Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.922 (2018-11-13)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 242.922 van 13 november 2018 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 242.922 van 13 november 2018
in de zaken A. 226.371/XII-8629
A. 226.450/XII-8632
In zake:
de NV JOMEX
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Steven Van Geeteruyen
kantoor houdend te 3700 Tongeren
Piepelpoel 13
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister
van Binnenlandse Zaken
Tussenkomende partij:
de NV VANDEPUTTE SAFETY
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Marc Danen
kantoor houdend te 2560 Nijlen
Bouwelsesteenweg 10 C
bij wie woonplaats wordt gekozen
eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Stijn Verbist
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 9 oktober 2018, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de
beslissing d.d. 3 oktober 2018 van de Belgische Staat […] waarbij werd besloten
de offerte van [de nv Jomex] te weren wegens de onregelmatigheid ervan”. (zaak
A. 226.371/XII-8629 – eerste zaak)
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-1/20
De vordering, ingesteld op 18 oktober 2018, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de
beslissing d.d. 3 oktober 2018 van de Belgische Staat […] waarbij werd besloten
de offerte van [de nv Jomex] te weren wegens de onregelmatigheid ervan en
waarbij de opdracht voor de raamovereenkomst nr. Procurement 2017 R3 169 aan
de [nv Vandeputte Safety] werd gegund”. (zaak A. 226.450/XII-8632 – tweede
zaak)
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft in de beide zaken een nota ingediend.
Met een verzoekschrift van 18 oktober 2018 heeft de
nv Vandeputte Safety gevraagd om in het administratief kort geding te mogen
tussenkomen in de zaak A. 226.371/XII-8629.
Met een verzoekschrift van 26 oktober 2018 heeft de
nv Vandeputte Safety gevraagd om in het administratief kort geding te mogen
tussenkomen in de zaak A. 226.450/XII-8632.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 6 november 2018, om 11.00 uur.
Staatsraad Pierre Barra heeft in de beide zaken verslag
uitgebracht.
Advocaat Steven Van Geeteruyen, die verschijnt voor de
verzoekende partij, adviseurs Ruben Goossens en Olivier Vanden Eede, die
verschijnen voor de verwerende partij, en advocaat Joris Claes, die loco advocaat
Stijn Verbist verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.
Auditeur
Frederic
Eggermont
heeft
in
de
zaak
A. 226.371/XII-8629 een met dit arrest eensluidend advies en in de zaak
A. 226.450/XII-8632 een andersluidend advies gegeven.
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-2/20
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit
“Meerjarige raamovereenkomst van leveringen voor de aankoop van de
verkeersparka‟s ten voordele van de geïntegreerde politie gestructureerd op twee
niveaus”, dossier 2017 R3 169. De gunningswijze is de open offerteaanvraag. De
looptijd is zes jaar. De opdracht werd bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen van 23 juni 2017 en in het Supplement op het Publicatieblad van
de Europese Unie van 28 juni 2017.
3.2.
Er zijn twee inschrijvers die een offerte indienen, namelijk de
verzoekende partij en de tussenkomende partij.
3.3.
De verwerende partij vraagt bij e-mailbericht van 16 april 2018
aan de beide inschrijvers de verbintenistermijn die op 31 maart 2018 afliep, te
verlengen tot 31 mei 2018. De beide inschrijvers stemmen hiermee per
e-mailbericht in.
3.4.
Op 26 juli 2018 verzoekt de verwerende partij per e-mailbericht
de beide inschrijvers de verbintenistermijn opnieuw te verlengen, ditmaal tot
31 december 2018. De tussenkomende partij stemt hiermee in. De verzoekende
partij beantwoordt dit e-mailbericht niet.
De verwerende partij herhaalt deze vraag aan de verzoekende
partij met e-mailberichten van 28 augustus 2018, 4 september 2018, 6 september
2018, 7 september 2018 en 10 september 2018 met een deadline voor antwoord op
10 september 2018 om 12u.
De verzoekende partij reageert niet vóór de deadline.
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-3/20
3.5.
De verwerende partij vervolgt de gunningsprocedure na haar
e-mailbericht van 10 september 2018 zonder de offerte van de verzoekende partij
verder in de beoordeling mee te nemen.
3.6.
Op 25 september 2018 ontvangt de verwerende partij een
e-mailbericht van de verzoekende partij met de melding akkoord te gaan met de
termijnverlenging tot 31 december 2018. De verzoekende partij excuseert zich
voor het late antwoord en verklaart dat “mails van de federale politie” in haar
spambox waren terechtgekomen.
3.7.
Op 3 oktober 2018 beslist de verwerende partij dat de “offerte
van de firma Jomex niet meer geldig is” en gunt de opdracht aan de tussenkomende
partij.
Over de offerte van de verzoekende partij merkt de verwerende
partij in de bestreden beslissing het volgende op:
“2.2. Offerte Jomex nv
De voorwaarden van de offerte van Jomex nv zijn geldig tot 31 mei 2008.
