Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.233 (2018-08-30)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 242.233 van 30 augustus 2018 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER
ARREST
nr. 242.233 van 30 augustus 2018
in de zaken I. A. 225.821/XII-8.593
II. A. 225.947/XII-8.601.
In zake:
de NV BLUE CORNER
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Pascal Mallien en Elias Van Gool
kantoor houdend te 2000 Antwerpen
Meir 24, vijfde verdieping
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
het BRUSSELS HOOFDSTEDELIJK GEWEST
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Kris Wauters en Jorien Van Belle en tevens door
advocaten Véronique Vanden Acker en François Viseur
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louisalaan 140
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vorderingen
1.
De vordering in de zaak sub I, ingesteld op 1 augustus 2018,
strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de
tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing genomen door het Brussels Hoofdstedelijk
Gewest, vertegenwoordigd door zijn bestuur, Gewestelijke Overheidsdienst
Brussel, Brussel Mobiliteit betreffende het niet selecteren van de door verzoekster
ingediende offerte voor de concessie voor diensten met als voorwerp het leveren,
plaatsen en exploiteren van oplaadinfrastructuur voor elektrische voertuigen in het
Brussels Hoofdstedelijk Gewest”.
XII-8.593 & XII-8.601-1/22
De vordering in de zaak sub II, ingesteld op 17 augustus 2018,
strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de
tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing genomen door het Brussels Hoofdstedelijk
Gewest, vertegenwoordigd door zijn bestuur, Gewestelijke Overheidsdienst
Brussel, Brussel Mobiliteit betreffende het gunnen aan PitPoint BV van de
concessie voor diensten met als voorwerp het leveren, plaatsen en exploiteren van
oplaadinfrastructuur voor elektrische voertuigen in het Brussels Hoofdstedelijk
Gewest, […] en het niet gunnen van dezelfde concessie aan verzoekster”.
II. Verloop van de rechtsplegingen
2.
De verwerende partij heeft in beide zaken een nota ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 27 augustus 2018, om 10.00 uur.
Kamervoorzitter Eric Brewaeys heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Pascal Mallien, die verschijnt voor de verzoekende
partij, en advocaat Kris Wauters, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn
gehoord.
Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met
dit arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Vertrouwelijkheid van stukken
3.
De verwerende partij vraagt niet alleen om de vertrouwelijke
behandeling van de verschillende offertes en de analyse ervan, van de
uitnodigingen tot onderhandelen en indienen van een BAFO gericht aan Allego en
XII-8.593 & XII-8.601-2/22
PitPoint, maar ook van het gunningsverslag met gemotiveerde gunningsbeslissing.
Het verzoek om het gunningsverslag met gemotiveerde
gunningsbeslissing vertrouwelijk te behandelen, is echter niet behoorlijk met
redenen omkleed.
De andere als vertrouwelijk bestempelde stukken worden
voorlopig afzonderlijk in het dossier opgenomen.
IV. Feiten
4.1.
Op 31 oktober 2017 publiceert de verwerende partij in het
Bulletin der Aanbestedingen de aankondiging van een concessieovereenkomst
voor het leveren, plaatsen en exploiteren van oplaadinfrastructuur voor elektrische
voertuigen
in
het
Brussels
Hoofdstedelijk
Gewest
met
als
referentienummer BMB/DS-DB/2017.1056. Deze concessie voor het leveren,
plaatsen en exploiteren van oplaadinfrastructuur voor elektrische voertuigen in het
Brussels Hoofdstedelijk Gewest heeft als doel dat de concessiehouder publiek
toegankelijke oplaadinfrastructuur voor elektrische wagens installeert en
exploiteert, waarbij zowel zogenaamde oplaaddiensten als rotatiediensten worden
geleverd. Op 3 november 2017 volgt de publicatie in het Publicatieblad van de
Europese Unie.
4.2.
Bij de aankondiging hoort een concessiedocument dat bestaat uit
twee onderdelen:
- het procedurereglement “Indiening van de offertes”;
- de technische, functionele en contractuele specificaties.
4.3.
De te sluiten overeenkomst betreft een concessie voor diensten.
4.4.
De gekozen procedure wordt bepaald door artikel 3 van het
procedurereglement:
XII-8.593 & XII-8.601-3/22
“Het procedurereglement bepaalt de procedure voor indiening van de
offertes, de analyse ervan, de onderhandeling, de Toekenning en de Sluiting van
de Concessie.
Op basis van de in het Bulletin der Aanbestedingen en in het Publicatieblad van
de Europese Unie gepubliceerde Concessieaankondiging dienen de
geïnteresseerde operatoren rechtstreeks een offerte in die alle documenten
omvat die betrekking hebben op
- de uitsluitingsgronden voorzien door de Concessiereglementering en
die zijn opgenomen onder artikel 11 van onderhavig
Proceduredocument
- de selectiecriteria voorzien door de concessieaankondiging die zijn
opgenomen onder artikel 12 van onderhavig Procedurereglement
- de gunningscriteria opgesomd en beschreven in artikel 13 van
onderhavig Procedurereglement
Een onderhandeling met de Inschrijvers is voorzien conform artikel 13. In ieder
geval zijn alleen de volgende offertes toegelaten tot de onderhandelingen
- offertes van niet-uitgesloten inschrijvers die beantwoorden aan de
selectievoorwaarden
- offertes die regelmatig of geregulariseerd zijn, m.a.w. die
o geldig ondertekend zijn
o de DVB’s omvatten
o voldoen aan alle minimumeisen (zie technische Specificaties)
o voldoen aan de eis van een unieke offerte (artikel 10.D)
o die voldoen aan de toepasselijke verplichtingen van het
milieurecht, sociaal recht of arbeidsrecht waarvan de
niet-naleving met strafrechtelijk wordt vervolgd (zie artikel 27
van de wet van 17 juni 2016)
Het voorwerp van de Concessie, de minimumeisen en de gunningscriteria
zoals gedefinieerd in de Concessiedocumenten kunnen niet worden gewijzigd
tijdens de onderhandelingen.
