Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.246.850 (2020-01-27)
Sommaire (FR) :
Arrêt no 246.850 du 27 janvier 2020 Fonction publique - OIP - Recrutement
et carrière Décision : Rejet Jonction
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
LE PRÉSIDENT DE LA VIIIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ
ARRÊT
no 246.850 du 27 janvier 2020
A. 227.456/VIII-11.092
A. 229.075/VIII-11.261
En cause :
PEERS Filip,
ayant élu domicile à
la Centrale générale des services publics (CGSP)
place Fontainas 9-11
1000 Bruxelles,
contre :
la société anonyme de droit public HR Rail,
ayant élu domicile chez
Mes Chris VAN OLMEN et
Vincent VUYLSTEKE, avocats,
avenue Louise 221
1050 Bruxelles.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête
Par une requête introduite le 18 février 2019, Filip PEERS demande
l‟annulation de « la décision du 19 décembre 2018 du Conseil d‟administration de
HR Rail de changer de Service externe pour la prévention et la protection au
travail ». Par une requête introduite le 9 septembre 2019, le même requérant
demande la suspension de l‟exécution de cette décision (A. 227.456/VIII-11.092).
Par une requête introduite le 9 septembre 2019, Filip PEERS demande,
d‟une part, la suspension de l‟exécution de « la décision prise le 19 décembre 2019
[lire : 19 août 2019] par le Conseil d‟Administration de HR-Rail, de s‟adjoindre les
services de la Société IDEWE pour exercer les missions conférées aux Services
Externes de Prévention et de Protection au Travail, et de se défaire ainsi de son
Service Externe de Prévention et de Protection au travail, “Corporate Prevention
Service”, au 1er janvier 2020 » et, d‟autre part, l‟annulation de cette décision
(A. 229.075/VIII-11.261).
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II. Procédure
- Dans l‟affaire A. 227.456/VIII-11.092, le dossier administratif a été
déposé
Les mémoires en réponse et en réplique ont été régulièrement échangés
dans le cadre du recours en annulation.
La partie adverse a déposé une note d‟observations dans le cadre du
recours en suspension.
Mme Florence PIRET, premier auditeur au Conseil d‟État, a rédigé un
rapport sur la base de l‟article 12 de l‟arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant
la procédure en référé devant le Conseil d‟État.
- Dans l‟affaire A. 229.075/VIII-11.261, la partie adverse a déposé une
note d‟observations et le dossier administratif.
Mme Florence PIRET, premier auditeur au Conseil d‟État, a rédigé un
rapport sur la base de l‟article 12 de l‟arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant
la procédure en référé devant le Conseil d‟État.
Par des ordonnances du 16 décembre 2019, les affaires ont été fixées à
l‟audience du 21 janvier 2020 et les rapports ont été notifiés aux parties.
M. Luc DETROUX, président de chambre, a exposé son rapport dans les
deux affaires.
Me Monique DETRY, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et
Me Vincent VUYLSTEKE, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été
entendus en leurs observations.
Mme Florence PIRET, premier auditeur, a été entendue en son avis
conforme.
Il est fait application des dispositions relatives à l‟emploi des langues,
inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d‟État, coordonnées
le 12 janvier 1973.
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III. Faits
- Corporate Prevention Services (CPS) constitue le service externe de
prévention et de protection au travail compétent au sein des Chemins de fer belges.
Il exerce les compétences et les fonctions dévolues à un service externe de
prévention et de protection au travail, conformément à la législation et à la
réglementation sur le bien-être au travail.
- Le 19 décembre 2018, le conseil d‟administration de HR Rail
« décide de procéder au lancement […] d‟une procédure de marché public
concernant l‟externalisation du service externe de prévention ».
Il s‟agit de l‟acte attaqué dans le recours enrôlé sous le numéro
A. 227.456/VIII-11.092.
Cet acte se présente comme il suit :
« Avenir de CPS (doc. CA 2018/41)
M. le directeur général présente le document sous rubrique. Il conclut en
proposant au Conseil d‟administration de lancer un appel d‟offres afin d‟avoir
une information claire et précise sur le coût d‟une externalisation.
S‟ensuit un débat sur le sujet au cours duquel les remarques suivantes sont
notamment formulées :
- Il convient de mettre fin à bref délai au déficit de CPS, soit par une
réorganisation en profondeur, soit en externalisant ses activités;
- Les critiques relatives à CPS sont d‟une part d‟ordre budgétaire mais
portent d‟autre part sur la qualité du service sur le terrain;
- Il convient de déterminer, en collaboration avec les entités, quel est le
niveau de prestations attendu du service externe de prévention et de le
détailler dans le cahier des charges;
- Avant de prendre une décision, il y a lieu de comparer plus précisément les
options en présence, pour un niveau de service similaire. L‟appel d‟offres
qui va être lancé a pour objectif de disposer des éléments nécessaires pour
ce faire;
- La taille actuelle de CPS risque d‟entraîner des problèmes de continuité du
service.