Overeenkomstig art 104 van het Koninklijk besluit 15 juli 2011, werd op 26
juli 2018 een mail naar de firma‟s gestuurd met de vraag tot akkoord van
verlenging van de voorwaarden van de offerte tot 31 december 2018.
Deze vraag werd herhaald op:
- 28 augustus 2018 met vraag om te antwoorden vóór 03 september
2018
- 04 september 2018
- 06 september 2018
- 07 september 2018 met vraag om te antwoorden vóór 10 september
2018 – 12 uur
- 10 september 2018 om 08u10 met de vraag om diezelfde dag alsnog
te antwoorden vóór 12 uur.
We kregen van de firma Jomex nv hierop geen reactie
Mailverkeer op 30 augustus 2018 tussen DRL/Procuremennt en de firma
Jomex nv toont aan dat het gebruikte mailadres correct is.
De offerte van de firma Jomex is bijgevolg niet meer geldig kan aldus door
de Aanbestedende overheid niet in aanmerking genomen worden.”
Uit die beslissing blijkt dat de verwerende partij alsdan enkel de
offerte van de tussenkomende partij in haar beoordeling heeft betrokken en als
“enige regelmatige offerte” beschouwt.
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-4/20
IV. Tussenkomst
4.
De nv Vandeputte Safety blijkt voordeel te halen uit de bestreden
beslissing en heeft er belang bij dat de vorderingen worden afgewezen. Bijgevolg
worden haar beide verzoeken tot tussenkomst ingewilligd.
V. Samenvoeging – verhouding tussen de beide vorderingen
5.
Het is passend de beide vorderingen samen te voegen aangezien
het dezelfde partijen betreft, het voorwerp van de eerste vordering deel uitmaakt
van het voorwerp van de tweede vordering en de middelen van de tweede
vordering ook worden aangevoerd bij de eerste vordering.
Meer specifiek wat het voorwerp van de beide vorderingen
betreft, blijkt op het eerste gezicht uit het administratief dossier dat er formeel
slechts één beslissing op 3 oktober 2018 is genomen, die bestaat uit twee
voorwerpen, namelijk het niet geldig verklaren van de offerte van de verzoekende
partij en de gunning van de opdracht aan de tussenkomende partij. Met haar eerste
vordering vecht de verzoekende partij slechts het eerste voorwerp aan, namelijk dat
haar offerte niet geldig wordt verklaard, terwijl met haar tweede vordering, zo lijkt
na kennisname van procedurestukken bij de eerste vordering, zij de beide
voorwerpen aanvecht. In de huidige stand van het geding lijkt het niet vereist
uitspraak te doen over de juridische verhouding tussen de beide vorderingen en de
eventuele rechtsgevolgen van het instellen van twee vorderingen waarvan de ene
de andere deels overlapt; het mag thans volstaan ze samen in één arrest te
behandelen.
VI. Verzoek tot vertrouwelijkheid
6.1.
De verzoekende partij vraagt in de beide zaken de vertrouwelijke
behandeling van haar offerte met verwijzing naar het zakengeheim.
De verwerende partij betwist deze vraag onder andere omdat de
verzoekende partij niet zou aantonen waarom een vertrouwelijke behandeling is
vereist. De verwerende partij zelf legt de offertes en de technische evaluatie
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-5/20
waaruit de puntentoekenning moet blijken, niet, minstens slechts zeer gedeeltelijk,
neer in het administratief dossier, ook niet als vertrouwelijk.
De tussenkomende partij legt haar offerte vertrouwelijk neer.
Beoordeling
6.2.
Op de eerste plaats is het niet raadzaam om reeds in een
procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid de vertrouwelijkheid te lichten,
wegens de dreiging daardoor ingrijpende en niet omkeerbare gevolgen voor het
zakengeheim van de betrokken inschrijver te bewerkstelligen.
Voorts maakt de verwerende partij – die zoals blijkt uit
randnummer 6.1. een onvolledig administratief dossier neerlegt – ter terechtzitting
niet duidelijk wat haar belang is bij het betwisten van de vertrouwelijkheid
ingeroepen door de verzoekende partij. Zij heeft uiteraard kennis van de offertes.
Zij verwijst enkel vaagweg naar “het algemeen belang”.
Ten slotte mag hier ook worden opgemerkt dat, zoals de
verwerende partij ter terechtzitting lijkt te beamen, het voor de oplossing van de
kernproblematiek van het geschil niet lijkt vereist dat de offerte van de
verzoekende partij of die van de tussenkomende partij door de Raad van State
nader worden geanalyseerd.
Het verzoek tot opheffing van de vertrouwelijkheid wordt
verworpen.
VII. Schorsingsvoorwaarden
7.1.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende
noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat
minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte
of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende
noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-6/20
van de gewone vordering tot schorsing.
7.2.
Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de
motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten,
bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van
toepassing.
Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering
worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een
ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.
Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de
vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een
procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of
minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke
onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing
kunnen verantwoorden.
VIII. Onderzoek van de middelen in de zaak A. 226.371/XII-8629 – eerste zaak – en
in de zaak A.226.450/XII-8632 – tweede zaak
8.
De middelen zijn in de beide zaken quasi identiek behalve dat in
de eerste zaak de verzoekende partij een bijkomend middel aanvoert. Het lijkt
passend, gelet op de bevindingen sub 5, dit bijkomend middel eerst te beoordelen.
Vervolgens worden het tweede en vierde middel in de eerste zaak – die gelijk zijn
aan – met het eerste en derde middel in de tweede zaak samen beoordeeld.
A. Eerste middel in de eerste zaak
Uiteenzetting van het middel
9.1.
De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 4 van
de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-7/20
rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken,
leveringen en diensten en concessies‟.
Zij betoogt daartoe:
“Omdat
8. Artikel 4 van de Rechtsbeschermingswet op uitputtende wijze regelt
wanneer de aanbestedende overheid een gemotiveerde beslissing opstelt en
dit artikel niet vooropstelt dat er een afzonderlijke gemotiveerde beslissing
wordt genomen indien de aanbestedende overheid beslist een offerte te
weren wegens de onregelmatigheid ervan.
Terwijl
9. De aanbestedende overheid in casu wel degelijk een afzonderlijke
gemotiveerde beslissing heeft genomen om de offerte van verzoekende
partij te weren wegens de zogenaamde onregelmatigheid ervan, omdat deze
offerte niet meer geldig zou zijn.”
In de toelichting bij het middel klaagt de verzoekende partij aan
dat er geen afzonderlijke gemotiveerde beslissing mag worden genomen over het
weren van één inschrijver wegens onregelmatigheid aangezien het “weren van een
offerte wegens de onregelmatigheid ervan […] noodzakelijkerwijs [dient] deel uit
te maken van een gunningsbeslissing als dusdanig”. Er is hier immers geen sprake
van een gunningsprocedure met een eerste fase. Ten slotte merkt de verzoekende
partij op dat het haar “geheel onduidelijk is of de opdracht middels al dan niet werd
gegund”.
Beoordeling
9.2.
Mocht de verzoekende partij al belang hebben bij dit middel – de
verzoekende partij lijkt het slechts aan te voeren betreffende de niet-geldigheid van
haar offerte en niet tegen de gunningsbeslissing – stelt de Raad vast dat de
verwerende partij op 3 oktober 2018 heeft beslist dat de “offerte van de firma
Jomex niet meer geldig is” en tot gunning van de opdracht aan de tussenkomende
partij. Dit lijkt te zijn gebeurd bij een en dezelfde beslissing. Het middel van de
verzoekende partij vertrekt op het eerste gezicht dan ook van een verkeerd feitelijk
uitgangspunt. Het middel is niet ernstig.
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-8/20
B. Tweede middel en vierde middel in de eerste zaak en eerste en derde middel in
de tweede zaak
Standpunt van de partijen
10.1.
De verzoekende partij voert in haar tweede middel in de eerste
zaak en haar eerste middel in de tweede zaak de schending aan van “artikel 104 van
het Koninklijk Besluit van 15 juli 2011 „plaatsing overheidsopdrachten klassieke
sectoren‟ [hierna: koninklijk besluit plaatsing 2011] in samenlezing met artikel 95
van het aangehaalde KB Plaatsing”.
Zij betoogt daartoe:
“Omdat
14. Artikel 104 van het KB Plaatsing in de mogelijkheid voorziet voor de
aanbestedende overheid om aan de inschrijvers te vragen om een
verlenging van de verbintenistermijn, wanneer de verbintenistermijn van
de offertes verstreken is en zij alsnog wenst over te gaan tot de plaatsing
van de opdracht. Dit artikel voorziet dat de aanbestedende overheid kan
overgaan tot de gunning en de sluiting van de opdracht indien de
inschrijver schriftelijk en zonder voorbehoud instemt met het behoud van
zijn offerte. Tevens voorziet dit artikel welke gevolgen eraan gekoppeld
moeten worden indien de inschrijver slechts instemt met het behoud van
zijn offerte mits hij een wijziging van zijn offerte krijgt. Tot slot voorziet
dit artikel hoe de aanbestedende overheid te werk dient te gaan, indien de
inschrijver niet instemt met het behoud van zijn offerte.
15. Artikel 95 van het KB Plaatsing bepaalt in welke gevallen een offerte
door een substantiële onregelmatigheid wordt aangetast en in welke
gevallen een offerte door een niet-substantiële onregelmatigheid wordt
aangetast. Tevens bepaalt dit artikel dat een substantieel onregelmatige
offerte nietig is en dat de aanbestedende overheid ingeval van een
niet-substantiële onregelmatigheid de offerte nietig kan verklaren.