De Concessie wordt toegewezen aan de economisch meest voordelige
regelmatige (finale) offerte op basis van de criteria vastgelegd in artikel 13.
De verschillende stappen van de plaatsings- en sluitingsprocedure van de
Concessie worden in detail beschreven in artikel 13.
Binnen de beperkingen die de Concessiereglementering toelaat en met respect
voor het transparantieprincipe behoudt de Aanbestedende Overheid zich het
recht voor de bepalingen van artikel 13 te wijzigen/aan te passen/toe te lichten”.
4.5.
Artikel 12 van het procedurereglement beschrijft de kwalitatieve
selectievereisten:
“De Aanbestedende Overheid beoordeelt de technische bekwaamheid van de
Inschrijver om de Concessie uit te voeren op basis van een lijst van relevante
projecten die zijn ervaring en knowhow met het oog op de uitvoering van de
XII-8.593 & XII-8.601-4/22
Concessie aantonen.
De volgende projecten worden beschouwd als relevant
- Projecten in uitvoering of die zijn uitgevoerd naar tevredenheid van
de klant
- Gericht op
o De installatie en de inbedrijfstelling van een netwerk van
minimum 50 publiek toegankelijke oplaadinfrastructuren,
geschikt voor buitengebruik
o De exploitatie gedurende een periode van minimum 3 jaar van
minimum 50 publiek toegankelijke oplaadinfrastructuren,
bruikbaar door meerdere MSP’s, met aanrekening van de
kosten aan de eindgebruikers (via MSP en rechtstreeks),
ondersteund door webcommunicatie,
o Het (preventief) onderhoud, de schoonmaak en de reparatie
(met een helpdesk die de klok rond bereikbaar is) van een
netwerk van minimum 50 publiek toegankelijke
oplaadinfrastructuren geschikt voor het buitengebruik
gedurende een periode van minimum 3 jaar.
Om te worden geselecteerd moet de Inschrijver minimaal één relevant
project per categorie (installatie, exploitatie en onderhoud/reparatie) hebben.
Een project per categorie of een project voor de 3 categorieën mag voorgesteld
worden”.
4.6.
De opening van de offertes vindt plaats op 9 januari 2018.
Drie inschrijvers hebben een offerte ingediend:
- de BVBA Allego (hierna: Allego);
- de NV Blue Corner (hierna: de verzoekende partij);
- de BV PitPoint.EV (hierna: PitPoint).
4.7.
De verwerende partij analyseert de initiële offertes. Zij stelt vast
dat de verzoekende partij niet voldeed aan de selectievoorwaarden. Het bevoegde
orgaan heeft op dat ogenblik geen gemotiveerde beslissing tot niet-selectie
genomen.
4.8.
Per e-mailbericht van 13 maart 2018 worden Allego en PitPoint
uitgenodigd tot presentatie van hun offerte op 28 maart 2018.
XII-8.593 & XII-8.601-5/22
4.9.
Per e-mailbericht en aangetekend schrijven van 6 april 2018
worden Allego en PitPoint uitgenodigd om tegen uiterlijk 25 april 2018 een BAFO
in te dienen.
4.10.
De verzoekende partij richt per e-mailbericht van 9 mei 2018 een
vraag om informatie aan de verwerende partij:
“Geachte,
Blue Corner heeft deelgenomen aan de aanbesteding voor de installatie en
exploitatie
van
publieke
laadpalen
voor
elektrische
wagens,
REF. BMB/DS-SB/2017.1056.
Tot hiertoe hebben we nog geen enkele informatie, noch uitnodiging voor
toelichting bij onze offerte gekregen.
Gezien de huidige timing, vandaag zijn we 9 mei, hadden we hierover reeds een
bericht verwacht.
Wij zijn ervan overtuigd dat we aan alle criteria die gesteld werden,
ruimschoots voldoen.
We zijn er eveneens van overtuigd dat we een prima product en kwaliteitsvolle
dienstverlening bieden, dit al vele jaren lang.
Blue Corner is in België de pionier op vlak van publieke laadinfrastructuur
en tot op heden marktleider met laadsystemen in Vlaanderen, Brussel en
Wallonië.
Wij hadden als eerste, in 2012, een netwerk van meer dan 100 laadpunten. Dit
hebben we gerealiseerd, samen met EANDIS in 50 Vlaamse steden.
In onze offerte hebben we ook enkele van de grotere projecten vermeld:
Interparking, ZEN-Car, Stad Antwerpen.
Op het Blue Corner netwerk dat al bestaat sinds 2012, zijn vorig jaar 2017 meer
dan 100.000 laadsessies geweest met een verbruik van meer dan 500.000 kWh.
Via deze laad-sessies werd de elektrische wagen van klanten van alle providers
van België en Nederland opgeladen.
Onze laadpalen zijn voor iedereen toegankelijk. Wij zijn volledig interoperabel
met iedereen.
De laadsessies worden real-time via ons centraal platform geregistreerd en
de kost wordt aan de eindklanten maandelijks afgerekend.
Onze laadsystemen beantwoorden aan alle Europese technische
standaarden en worden in binnen- en buitenland hoog gewaardeerd.
