 km van de Vlaamse gebiedsgrenzen op het eerste gezicht bovendien
zo te moeten worden begrepen dat dit atelier tevens dient te voldoen aan de in de
aankondiging en het bestek vermelde kwalitatieve selectiecriteria betreffende de
“technische uitrusting van het atelier met beschikbare werktuigen”.
Uit een integrale lezing van de voormelde bepaling blijkt
immers dat het gaat om “het atelier waarin de restauratiewerkzaamheden zullen
worden uitgevoerd en waar het beschermde orgelmateriaal zal worden onderXII-8244-13/18
gebracht”. Aangezien de restauratiewerken in dit atelier dienen te worden uitgevoerd, valt op het eerste gezicht niet in te zien hoe zou kunnen worden verantwoord
dat dit atelier niet zou moeten voldoen aan onder meer de selectievoorwaarde dat
de montagehal ruim genoeg is om het orgel in premontage op te bouwen.
Deze interpretatie lijkt ook te worden bevestigd in het
selectieverslag zelf aangezien de verwerende partij uitdrukkelijk beaamt dat de
geschiktheid van het atelier van de bvba Andriessen Orgelbouw Anneessens
eventueel nog dient te worden onderzocht vooraleer wordt gegund, hetgeen de
verwerende partij ook ter terechtzitting bevestigt.
20.
Op het eerste gezicht blijkt echter noch uit de bestreden
beslissingen, noch uit de overige stukken van het administratief dossier dat de
verwerende partij voor het nemen van de bestreden beslissingen beoordeeld heeft
of het door de eerste tussenkomende partij aangeboden laatstgenoemd atelier
voldoet aan de in de aankondiging en het bestek vermelde kwalitatieve
selectiecriteria met betrekking tot de beroepsuitrusting. Evenmin blijkt uit de
motivering of het administratief dossier waarom de verwerende partij het atelier
geschikt zou hebben bevonden.
Door in het selectieverslag, waar de bestreden selectiebeslissing
naar verwijst, op te merken dat de vraag of dit atelier geschikt is voor eventuele
gunning nog dient te worden onderzocht voordat wordt gegund, lijkt de
verwerende partij immers zelf te erkennen dat de geschiktheid van het atelier
vooralsnog niet werd onderzocht en dat zij dus nagelaten heeft om de geschiktheid
van het atelier te beoordelen alvorens de selectiebeslissing te nemen.
De vaststelling in het selectieverslag in het schematisch
overzicht van de door de kandidaten gegeven inlichtingen met betrekking tot de
kandidaatstelling van Orglarstvo Anton Skrabl sp, dat deze kandidaat met
betrekking tot al de vereisten inzake kwalitatieve selectie “conform” is, lijkt op het
eerste gezicht, gelet op de voormelde opmerking in het selectieverslag, slechts een
beoordeling in te houden van de technische uitrusting van het atelier van de
kandidaat zelf, doch niet van het atelier van de bvba Andriessen Orgelbouw
Anneessens.
XII-8244-14/18
In de nota merkt de verwerende partij nog op dat zij op grond
van de bij de kandidaatstelling gevoegde stukken zonder twijfel terecht kon
beslissen dat het atelier geschikt was.
Zelfs indien dit het geval zou zijn, blijkt zoals hiervoor reeds
werd opgemerkt, op het eerste gezicht niet dat de verwerende partij effectief een
dergelijke beoordeling heeft verricht alvorens de selectiebeslissingen te nemen.
22.
Voorts blijkt bij de kandidaatstelling als bijlage 15 een
“verklaring betreffende de technische uitrusting van het atelier binnen een straal
van 200 km van de Vlaamse gebiedsgrenzen” te zijn gevoegd waarin enkel wordt
vermeld dat het gaat om een volledig uitgerust orgelbouwatelier met 400 m²
opslagruimte. Daarbij wordt op het eerste gezicht nog één bladzijde gevoegd met
toelichting van het bedrijf en de leiding, één foto van de binnenkant en een paar
foto’s van de buitenkant van het gebouw.
Behoudens deze gegevens lijkt op het eerste gezicht noch in de
kandidaatstelling, noch in de aanvullende documentatie nadere toelichting te
worden verstrekt omtrent de technische uitrusting van dit atelier en de gevraagde
montagehal, doch enkel betreffende het atelier in Slovenië. Zo wordt betreffende
het atelier in Slovenië wel duidelijk vermeld dat het onder meer beschikt over een
montagehal – hoogte 15,5 m, breedte 10,5 m, diepte 9 m. Ook de getuigschriften
inzake erkenning en diploma’s van Paul Andriessen, waar de verwerende partij
nog naar verwijst, lijken geen informatie te kunnen verschaffen omtrent de
technische uitrusting en de montagehal van het aangeboden atelier. Dat het
betrokken bedrijf reeds meer dan 20 jaar onderhoud zou doen van de orgels in de
Sint-Salvatorskathedraal te Brugge, toont op het eerste gezicht evenmin de
geschiktheid aan van het betrokken atelier voor de beoogde restauratiewerken.