Terwijl
16. De Federale Politie in onderhavige zaak besloten heeft dat de offerte
van verzoekende partij onregelmatig is doordat deze niet meer geldig is,
hoewel artikel 104 van het KB Plaatsing niet regelt welke gevolgen eraan
gekoppeld dienen te worden als de inschrijver nalaat te antwoorden (binnen
de vooropgestelde termijn) op het verzoek van de aanbestedende overheid
tot verlenging van de verbintenistermijn van diens offerte en hoewel artikel
95 van het KB Plaatsing op uitputtende wijze regelt in welke gevallen een
offerte als onregelmatig dient te worden beschouwd en dit artikel niet
bepaalt dat een offerte onregelmatig is indien de inschrijver nalaat (tijdig)
te antwoorden op de vraag tot verlenging van de verbintenistermijn
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-9/20
uitgaande van de aanbestedende overheid op grond van artikel 104 KB
Plaatsing.”
In de toelichting bij het middel merkt de verzoekende partij op
dat in artikel 104 van het koninklijk besluit plaatsing 2011 niet wordt geregeld wat
de gevolgen zijn wanneer een inschrijver niet tijdig reageert op een vraag van de
aanbestedende overheid tot termijnverlenging van zijn offerte. De verwerende
partij heeft hier geen moeite gedaan om de verzoekende partij op een andere
manier dan via een e-mailbericht te contacteren. De verzoekende partij heeft, van
zodra zij weet had van de vraag van de verwerende partij en dit was pas op
25 september 2018, op dezelfde dag onvoorwaardelijk ingestemd met de
termijnverlenging doch de verwerende partij heeft in strijd met dit artikel 104 de
offerte van de verzoekende partij onregelmatig verklaard.
Ook merkt de verzoekende partij op dat het verstrijken van de
verbintenistermijn niet leidt tot de onregelmatigheid van de offerte. Het verstrijken
van de verbintenistermijn heeft wel gevolgen voor de sluiting van de opdracht
doch niet voor de gunning.
Ten slotte wijst de verzoekende partij op de rechtsleer waarin
wordt vermeld dat een verbintenistermijn niet gelijk te stellen is aan een
geldigheidstermijn: “De offertes worden niet ongeldig door het verstrijken van de
termijn. Het louter verstrijken van de verbintenistermijn heeft geen andere
juridische gevolgen dan dat de inschrijver niet meer verplicht is tot nakoming van
zijn offerte. Door het verstrijken van de termijn is er dus geen stopzetting van de
procedure, noch een onmogelijkheid om nog een gunningsbeslissing te nemen”.
10.2.
De verzoekende partij voert in het vierde middel in de eerste
zaak en het derde middel in de tweede zaak de schending aan van het
zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel.
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-10/20
Zij betoogt daartoe:
“Omdat
28. Zoals hierboven reeds werd aangehaald, houdt het zorgvuldigheidsbeginsel onder meer in dat het bestuur diens beslissingen op zorgvuldige
wijze dient voor te bereiden. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt ook meer
algemeen met zich mee dat de beslissingen van een bestuur op zorgvuldige
wijze tot stand moeten komen.[…]
29. Daarnaast brengt het redelijkheidsbeginsel met zich mee dat het bestuur
geen kennelijk onredelijke beslissing mag nemen.[…]
Terwijl
30. De Federale Politie ondanks het feit dat meerdere verzoeken tot
verlenging van de verbintenistermijn per e-mail onbeantwoord bleven door
verzoekende partij, het niet nodig achtte om verzoekende partij hierop
attent te maken of om de verzoeken op een andere manier aan verzoekende
partij ter kennis te brengen.”
In de toelichting bij het middel wijst de verzoekende partij erop
dat de e-mailberichten van de verwerende partij in de spambox van de verzoekende
partij zijn terechtgekomen en dat de verwerende partij de verzoekende partij pas op
de gestuurde berichten heeft attent gemaakt na het verstrijken “van de zogenaamde
termijn”, namelijk “tot 10 september 2018 waarbinnen moest worden gereageerd”.
De verwerende partij heeft het dus niet nodig geacht de verzoekende partij op een
andere manier dan via e-mailverkeer te bereiken “hoewel de verschillende e-mails
onbeantwoord bleven tot 25 september 2018”. Dit getuigt van “grote onzorgvuldigheid bij de totstandkoming van de bestreden beslissing”. De verwerende
partij had “één simpel telefoontje” kunnen plegen of een gewone brief of een
aangetekende zending kunnen sturen, wat zij niet heeft gedaan. Hierbij
beklemtoont de verzoekende partij de context van een normaliter zeer stipt
reagerende verzoekende partij zonder dat er voordien reeds problemen waren met
het e-mailverkeer tussen de verzoekende partij en de verwerende partij.
Ten slotte meent de verzoekende partij dat het redelijkheidsbeginsel is geschonden. Het is een kennelijk onredelijke handelwijze van de
verwerende partij om de verzoekende partij niet op een andere wijze te contacteren
bij de problematiek. Evenzeer is het kennelijk onredelijk nadat de verzoekende
partij reageerde met een instemming, haar te weren.