Wij kunnen onmogelijk begrijpen dat we niet uitgenodigd werden voor een
gesprek.
Hierdoor hebben we ons voorstel niet kunnen toelichten.
Kan u ons over onze kandidatuur binnen deze aanbesteding zo snel
mogelijk informeren.
Dank voor uw antwoord”.
XII-8.593 & XII-8.601-6/22
4.11.
Bij gemotiveerde gunningsbeslissing van 13 juli 2018 wordt de
concessie nr. BMB/DS-DB/2017.1056 toegewezen aan PitPoint.
Onder een titel “3. KWALITATIEVE SELECTIE” wordt
overwogen:
“[…]
Overwegende dat Allego het DVB - deel B - heeft ingevuld en ondertekend
en dat de in haar offerte beschreven referentieprojecten aan de voornoemde
eisen voldoen;
Overwegende dat PitPoint het DVB - deel B - heeft ingevuld en
ondertekend en dat de in haar offerte beschreven referentieprojecten aan de
voornoemde eisen voldoen;
Overwegende dat Blue Corner het DVB - deel B - heeft ingevuld en
ondertekend maar dat de in haar offerte beschreven referentieprojecten niet aan
de voornoemde eisen voldoen om de volgende redenen:
Referentie 1
De eerste referentie van Blue Corner verwijst immers naar een aantal
steden en gemeenten (met weinig indicaties) waaronder het grootste project de
stad Antwerpen betreft. Dat grootste project betreft een netwerk van 30 locaties
‘in loop van uitvoering’, terwijl het Procedurereglement een netwerk van
minimaal 50 geïnstalleerde en in inbedrijf geste[l]de oplaadinfrastructuren
vereist.
Deze referentie beantwoordt bijgevolg aan geen van de drie in het
Procedurereglement beschreven categorieën.
Referentie 2
De oplaadinfrastructuren zijn in een parkeergebouw geïnstalleerd, terwijl
het Procedurereglement vereist dat de infrastructuren voor een buitengebruik
geschikt zijn. Deze -summiere- referentie toont niet aan dat de aangehaalde
oplaadinfrastructuren voor buitengebruik geschikt zijn.
Deze referentie beantwoordt bijgevolg niet aan de voorwaarden die hierboven
in de eerste en de derde categorie die in het Procedurereglement beschreven
worden.
Referentie 3
Dit project betreft een netwerk van 33 oplaadinfrastructuren terwijl het
Procedurereglement een netwerk van minimaal 50 infrastructuren vereist.
Deze referentie beantwoordt bijgevolg aan geen van de drie in het
Procedurereglement beschreven categorieën.
Referentie 4
De oplaadinfrastructuren zijn in een parkeergebouw geïnstalleerd. Deze
referentie toont niet aan dat de aangehaalde oplaadinfrastructuren voor
buitengebruik geschikt zijn. Bovendien is de oplaaddienst pas sinds 2017
beschikbaar, waardoor niet voldaan is aan de vereiste dat de exploitatie
minstens gedurende een periode van 3 jaar dient plaats te vinden.
Deze referentie beantwoordt bijgevolg aan geen van de drie in het
XII-8.593 & XII-8.601-7/22
Procedurereglement beschreven categorieën.
Referentie 5
Deze referentie betreft een netwerk van 43 oplaadinfrastructuren terwijl het
Procedurereglement een netwerk van minimaal 50 infrastructuren vereist.
Deze referentie beantwoordt bijgevolg aan geen van de drie in het
Procedurereglement beschreven categorieën.
Blue Corner beschikt dus niet over minimaal één relevant project per
categorie (installatie, exploitatie en onderhoud/reparatie).
Overwegende dat uit de hierboven analyse moet worden geconcludeerd dat
- Allego en PitPoint worden geselecteerd
- Blue Corner wordt niet geselecteerd”.
4.12.
Op 17 juli 2018 wordt de verzoekende partij in kennis gesteld
van haar niet-selectie en van de redenen daarvan.
4.13.
Op 7 augustus 2018 richten de raadslieden van de verzoekende
partij volgend schrijven aan de aanbestedende overheid:
“Geachte Directrice,
Geachte dames en heren
Betreft: BMB/DS-DB/2017.1056 - vraag naar informatie i.h.k.v. de
plaatsingsprocedure voor de concessie voor diensten met als voorwerp het
leveren, plaatsen en exploiteren van oplaadinfrastructuur voor elektrische
voertuigen in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest
Tot onze verbazing leiden wij af uit diverse persberichten dat het Brussels
Hoofdstedelijk Gewest vermoedelijk op 2 augustus 2018 is overgegaan tot het
gunnen aan Pitpoint BV van de in rubriek vermelde concessie voor diensten,
niettegenstaande dat wij namens onze cliënte, Blue Corner NV, reeds op
1 augustus een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid hebben
ingesteld bij de Raad van State tegen de voorbeslissing betreffende de
niet-selectie van Blue Corner NV (bijlagen 1 en 2).
Gelieve dit al dan niet te bevestigen en, indien dergelijke eindbeslissing
werd genomen, hiervan uiterlijk tegen het einde van deze week een kopie aan
ons mede te delen. Bij gebreke hiervan, zien wij ons genoodzaakt om binnen de
standstill-periode van 15 dagen zo nodig een nieuw beroep tot schorsing bij
uiterst dringende noodzakelijkheid in te stellen tegen deze gunningsbeslissing.
Dit is de enige wijze waarop onze cliënte al haar rechten kan vrijwaren en
blijvend aanspraak kan maken op de toewijzing van deze concessie.