In de mate dat de verwerende partij in haar nota nog verwijst
naar een andere opdracht in de Sint-Salvatorskathedraal die in 2010 zou zijn
gegund aan de bvba Andriessen Orgelbouw Anneessens, en welke werken in
onderaanneming zouden zijn uitgevoerd door kandidaat Orglarstvo Anton Skrabl
sp, valt op te merken dat nergens blijkt dat in het kader van die opdracht een
XII-8244-15/18
vergelijkbaar selectievereiste werd gesteld, noch dat op grond van die opdracht
besloten kan worden tot geschiktheid van het atelier van de bvba Andriessen
Orgelbouw Anneessens in het kader van huidige opdracht. Uit de stukken van het
administratief dossier blijkt op het eerste gezicht overigens dat het daar gaat om
een opdracht tot levering met installatie van een tijdelijk orgel dat van elders werd
aangevoerd ten behoeve van de Sint-Salvatorskathedraal te Brugge.
23.
Er blijkt op het eerste gezicht dan ook niet hoe de verwerende
partij op grond van de voorgelegde gegevens kon oordelen dat de betrokken
kandidaat voldoet aan het voormelde minimumvereiste inzake technische
bekwaamheid zonder dit gegeven nader te onderzoeken.
Met de bijkomende informatie die de eerste tussenkomende
partij hierover voor het eerst in haar verzoekschrift tot tussenkomst verstrekt, kon
de verwerende partij op het eerste gezicht bij het nemen van de bestreden
beslissingen nog geen rekening houden.
Bovendien worden noch door de verwerende partij, noch door de
eerste tussenkomende partij stukken voorgelegd omtrent de grootte van het
betrokken atelier in verhouding tot de te restaureren orgels.
24.
Het onderzoek van de betrokken kandidaatstelling lijkt op dit
punt dan ook te zijn gevoerd met schending van de zorgvuldigheidsplicht.
Door een kandidaat te selecteren, zonder dat afdoende blijkt te
zijn onderzocht of deze beschikt over een geschikt atelier en montagehal, zoals
vereist volgens de selectievereisten opgenomen in de aankondiging van de
opdracht, lijkt de aanbestedende overheid bovendien ook af te wijken van haar
eigen selectievereisten en aldus het patere legem quam ipse fecisti-beginsel en het
beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers te schenden.
In de mate dat in het eerste middel wordt aangevoerd dat de
verwerende partij die geschiktheid van de kandidaat Orglarstvo Anton Skrabl sp
niet of niet afdoende heeft beoordeeld, is het middel dan ook ernstig.
XII-8244-16/18
IX. Nieuwe en overige middelen
25.
Ter terechtzitting worden in het mondelinge debat door de
verzoekende partijen twee nieuwe middelen aangebracht, afgeleid uit hun pleitnota
waarin stukken van het administratief dossier te berde worden gebracht. Tegen de
neerlegging van die pleitnota hebben de verwerende partij en de tussenkomende
partijen geen bezwaar. De betrokken middelen blijken echter niet als dusdanig
formeel in de pleitnota verwoord en geformaliseerd zodat ze in elk geval niet nuttig
zijn aangebracht in de procedure. Ze worden onbesproken gelaten.
Eenzelfde conclusie geldt betreffende het tweede en derde
middel. Het vaststellen van het ernstig karakter ervan lijkt de verzoekende partijen
geen bijkomend nut te verschaffen, gelet op de hierna volgende inwilliging van de
vorderingen op grond van het eerste middel, in zoverre het hierboven ernstig is
bevonden.
X. Besluit en kosten
26.
Het eerste middel wordt in de beide zaken ernstig bevonden in de
mate dat in dat middel wordt aangevoerd dat de verwerende partij de geschiktheid
van de kandidaat Orglarstvo Anton Skrabl sp niet of niet afdoende heeft beoordeeld. Dit verantwoordt de schorsing van de bestreden beslissingen in de mate dat
daarbij wordt besloten tot selectie van de kandidaat Orglarstvo Anton Skrabl sp.
Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vorderingen tot
schorsing en het daaropvolgend nog noodzakelijke procesverloop, de kosten,
rechtsplegingsvergoedingen inbegrepen, in beraad te houden.
BESLISSING
- De zaken A. 220.444/XII-8244 en A. 220.446/XII-8245 worden gevoegd.
- De verzoeken van Orglarstvo Anton Skrabl sp en de bv Kerkorgelbouw
Pels & van Leeuwen tot tussenkomst worden ingewilligd.
XII-8244-17/18
- De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst
dringende noodzakelijkheid van:
- het besluit van 15 september 2016 van de deputatie van de provincie
West-Vlaanderen houdende goedkeuring van het selectieverslag van de
opdracht van werken: restauratie interieur fase 5A — lot 3: restauratie
orgeldeel Vaneynde orgel in de Sint-Salvatorskathedraal te Brugge, meer
specifiek het onderdeel van het besluit waarbij de deputatie de kandidaat
Orglarstvo Anton Skrabl sp selecteert,
- het besluit van 15 september 2016 van de deputatie van de provincie
West-Vlaanderen houdende intrekken en hervaststellen van het besluit met
betrekking tot de goedkeuring van het selectieverslag van de opdracht van
werken: restauratie interieur fase 5A — lot 3: restauratie orgeldeel Klais
orgel in de Sint-Salvatorskathedraal te Brugge, meer specifiek het onderdeel
van het besluit waarbij de deputatie de kandidaat Orglarstvo Anton Skrabl
sp selecteert.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 8 november
2016, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Dierk Verbiest,
kamervoorzitter,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
De griffier
Greta Scheveneels
griffier.
De voorzitter
Dierk Verbiest
XII-8244-18/18