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-11/20
11.1.
De verwerende partij merkt wat het tweede middel in de eerste
zaak en het eerste middel in de tweede zaak betreft, in essentie op dat uit artikel 104
van het koninklijk besluit plaatsing 2011 voortvloeit dat er slechts mag worden
gegund aan een inschrijver die heeft ingestemd met het behoud van zijn offerte,
wat hier in hoofde van de verzoekende partij niet het geval is. In het verslag aan de
Koning bij dit artikel wordt volgens haar uitdrukkelijk vermeld dat de inschrijver
die niet instemt met het behoud van zijn offerte, zich definitief buitenspel zet. Het
niet-antwoorden op de talrijke e-mailberichten van de verwerende partij tot
termijnverlenging – de verzoekende partij heeft “liefst 46 dagen de tijd gekregen
om haar verbintenistermijn te verlengen” – “beantwoordt […] volledig aan het
niet-instemmen met het behoud van de offerte”. Voorts wijst zij erop dat conform
artikel 57 van het koninklijk besluit plaatsing 2011 inschrijvers gebonden blijven
door hun offerte gedurende de verbintenistermijn voorzien in het bestek en de
verlengingen ervan die het bestek zo aanvullen. Ten slotte beklemtoont de
verwerende partij dat zij als aanbestedende overheid niet lijdzaam moet wachten
“tot de inschrijvers hun verbintenistermijn verlengen”; “[h]et definitieve
buitenspel is een rechtstreeks gevolg van artikel 104 van het KB, wat dus niet
bepaald moest worden door verwerende partij”.
11.2.
Wat het vierde middel van de eerste zaak en het derde middel
van de tweede zaak betreft, voert de verwerende partij aan dat zij het e-mailadres
van de verzoekende partij heeft gebruikt dat de verzoekende partij haar zelf heeft
gegeven. De verwerende partij mailt overigens al jaren naar dit adres. Zij brengt
haar zes e-mailberichten inzake haar laatste vraag tot verlenging van de
verbintenistermijn in herinnering. Zij stelt dat het “volledig ongeloofwaardig [is]
dat alle mails van verwerende partij, met name van [G.], in de spamfilter zijn
terechtgekomen, en dit om meerdere redenen”. Zo wijst zij erop dat andere
e-mailberichten van dezelfde persoon niet in de spambox van de verzoekende
partij zijn terechtgekomen; ook benadrukt zij dat de verzoekende partij niet
aantoont dat alle relevante e-mailberichten in haar spambox zijn terechtgekomen,
integendeel. Overigens diende de verzoekende partij, aldus de verwerende partij,
hoe dan ook “af en toe te gaan kijken in [haar] spam-mails”. De verwerende partij
concludeert dat de verzoekende partij “met een vaag spam-verhaal een poging
[doet] om [haar] fout te verantwoorden naar de aanbestedende overheid toe”.
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-12/20
Ten slotte merkt de verwerende partij op dat mondelinge
contacten uit de boze zijn zodat het zogenaamd “eenvoudig telefoontje” helemaal
niet mag. Alle communicatie moet schriftelijk verlopen. Het voormelde artikel 104
schrijft ook geen aangetekend schrijven of een gewone brief voor “gezien dit in
tegenstrijd is met de evolutie naar het paperless werken voor de overheidsopdrachten” zodat contacten per e-mailbericht verkieslijk zijn.
12.1.
De tussenkomende partij merkt, wat het tweede middel in de
eerste zaak en het eerste middel in de tweede zaak betreft, in essentie op dat
aangezien de verzoekende partij niet heeft ingestemd met de laatste vraag tot
termijnverlenging, minstens te laat, haar offerte terecht niet geldig werd verklaard
wat in overeenstemming is met het voormelde artikel 104. “Terecht geeft
verwerende partij ook aan dat zij geen eeuwigheid kon blijven wachten op een
eventuele reactie van verzoekende partij, nu er meer dan genoeg kansen geboden
waren om tijdig een antwoord te formuleren.” Door zich te richten tot de enige
regelmatige inschrijver is dit artikel evenzeer in acht genomen.
12.2.
Wat het vierde middel in de eerste zaak en het derde middel in de
tweede zaak betreft, benadrukt de tussenkomende partij dat de verwerende partij
“[m]et de vraag inzake de verbintenistermijn aan verzoekende partij, dit tot
zesmaal toe en met tweemaal opschuiven van een ultieme deadline, […]
ruimschoots [heeft] voldaan aan de vereiste om schriftelijk aan de inschrijver te
vragen of hij akkoord gaat met het behoud van zijn offerte”. Er is overigens, zo
merkt de tussenkomende partij op, geen verplichting om met een aangetekende
zending te werken; de verwerende partij heeft het door de verzoekende partij in
haar offerte opgegeven e-mailadres gebruikt. De verzoekende partij toont voorts
hoe dan ook niet aan dat zij de zes relevante e-mailberichten niet heeft ontvangen
of dat ze in haar spambox terecht zijn gekomen.