Wij gaan er vanuit dat het Brussels Hoofdstedelijk Gewest niet reeds is
overgegaan tot het afsluiten van de bewuste concessieovereenkomst, hetgeen
een bijkomende miskenning van art. 11 van de wet van 17 juni 2013 zou
inhouden. Indien dit echter wel het geval zou zijn, gelieve dit dan, eveneens
tegen het einde van deze week, te bevestigen en een kopie mede te delen.
Bij deze vraag naar informatie wensen wij uw dienst te wijzen op alle
XII-8.593 & XII-8.601-8/22
toepasselijke bepalingen uit de wet van 17 juni 2013, alsook de toepasselijke
beginselen van transparantie en behoorlijk bestuur. Gelet op de termijnen die in
subsidiaire orde eventueel zouden ingaan ten opzichte van onze cliënte als
rechtstreeks belanghebbende, geldt dit verzoek zo nodig als een beroep tot
openbaarheid van bestuursinformatie overeenkomstig de Ordonnantie van
30 maart 1995.
Met de meeste hoogachting”.
V. Samenhang
5.
In het belang van een goede rechtsbedeling is het passend
dat de beide vorderingen, die betrekking hebben op de gunning van dezelfde
concessie en waarbij identieke middelen worden geformuleerd, worden gevoegd.
VI. Schorsingsvoorwaarden
6.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met artikel 15 van de wet van 17 juni
2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake
overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en
concessies, moet, om gebeurlijk tot schorsing van de tenuitvoerlegging over te
gaan, enkel worden onderzocht of in de voorliggende vorderingen tot schorsing die
zijn ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een
ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
VII. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
7.
Een eerste middel is afgeleid uit de schending van de artikelen 7,
§ 1, 4/1 en 7/1 van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de
informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten
voor
werken,
leveringen
en
diensten
en
concessies
XII-8.593 & XII-8.601-9/22
(hierna: rechtsbeschermingswet), in samenhang gelezen met het beginsel “patere
legem quam ipse fecisti”, het zorgvuldigheidsbeginsel en de algemene beginselen
van non-discriminatie en transparantie vervat in artikel 24, eerste lid, van de wet
van
17
juni
2016
betreffende
de
concessieovereenkomsten
(hierna: concessieovereenkomstenwet 2016) op grond van “het niet onmiddellijk
formeel motiveren en kennisgeven van de beslissing tot niet-selectie hoewel deze
beslissing de facto reeds was genomen en het gedurende 6 maanden verzoekster
volledig in het ongewisse laten betreffende de selectie, niettegenstaande een
schriftelijke vraag tot informatie”.
De verzoekende partij licht toe dat de aanbestedende
overheid in artikel 3 van het procedurereglement zou hebben vastgelegd dat de
plaatsingsprocedure gesloten zou zijn en dus zou bestaan uit twee afzonderlijke
fasen: een eerste fase voor de indiening van initiële offertes en daaropvolgende
selectiebeslissing en een tweede fase waarin met de geselecteerde inschrijvers
wordt onderhandeld. Dat in casu geen sprake is van een gesloten procedure met
een eerste fase bestaande uit een aanvraag tot deelneming maar een eerste fase
waar meteen een initiële offerte wordt ingediend, zou niet ter zake doen. Gelet op
de ratio legis van artikel 7, § 1, van de rechtsbeschermingswet is iedere vorm van
tweestapsprocedure met een voorafgaande selectiebeslissing geviseerd.
De verzoekende partij bedenkt enkele beweegredenen voor de
aanbestedende overheid om het formeel motiveren van een feitelijk genomen
selectiebeslissing en de onmiddellijke kennisgeving ervan uit te stellen: “mogelijk
deed [zij] dit om eerst te bepalen of, indien zij de Concessie aan een geprefereerde
inschrijver wenste te gunnen, het hiervoor noodzakelijk was om de offerte van
verzoekster op basis van ongegronde motieven reeds te weren in de selectiefase of
dat er een meer geschikte mogelijkheid voorhanden was om o.b.v. de
gunningscriteria de Concessie toe te wijzen”.
De verzoekende partij acht zich aldus gediscrimineerd ten
opzichte van de inschrijvers die in tussentijd “al dan niet virtueel, wel werden
XII-8.593 & XII-8.601-10/22
‘geselecteerd’” en waarvan de offerte reeds werd beoordeeld in het licht van de
gunningscriteria en/of waarmee reeds werd onderhandeld.
In het niet beantwoorden van haar vraag om inlichtingen van
9 mei 2018 ziet de verzoekende partij tot slot een schending van artikel 7/1 van de
rechtsbeschermingswet
dat
in
het
licht
van
het
zorgvuldigheids-
en
transparantiebeginsel per analogie toepasselijk zou moeten worden geacht.
Beoordeling
De verzoekende partij klaagt op het eerste gezicht in essentie het
tijdstip aan waarop de beslissing om haar niet te selecteren, is geformaliseerd en zij
kennis heeft gekregen van de motieven daartoe. Deze grieven raken op het
eerste gezicht als dusdanig niet aan de eigenlijke wettigheid van de bestreden
beslissing. Evenmin valt spontaan in te zien op welke wijze een gebeurlijk
rechtsherstel op deze gronden, de verzoekende partij zou kunnen baten. De
verzoekende partij blijkt niet te zijn beknot in haar beroepsmogelijkheden. Zij
voert immers inhoudelijke grieven aan in het tweede, derde en vierde middel. De
verzoekende partij stelt niet dat zij haar vordering een andere invulling zou hebben
gegeven indien de beslissing om haar niet te selecteren, eerder zou zijn
geformaliseerd en ter kennis gebracht. Het middel is bijgevolg niet ontvankelijk.