Beoordeling
13.
Artikel 57 van het koninklijk besluit plaatsing 2011, dat op de
huidige opdracht van toepassing is, luidt:
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-13/20
“De inschrijvers blijven verbonden door hun offerte, zoals eventueel
verbeterd door de aanbestedende overheid, gedurende negentig dagen te
rekenen vanaf de uiterste datum voor ontvangst. De opdrachtdocumenten
kunnen een afwijkende termijn voorschrijven.
Vóór het verstrijken van de verbintenistermijn kan de aanbestedende
overheid aan de inschrijvers een vrijwillige verlenging van deze termijn
vragen, onverminderd de toepassing van de artikelen 103 of 104 in geval ze
niet op dat verzoek ingaan bij aanbesteding of offerteaanvraag.”
In het toepasselijke bestek wordt sub 10.10. vermeld:
“Geldigheidsduur van de offerte
In toepassing van artikel 57, alinea 1 van het Koninklijk Besluit van 15 juli
2011, blijven de inschrijvers gebonden door hun offerte tot 31 maart 2018.
Vóór het verstrijken van de verbintenistermijn kan de aanbestedende
overheid aan de inschrijvers een vrijwillige verlenging vragen.”
De verwerende partij heeft hier bij e-mailbericht van 16 april
2018, dit is na 31 maart 2018, aan de verzoekende partij gevraagd haar verbintenis
te verlengen tot 31 mei 2018; de verzoekende partij antwoordde op dezelfde dag
instemmend.
Met een e-mailbericht van 26 juli 2018, gevolgd door vijf
e-mailberichten tot 10 september 2018, vroeg de verwerende partij aan de verzoekende partij om een nieuwe verlenging, opnieuw ruim na het einde van de vorige
verlenging die immers afliep op 31 mei 2018, ditmaal tot 31 december 2018.
Op het eerste gezicht lijken de demarches van de verwerende
partij zich niet in te passen in de letterlijke bewoordingen van het voormelde artikel
57 of van de aangehaalde besteksbepaling. De context van artikel 57 en de
voormelde besteksbepaling lijkt die te zijn van een aanbestedende overheid die nog
niet het eindstadium van de procedure, dit is het sluiten van de opdracht, binnen
handbereik heeft en tijdens de lopende verbintenistermijn vraagt dat die wordt
verlengd.
Voorts lijkt het uiteindelijk verlengen van de verbintenistermijn
hier een wijziging van de initiële besteksbepalingen in te houden, zoals de
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-14/20
verwerende partij zelf opmerkt wanneer zij stelt dat het vragen van een verlenging
van de verbintenistermijn het bestek aanvult. Van weeromstuit lijkt een antwoord
van een inschrijver op dergelijke vraag voor zijn offerte even substantieel; de
inschrijver acht zich langer gehouden tot zijn offerte dan waartoe hij zich initieel
verbond.
Dit lijkt dan ook een bijzondere ernstige aangelegenheid voor de
beide partijen waarvoor artikel 57 noch de besteksbepaling 10.10. een werkwijze
voorschrijven, maar waarbij het gebruik van een eenvoudig e-mailbericht een wat
minimalistische en niet-proportionele techniek lijkt.
14.
De artikelen 102 en 104 van het koninklijk besluit plaatsing
2011, die zijn opgenomen onder de afdeling “sluiting opdracht”, luiden:
“Art. 102. De sluiting van de opdracht gebeurt door de betekening van de
goedkeuring van zijn offerte aan de opdrachtnemer en mag niet onderhevig
zijn aan enig voorbehoud.
De betekening gebeurt per aangetekende brief, per telefax of via andere
elektronische middelen op voorwaarde dat in de twee laatste gevallen, de
inhoud binnen vijf dagen per aangetekende brief wordt bevestigd.
De betekening is geldig en tijdig gedaan door de verzending van de
aangetekende brief of de verzending per telefax of via andere elektronische
middelen binnen de eventueel verlengde verbintenistermijn bedoeld in
artikel 57.”
en
“Art. 104. Als bij offerteaanvraag de eventueel verlengde verbintenistermijn verstrijkt zonder dat de opdracht is gesloten en de aanbestedende
overheid in dit stadium geen toepassing maakt van artikel 35 van de wet,
gaat ze als volgt te werk.
Vooraleer de opdracht te gunnen, vraagt de aanbestedende overheid
schriftelijk aan de inschrijver in kwestie of hij instemt met het behoud van
zijn offerte. Als die inschrijver daarmee schriftelijk en zonder voorbehoud
instemt, gaat de aanbestedende overheid over tot de gunning en de sluiting
van de opdracht.
Indien de inschrijver in kwestie slechts instemt met het behoud van zijn
offerte mits hij een wijziging van zijn offerte krijgt, gebeurt de gunning en
de sluiting van de opdracht met inbegrip van de gevraagde wijziging indien
de inschrijver de wijziging verantwoordt op grond van omstandigheden die
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-15/20
zich na de opening van de offertes hebben voorgedaan en de aldus
gewijzigde offerte de economisch voordeligste blijft.
Als de inschrijver in kwestie niet instemt met het behoud van zijn offerte of
de gevraagde wijziging niet gerechtvaardigd blijkt of de gewijzigde offerte
niet de economisch voordeligste blijft, richt de aanbestedende overheid
zich:
1° hetzij achtereenvolgens, volgens de rangschikking, tot de andere
regelmatige inschrijvers. In dit geval zijn eveneens het tweede en derde lid
toepasselijk;
2° hetzij tot al de andere regelmatige inschrijvers met de vraag hun offerte
te herzien, op grond van de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht,
om de opdracht vervolgens te gunnen en te sluiten op basis van de offerte
die de economisch voordeligste is geworden. De aanbestedende overheid
houdt mede rekening met de bij toepassing van het derde lid door de
inschrijver in kwestie gevraagde al dan niet verantwoorde wijziging. In dit
geval zijn de artikelen 50, 3°, 51, § 2, 57 en hoofdstuk 6 toepasselijk.”
De context van artikel 104 lijkt te moeten worden gesitueerd in
de eindfase van de gunningsprocedure; er is sprake van een rangschikking, van een
nakende gunning en het sluiten van de opdracht. Artikel 104 voorziet niet meer met
zoveel woorden in een verlenging van de verbintenistermijn, die lijkt intussen
afgelopen. Aan de inschrijver wordt gevraagd of hij zijn offerte behoudt met het
oog op, zo lijkt, de nakende gunning. Artikel 104 vereist een schriftelijke vraag van
de aanbestedende overheid en een schriftelijk antwoord van de inschrijver.
Een verklaring van een inschrijver waarbij hij zich toch nog
gehouden acht door zijn offerte, niettegenstaande de verbintenistermijn afgelopen
is en dus buiten de termijn om, lijkt op het eerste gezicht evenzeer een
zwaarwichtige rechtshandeling en lijkt een onbetwistbare bindende wilsuiting te
veronderstellen.
De demarches van de verwerende partij naar de twee
inschrijvers toe situeren zich volgens de verzoekende partij en de verwerende
partij, in het rechtskader van het voormelde artikel 104 voornoemd niettegenstaande, zo lijkt, op het ogenblik van de eerste vraag tot verlenging, namelijk op
26 juli 2018, er geen onmiddellijke gunning en sluiting zaten aan te komen; de
zogenaamde dringendheid voor het gunnen en sluiten blijkt alvast ook niet uit
stuk 14 van het administratief dossier waarin de e-mailberichten over een
slinkende stock aan parka‟s dagtekenen van half oktober 2018, dit is zelfs na de
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-16/20
bestreden beslissing. Evenzeer valt op te merken dat de verwerende partij een
termijnverlenging tot 31 december 2018 vraagt terwijl artikel 104, zoals reeds
opgemerkt, het niet letterlijk lijkt te hebben over termijnverlengingen, doch enkel
over het behoud van de offerte aan de vooravond van de gunning en de sluiting. De
verwerende partij lijkt aldus op het eerste gezicht niet aan te tonen dat zij een
correct gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid bepaald in dit artikel
betreffende gunning nadat de “eventueel verlengde verbintenistermijn verstrijkt”.
15.
Zoals sub randnummers 13 en 14 opgemerkt, lijkt een
inschrijver op de vraag van de verwerende partij om een verlenging van de
verbintenistermijn, dan wel om het behoud van de offerte, uiting te moeten geven
aan een onbetwistbare juridische verbintenis om zijn gehoudenheid over de initieel
voorziene datum te tillen. Evenzeer lijkt een aanbestedende overheid die om een
verlenging van de verbintenistermijn of het behoud van een offerte na afloop van
de verbintenistermijn vraagt, wat lijkt te leiden tot een wijziging van de
opdrachtdocumenten, voldoende juridisch onbetwistbaar bindend haar wil te uiten.
Kwestie hier is dan ook of het vragen naar dergelijk engagement
van de inschrijver, om zich langer te binden dan wel zich opnieuw te binden na niet
meer gebonden te zijn, met eenvoudig e-mailverkeer waarbij zelfs niet de vereiste
zekerheid lijkt te bestaan inzake ontvangst en kennisname, mag door een
aanbestedende overheid worden uitgelokt en door een inschrijver toegezegd zoals
de verwerende partij lijkt voorop te stellen. Nergens is er te dezen sprake van een
ontvangst- of leesbevestiging, elektronische handtekeningen of dito platforms. De
verwerende partij lijkt ook niet te beweren dat in het bestek bepalingen zijn
opgenomen
inzake
communicatie
met
e-mailverkeer
die
voorliggende
problematiek beheersen. De mogelijke werkwijze onder de regelgeving van de wet
van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten – artikel 14 – en van het koninklijk
besluit van 18 april 2017 – artikel 41 en volgende – lijkt hier temporeel niet van
toepassing; overigens lijkt deze regelgeving veel rechtszekerder te zijn en meer in
te houden dan de door de verwerende partij gevolgde werkwijze.