B. Tweede, derde en vierde middel
Uiteenzetting van de middelen
Een tweede middel is genomen uit de schending van de
artikelen 4/1, eerste lid, 2°, en 5/1, 4°, van de rechtsbeschermingswet en de
formelemotiveringsplicht (zoals vervat in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli
1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen
(hierna: motiveringswet)) in samenhang gelezen met artikel 48, § 1, eerste lid, 3°,
van de concessieovereenkomstenwet 2016, artikel 37, § 2, van het koninklijk
XII-8.593 & XII-8.601-11/22
besluit van 25 juni 2017 betreffende de plaatsing en de algemene uitvoeringsregels
van concessieovereenkomsten (hierna: KB concessieovereenkomsten 2017), het
beginsel “patere legem quam ipse fecisti”, het zorgvuldigheidsbeginsel en het
non-discriminatiebeginsel
vervat
in
artikel
24
van
de
concessieovereenkomstenwet 2016, op grond van “het niet in aanmerking nemen
van de eerste referentie op grond van het onjuiste motief dat er geen sprake zou zijn
van minimum 50 oplaadinfrastructuren, terwijl art. 12 Procedurereglement bepaalt
dat zowel projecten in uitvoering als uitgevoerde projecten in aanmerking komen”.
De verzoekende partij meent belang te hebben bij dit middel om
reden dat indien “na een eventuele schorsing de beslissing tot niet-selectie zou
worden nietig verklaard op grond van dit middel en de Aanbestedende Overheid
een nieuwe beslissing zou moeten nemen, dan […] referentie 1 van verzoekster
minstens voor de categorie ‘installatie’ van art. 12 Procedurereglement [zou]
kunnen worden aanvaard”.
Ten gronde betoogt de verzoekende partij onder dit middel in
essentie dat ook projecten in uitvoering krachtens artikel 12 van het
procedurereglement in aanmerking komen voor de categorie “installatie”. Het is
volgens de verzoekende partij niet zo dat artikel 12 van het procedurereglement
enkel en alleen referenties toelaat die verwijzen naar een reeds uitgevoerd project
waar minimaal 50 oplaadinfrastructuren zijn geïnstalleerd en in bedrijf gesteld. De
25 locaties “in de planning” in de stad Antwerpen en waarnaar verwezen in de
offerte van de verzoekende partij, zouden derhalve ten onrechte niet mede in
rekening zijn gebracht om het vereiste totaal van minimum 50 locaties te toetsen.
Er anders over oordelen zou (1°) in strijd zijn met de ratio legis van artikel 12 van
het procedurereglement rekening houdend met “het gegeven dat in de jonge markt
van elektrische laadpalen het onrealistisch is om exclusief definitief opgeleverde
projecten te eisen”, zou (2°) niet bijdragen “ten opzichte van het voorwerp van de
Concessie maar […] wel duidelijk een mededinging[s]beperkend effect [hebben]”
en zou (3°) minder logisch en duidelijk zijn voor inschrijvers.
XII-8.593 & XII-8.601-12/22
Een derde middel is genomen uit de schending van de
artikelen 4/1, eerste lid, 2°, en 5/1, 4°, van de rechtsbeschermingswet en de
formelemotiveringsplicht (zoals vervat in de artikelen 2 en 3 van de
motiveringswet) in samenhang gelezen met het beginsel van de vrije mededinging,
de beginselen van non-discriminatie en evenredigheid vervat in artikel 24,
eerste lid, van concessieovereenkomstenwet 2016, het zorgvuldigheidsbeginsel en
artikel 48, § 3, van de concessieovereenkomstenwet 2016, op grond van “het op
ongegronde wijze stellen dat de Aanbestedende Overheid onzeker was of de in de
tweede en vierde referenties aangehaalde oplaadinfrastructuren geschikt zijn voor
buitengebruik, in weerwil van alle informatie die kan worden afgeleid uit de
offerte, de subjectieve kennis waarover de Aanbestedende Overheid beschikt en de
wettelijk voorziene mogelijkheid om in geval van twijfel informatie op te vragen
ter verificatie van de verklaarde overeenstemming met de selectiecriteria”.
De verzoekende partij stelt belang te hebben bij dit middel omdat
“zowel referentie 2 als referentie 4 ieder op zich genomen reeds [volstaan] om in
één keer te voldoen aan alle kwalitatieve selectievereisten gesteld in art. 12
Procedurereglement. […] Zonder deze onwettige motivatie bevat de beslissing tot
niet-selectie geen motieven meer die de beslissing tot niet-selectie kunnen
verantwoorden”.
Naar de grond voert de verzoekende partij, samengevat, aan dat
nergens in haar offerte wordt verwezen naar oplaadinfrastructuren die ongeschikt
zouden zijn om buiten te worden geplaatst. In de informatie specifiek vermeld met
betrekking tot de referenties 2 en 4 op pagina 9 van haar offerte, zou de
verzoekende partij “eenvoudigweg” niet nog eens expliciet hebben bevestigd dat
de oplaadinfrastructuren geschikt zijn voor buitengebruik. De reden daarvoor is dat
de oplaadinfrastructuren die de verzoekende partij aanbiedt, op zich steeds
geschikt zijn voor buitengebruik.
Indien de overheid toch nog twijfels zou hebben gehad, dan was
zij krachtens het zorgvuldigheidsbeginsel verplicht om te onderzoeken of zij
XII-8.593 & XII-8.601-13/22
hierover uitsluitsel kon vinden. Ten eerste zou de overheid hebben vastgesteld dat
alle andere referenties buiten referenties 2 en 4, duidelijk betrekking hebben op
oplaadinfrastructuren die minstens gedeeltelijk buiten zijn geplaatst. Bij al deze
referenties verwijst de offerte op eenzelfde wijze naar “laadinfrastructuur” en
“laadsystemen” als bij referenties 2 en 4. Ten tweede vindt de aanbestedende
overheid verder in haar offerte technische informatie betreffende de
oplaadsystemen aangeboden door de verzoekende partij (de laadpalen en
wallboxen). Ten derde zou het volstaan om te surfen naar de website van de
verzoekende partij om vast te stellen dat de door haar aangeboden
oplaadinfrastructuur alleen bestaat uit haar gekende laadpalen en wallboxen en dat
opnieuw wordt bevestigd dat beide geschikt zijn voor buitengebruik. Tot slot kon
de aanbestedende overheid hierover een vraag stellen aan de verzoekende partij,
die dan aan de hand van de relevante documenten had kunnen bevestigen dat haar
oplaadinfrastructuren, opgeleverd bij referenties 2 en 4, ook geschikt zijn voor
buitengebruik.
De verzoekende partij vervolgt dat moet worden beseft dat de
aanbestedende overheid niet kan stellen niet vertrouwd te zijn met haar
oplaadsystemen, nu zij in het recente verleden hebben samengewerkt, zoals
aangegeven in referentie 3. De verzoekende partij beklemtoont dat zij in het
algemeen bij openbare besturen in België goed gekend is als pionier en
marktleidster in elektrische oplaadinfrastructuur.
De voorgaanden in acht genomen, acht de verzoekende partij het
des te meer opmerkelijk dat de verwerende partij er maar liefst 6 maanden over
heeft gedaan om haar een beslissing van niet-selectie mee te delen, maar anderzijds
pertinent heeft geweigerd om gebruik te maken van de wettelijk geboden
mogelijkheid om inlichtingen te vragen bij de verzoekende partij.
De verzoekende partij besluit dat de formele motivering voor het
niet in aanmerking nemen van referenties 2 en 4, noch in feite noch in rechte
voldoende draagkrachtig is om de drastische beslissing tot niet-selectie te
XII-8.593 & XII-8.601-14/22
verantwoorden. Het gevolg is dat de concessie kon worden verleend zonder een
echte concurrentiële toetsing. Dit alles voedt volgens de verzoekende partij de
indruk dat de overheid zich heeft laten leiden door een welbepaalde voorkeur en op
discriminatoire wijze de plaatsingsprocedure heeft gestuurd.
Een vierde middel is genomen uit de schending van de
artikelen 4/1, eerste lid, 2°, en 5/1, 4°, van de rechtsbeschermingswet en de
formelemotiveringsplicht (zoals vervat in de artikelen 2 en 3 van de
motiveringswet) in samenhang gelezen met artikel 48, § 1, eerste lid, 3°, van de
concessieovereenkomstenwet
2016,
artikel
37,
§
2,
van
het
KB concessieovereenkomsten 2017, het beginsel “patere legem quam ipse fecisti”,
het zorgvuldigheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel vervat in artikel 24
van de concessieovereenkomstenwet 2016, op grond van “het niet in aanmerking
nemen van de vierde referentie op grond van het onjuiste motief dat de installatie
van de oplaadinfrastructuren pas in 2017 plaatsvond, terwijl art. 12
Procedurereglement bepaalt dat zowel projecten in uitvoering als uitgevoerde
projecten in aanmerking komen”.
De verzoekende partij stelt belang te hebben bij dit middel
“indien het als gegrond wordt beoordeeld net zoals het derde middel, [want dan]
blijft er geen enkel in de beslissing tot niet-selectie opgeworpen motief overeind
om niet referentie 4 in aanmerking te nemen en beantwoordt referentie 4 op zich
reeds aan alle in art. 12 Procedurereglement gestelde vereisten”.
Ten gronde merkt de verzoekende partij op dat het motief dat de
oplaaddienst pas sinds 2017 is geïnstalleerd, niet maakt dat referentie 4 niet in
aanmerking kan komen voor de categorie “exploitatie” van de kwalitatieve
selectie. Wat wordt vereist is een lopend of reeds voltooid exploitatie-project dat
betrekking heeft of had op een periode van exploitatie van minimum 3 jaar.
Geenszins zou artikel 12 van het procedurereglement een reeds sedert minimum
3 jaar afgesloten exploitatieproject vereisen.
XII-8.593 & XII-8.601-15/22
Beoordeling
Artikel 4/1, eerste lid, 2°, van de rechtsbeschermingswet luidt als
volgt:
“In het kader van de plaatsing van een concessie stelt de aanbestedende
instantie een gemotiveerde beslissing op:
[…]
2° wanneer ze beslist over de selectie van de kandidaten ingeval de
procedure een eerste fase met de indiening van aanvragen tot deelneming
omvat;
[…]”.
Artikel 5/1, 4°, van dezelfde wet luidt als volgt:
“De in artikel 4/1 bedoelde gemotiveerde beslissing bevat, naargelang de
plaatsingsprocedure en het soort beslissing:
[…]
4° de namen van de al dan niet geselecteerde kandidaten of inschrijvers en
de juridische en feitelijke motieven die hun selectie of niet-selectie
rechtvaardigen;
[…]”.