De verzoekende partij lijkt dan ook op het eerste gezicht niet
onterecht aan te klagen dat de door de verwerende partij gebruikte werkwijze in
functie van wat in eerste instantie wordt beoogd, namelijk een nieuwe
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-17/20
gehoudenheid, maar evenzeer ook in het licht van wat de verwerende partij als zeer
ingrijpend rechtsgevolg voorbehoudt bij gebrek aan respons, namelijk wat zij
noemt een “definitief buitenspel” gezet worden, vooralsnog onvoldoende steek
houdt. Minstens lijkt de verwerende partij geen evenredige inspanningen tot
rechtszekere contactname te hebben geleverd ten aanzien van het lot dat de
verwerende partij de offerte van de verzoekende partij toebedeelt.
Het uitlokken van een antwoord op de vraag tot termijnverlenging of een nieuwe gehoudenheid lijkt dan ook een meer intrusieve en
ondernemende handelwijze te veronderstellen dat wat de verwerende partij hier
heeft gevolgd.
Het gegeven dat bij een eerdere vraag tot retroactieve
verbintenisverlenging tot 31 mei 2018 dit bij gewoon e-mailverkeer werd
“afgehandeld”, impliceert niet dat deze werkwijze tussen de partijen voortaan
gelegitimeerd was.
Het aannemen dat de verwerende partij op geen goede gronden
de offerte van de verzoekende partij niet geldig heeft verklaard, lijkt de gunning
aan de tussenkomende partij evenzeer te bezwaren.
16.
De middelen zijn in de aangegeven mate ernstig en
verantwoorden de schorsing van de tenuitvoerlegging van de volledige bestreden
beslissing.
C. Derde middel in de eerste zaak en tweede middel in de tweede zaak
Uiteenzetting van het middel
17.
De verzoekende partij voert in de beide zaken een identiek
middel aan, namelijk de schending van “de materiële motiveringsplicht in
combinatie met het zorgvuldigheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk
bestuur”.
Zij betoogt daartoe:
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-18/20
“Omdat
23. De materiële motiveringsplicht inhoudt dat iedere administratieve
rechtshandeling moet worden gedragen door motieven die in rechte en in
feite aanvaardbaar moeten zijn. Concreet betekent dit dat de motieven
kenbaar moeten zijn, dat ze tevens feitelijk juist moeten zijn en dat ze
tenslotte draagkrachtig moeten zijn en met andere woorden de beslissing
effectief rechtens moeten kunnen dragen en verantwoorden.
[…]
24. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt tevens met zich mee dat de
beslissing op zorgvuldige wijze moet worden voorbereid. […]
Terwijl
25. In de bestreden beslissing wordt gesteld dat er meermaals aan
verzoekende partij werd gevraagd of deze akkoord kon gaan met een
verlenging van de voorwaarden van de offerte tot 31 december 2018 en in
de bestreden beslissing wordt gesteld dat hierop geen reactie werd
ontvangen van verzoekende partij. Dit is feitelijk onjuist, aangezien
verzoekende partij wel degelijk heeft gereageerd.”
Beoordeling
18.
Dit middel behoeft thans geen beoordeling gelet op de hiervoor
ernstig bevonden middelen die een minstens even ruime strekking hebben.
IX. Besluit
19.
Het tweede en vierde middel in de eerste zaak en het eerste en
derde middel in de tweede zaak zijn ernstig gebleken. De vordering tot schorsing
bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden toegewezen.
Er is geen reden om de door de verwerende partij in beide
vorderingen gevraagde toepassing van artikel 37 van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State te onderzoeken, mocht dit procedureel al mogelijk zijn.
Het is passend, gelet op deze bevolen schorsing en het
daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten van de
vorderingen, de gevorderde rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, in beraad te
houden.
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-19/20
BESLISSING
- De zaken nrs. A. 226.371/XII-8629 en A. 226.450/XII-8632 worden gevoegd.
- De verzoeken van de nv Vandeputte Safety tot tussenkomst worden
ingewilligd.
- De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst
dringende noodzakelijkheid van de beslissing van 3 oktober 2018 van de
Belgische Staat, vertegenwoordigd door de minister van Binnenlandse Zaken,
waarbij de overheidsopdracht voor de raamovereenkomst nr. Procurement
2017 R3 169 wordt gegund aan de nv Vandeputte Safety en de offerte van de
nv Jomex niet meer geldig wordt verklaard.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 13 november
2018, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Pierre Barra,
staatsraad,
waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Pierre Barra
‡BDLSKFJCC-BDFEDGV‡
XII-8629-20/20