Artikel 48 van de concessieovereenkomstenwet 2016 luidt als
volgt:
Ҥ 1. De aanbesteders bepalen de selectievoorwaarden van de kandidaten of
inschrijvers in de concessieaankondiging. Die voorwaarden:
1° hebben betrekking op de beroepsbekwaamheid of de technische
bekwaamheid en/of de economische of financiële draagkracht van de
kandidaten of inschrijvers;
2° zijn niet-discriminerend en staan in verhouding tot het voorwerp van de
concessie;
3° houden verband met en staan in verhouding tot de noodzaak ervoor te
zorgen dat de concessiehouder de concessie kan uitvoeren, rekening
houdend met het voorwerp van de concessie en de doelstelling om voor
een daadwerkelijke mededinging te zorgen.
Binnen de voormelde grenzen kunnen de aanbesteders milieugerelateerde
of sociale selectievoorwaarden opnemen.
§ 2. De aanbesteders vermelden in de concessieaankondiging welke
bewijsstukken de kandidaten of inschrijvers moeten verstrekken om aan te
XII-8.593 & XII-8.601-16/22
tonen dat zij aan de selectievoorwaarden voldoen.
Zij leggen het gebruik van een document van voorlopig bewijs op en
zorgen ervoor, op onpartijdige en transparante wijze, met inachtneming van het
beginsel van gelijke behandeling :
1° dat de geselecteerde kandidaten voldoen aan de selectievoorwaarden en,
in voorkomend geval, aan de regels en criteria voor de beperking van het
aantal geselecteerde kandidaten; en
2° dat de concessie niet wordt gegund aan een inschrijver die niet voldoet
aan de selectievoorwaarden.
§ 3. Met inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling kunnen
aanbesteders de inlichtingen en documenten die kandidaten of inschrijvers hen
in de aanvraag tot deelneming of de offerte verstrekken, laten aanvullen,
verduidelijken of verbeteren, om aan te tonen dat ze aan de selectievoorwaarden
voldoen.
§ 4. De Koning kan de nadere regels voor het vaststellen van de
selectievoorwaarden nader omschrijven, alsook deze inzake het bewijs dat
voldaan is aan de selectievoorwaarden”.
Artikel 37 van het KB concessieovereenkomsten 2017 luidt als
volgt:
“§ 1. Onverminderd artikel 43, § § 2 en 3, van de wet, geeft de aanbesteder in
de concessieaankondiging of, in afwezigheid van een dergelijke aankondiging,
in de concessiedocumenten de selectievoorwaarden aan alsook de
rechtvaardigende stukken die de kandidaten of inschrijvers moeten leveren om
te bewijzen dat ze aan de selectievoorwaarden voldoen.
In voorkomend geval bepaalt de concessieaankondiging, in geval van een
procedure in meerdere fases, de niet-discriminerende criteria voor de beperking
van het aantal kandidaten die geselecteerd zullen worden en de
rechtvaardigende stukken die ze moeten voorleggen om te bewijzen dat ze aan
de voormelde criteria voldoen.
§ 2. Elke voorwaarde of criterium bedoeld in de eerste paragraaf moet
geformuleerd worden op een voldoende duidelijke wijze ten einde toe te laten
over te gaan tot de selectie van de kandidaten of inschrijvers.
[…]”.
De formele motivering van de bestreden beslissing moet,
teneinde te voldoen aan de formelemotiveringsplicht die de verzoekende partij ook
afleidt uit de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet, de juridische en feitelijke
overwegingen vermelden die aan de beslissing ten grondslag liggen; die
motivering moet afdoende zijn teneinde de belanghebbende in staat te stellen
terdege te oordelen of het zin heeft zich tegen de beslissing te verweren met de
XII-8.593 & XII-8.601-17/22
middelen die het recht hem ter beschikking stelt.
Het onder randnummer 4.5 reeds aangehaalde artikel 12 van het
procedurereglement bepaalt de kwalitatieve selectievereisten.
De bestreden beslissingen geven de redenen aan van de
niet-selectie van de verzoekende partij.
De motieven met betrekking tot de referenties 3 en 5 worden niet
bekritiseerd. Voorts betreft het tweede middel slechts één categorie van de
kwalitatieve selectie, namelijk de installatie, en viseert het vierde middel een
bijkomend motief ten opzichte van het motief bestreden onder het derde middel.
Enkel het derde middel houdt dus verband met referenties die alle categorieën
- installatie, exploitatie en onderhoud - beslaan. Het past dan ook eerst het derde
middel te beoordelen en daarna de gepaste conclusies te trekken naar het belang
van de verzoekende partij bij het tweede en vierde middel.
De referenties 2 en 4 - voorwerp van het derde middel - hebben
betrekking op oplaadinfrastructuren in parkings of gebouwen.
De inschrijver moet zelf zijn kwalitatieve geschiktheid om de
concessie uit te voeren op een positieve wijze aantonen. Door te stellen dat nergens
uit haar offerte zou blijken dat de door haar aangeboden oplaadpalen niet voor
buitengebruik geschikt zouden zijn, lijkt de verzoekende partij ten onrechte het
selectieonderzoek een omgekeerde invulling te geven. De verwerende partij kan
dan ook worden bijgetreden in haar bedenking dat de aanbestedende overheid de
technische bekwaamheid van een inschrijver niet kan afleiden uit het feit dat een
offerte geen elementen zou bevatten die het tegendeel aantonen van de technische
bekwaamheid.
Voorts
komt
het
in
de
eerste
plaats
toe
aan
de
concessieverlenende overheid om de voorgelegde referenties te beoordelen op hun
XII-8.593 & XII-8.601-18/22
overeenstemming met het gevraagde in artikel 12 van het procedurereglement. Die
concessieverlenende overheid lijkt terzake te beschikken over een zekere
beoordelingsvrijheid. Wel en uiteraard dient de concessieverlenende overheid bij
die beoordeling de regels die ze zelf heeft vastgelegd in de concessiedocumenten te
respecteren,
alsook
de
beginselen
van
behoorlijk
bestuur,
zoals
de
zorgvuldigheidsplicht en het beginsel van de gelijke behandeling.
Te dezen wordt in de bestreden beslissing overwogen dat de
opgegeven
referenties
2
en
4
niet
aantonen
dat
de
aangehaalde
oplaadinfrastructuren geschikt zijn voor buitengebruik.
De verzoekende partij betwist niet en uit het dossier blijkt niet
dat zij bij de bedoelde referenties zou hebben vermeld, laat staan aangetoond, dat
de in het kader van die contracten geïnstalleerde en in bedrijf gestelde
oplaadinfrastructuur voor buitengebruik geschikt is.
De omstandigheid dat zulks wel zou zijn aangetoond voor de
oplaadinfrastructuren die onder de referenties 1, 3 en 5 zijn opgegeven, impliceert
niet als dusdanig dat ook de oplaadinfrastructuren opgegeven onder de
referenties 2 en 4 geschikt zijn voor buitengebruik.
Hetzelfde lijkt op te gaan voor de verwijzing door de
verzoekende partij naar technische fiches gevoegd bij de offerte zelf en haar
website. Ook deze lijken niet zonder meer te kunnen worden betrokken op de
oplaadinfrastructuren opgegeven onder de referenties 2 en 4.
De verwerende partij was voorts niet de aanbestedende overheid
in de contracten opgegeven onder de referenties 2 en 4. Zij is in die hoedanigheid
enkel opgetreden voor het contract bedoeld onder de referentie 3. De geschiktheid
voor buitengebruik van de onder de referentie 3 aangehaalde oplaadinfrastructuren
heeft niet ter discussie gestaan. De door de verzoekende partij ingeroepen
vertrouwdheid van de verwerende partij met haar oplaadsystemen, lijkt dan ook
XII-8.593 & XII-8.601-19/22
niet zonder meer te mogen worden toegepast op andere dan onder referentie 3
opgegeven projecten.
In het licht van de voorgaanden, lijkt de door de verzoekende
partij voorgehouden zuiver hypothetische en geveinsde onzekerheid over een
detail in hoofde van de concessieverlenende overheid, om, van daaruit, de op die
overheid rustende zorgvuldigheidsplicht als het ware te vereenzelvigen met een
verplichting om op grond van artikel 48, § 3, van de concessieovereenkomstenwet
2016, de verzoekende partij toe te laten een en ander te verduidelijken, niet op het
eerste gezicht aannemelijk.
De argumenten van de verzoekende partij om de deugdelijkheid
van het motief te betwisten, kunnen derhalve op het eerste gezicht niet overtuigen.
De beslissing om mede op grond van dit motief de verzoekende partij niet te
selecteren, is misschien streng maar daarom niet ook onredelijk. De omstandigheid
dat aan de verzoekende partij aldus de kans is ontnomen nog mee te dingen voor de
concessie, doet op het eerste gezicht evenmin anders besluiten. De bedenkingen
die de verzoekende partij tot slot maakt over eventuele achterliggende
beweegredenen van de concessieverlenende overheid, zijn niet bewezen.
Het derde middel is niet ernstig.
Wat betreft het vierde middel, koppelt de verzoekende partij haar
belang erbij zelf aan het ernstig bevinden van het derde middel. Uit de verwerping
van dat derde middel volgt inderdaad dat de niet-aanvaarding van de referenties 2
en 4 wettig wordt gedragen door het motief dat niet is aangetoond dat de
aangehaalde laadinfrastructuren geschikt zijn voor buitengebruik. Een gelijke
exceptie van de verwerende partij is dan ook gegrond.
Het tweede middel betrekt de verzoekende partij zelf enkel op de
categorie “installatie”. Om te worden geselecteerd moet de inschrijver
overeenkomstig artikel 12 van het procedurereglement echter “minimaal één
XII-8.593 & XII-8.601-20/22
relevant project per categorie (installatie, exploitatie en onderhoud/reparatie)
hebben”, waarbij hij kan opteren voor een project per categorie of een project voor
de 3 categorieën. Derhalve en zelfs indien het eerste middel ernstig zou moeten
worden bevonden, dan blijft nog altijd de eindbeslissing van de verwerende partij
overeind dat “Blue Corner [dus niet] beschikt […] over minimaal één relevant
project per categorie (installatie, exploitatie en onderhoud/reparatie)”. Een gelijke
exceptie van de verwerende partij is dan ook gegrond.
Het tweede en vierde middel zijn niet ontvankelijk.
VIII. Besluit
18.
De vaststelling dat de middelen niet ernstig zijn volstaat om de
vordering tot schorsing wegens uiterst dringende noodzakelijkheid te verwerpen
zonder dat het nodig is de opgeworpen ontvankelijkheidsexceptie te onderzoeken.
BESLISSING
- De zaken A. 225.821/XII-8.593 en A. 225.947/XII-8.601 worden gevoegd.
- De Raad van State verwerpt de vorderingen.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vorderingen tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
400 euro, een bijdrage van 40 euro en een rechtsplegingsvergoeding van
1.400 euro verschuldigd aan de verwerende partij.
XII-8.593 & XII-8.601-21/22
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van dertig augustus
tweeduizend achttien, door de Raad van State, XIIe vakantiekamer, samengesteld
uit:
Eric Brewaeys,
kamervoorzitter,
bijgestaan door
Elisabeth Impens,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Elisabeth Impens
Eric Brewaeys
XII-8.593 & XII-8.601-22/22