Un planning des actions à mener dans le cadre d‟une procédure de marché public
est distribué en séance. Celui-ci doit permettre, le cas échéant, de désigner un
prestataire de services pour la fin du mois d‟août, de manière à disposer d‟une
période de quatre mois pour la mise en oeuvre et le transfert du personnel.
Le Conseil d‟administration décide de procéder au lancement, dans le respect du
calendrier prévu, d‟une procédure de marché public concernant l‟externalisation
du service externe de prévention ».
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- Le 28 janvier 2019, un point relatif à la « restructuration CPS » est
discuté au sein du comité d‟entreprise stratégique de HR Rail, en présence du
requérant et des organisations syndicales.
Lors de cette réunion, il est précisé que la situation de CPS est déficitaire
depuis plusieurs années, que, par manque d‟échelle de l‟organisation et en raison de
la répartition régionale, CPS ne parvient plus à garantir l‟exécution des prestations
demandées et atteint les limites légales imposées pour de tels services. Il est indiqué
que, pour ces motifs, le conseil d‟administration de HR Rail a souhaité examiner les
pistes imaginables et décidé de chercher des partenaires externes pour envisager la
reprise des activités de CPS à partir du 1er janvier 2020. Les organisations syndicales
exposent ne pas être d‟accord avec l‟externalisation des activités de CPS tout en
marquant leur souhait de pouvoir participer à l‟élaboration du cahier des charges et
en décrivant les éléments qui doivent impérativement figurer dans ce document.
- Le 11 février 2019, la partie adverse publie un avis de marché ayant
pour objet « la désignation d‟un service externe pour la prévention et la protection
au travail ».
Il s‟agit d‟un avis de marché relatif à une procédure négociée avec appel
à la concurrence préalable, qui implique la mise en place d‟un accord-cadre. Les
candidats sont invités à déposer leurs candidatures pour le 11 mars 2019.
- Le 25 mars 2019, un point relatif à « la possibilité d‟une
externalisation de CPS » est discuté, pour la première fois, au sein de la commission
nationale pour la prévention et la protection au travail (ci-après : « CNPPT »).
Lors de cette réunion, le président de la CNPPT indique les raisons pour
lesquelles une externalisation du service est envisagée, en précisant que « le Conseil
d‟administration […] a décidé d‟entreprendre une consultation du marché au moyen
d‟un marché public pour étudier la possibilité d‟une reprise des activités de CPS ». Il
souligne que « toutes les autres pistes ont été examinées, telles que conserver une
partie du personnel étant donné son expertise et répartir ce personnel dans les SIPP
des entités, ou encore, centraliser les activités à Bruxelles » mais qu‟ « [...] aucune
des solutions envisagées n‟a donné satisfaction ». Il indique que « si le transfert se
concrétise, il devrait se réaliser le 01.01.2020 » mais que « le coût total de
l‟externalisation n‟est pas encore chiffrable » et que « dans l‟éventualité ou aucune
firme ne répondrait au CSC, le marché ne sera pas attribué et CPS poursuivra ses
activités au-delà du 31.12.2019 ». Les différents points évoqués par le président font
l‟objet d‟un débat au sein de la CNPPT. Les organisations syndicales exposent
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qu‟elles « sont totalement opposées à l‟externalisation de CPS en raison du fait que
c‟est toute une expertise qui est exportée vers le privé ». Elles insistent sur la qualité
des prestations de CPS, expliquent ne pas être rassurées quant à l‟avenir du
personnel concerné, ni quant au respect de la qualité des prestations et des règles de
sécurité propres aux risques ferroviaires de la part des firmes privées actives sur le
marché, et demandent une nouvelle réunion du conseil d‟administration de HR Rail
pour qu‟il revoie sa décision. Le président clôt la séance en précisant que « le
dossier suit son cours et qu‟au moment de donner un avis et de procéder au choix du
repreneur, une documentation complète sera transmise aux organisations syndicales
[...] ».
6. Le 14 juin 2019, la partie adverse communique le cahier spécial des
charges aux membres de la CNPPT. Les candidats sélectionnés sont invités à
remettre leurs offres pour la même date.
7. Le 28 juin 2019, la partie adverse convoque une réunion de la CNPPT
pour le 10 juillet 2019, qui comporte à l‟ordre du jour le point suivant : « Avis
préalable de la CNPPT concernant le changement de Service externe PPT
conformément à l‟article II.3-3 du code du bien-être au travail ».
Lors de la réunion du 10 juillet 2019, un PowerPoint est présenté aux
membres de la CNPPT, explicitant le contenu des deux offres reçues par la partie
adverse dans le cadre du marché public et le choix suggéré parmi ces offres,
lesquelles ne sont cependant pas transmises aux organisations syndicales.
Au terme de la présentation, les organisations syndicales posent diverses
questions relatives aux critères d‟attribution du marché, à la procédure d‟attribution
et aux soumissionnaires qui ont déposé les offres.
Quant à l‟externalisation du service CPS, une organisation syndicale fait
valoir que « la différence de prix entre CPS et les deux firmes n‟est pas très élevée
et, pour elle, ne justifie pas une externalisation de CPS ». Le président de la CNPPT
répond qu‟ « il ne faut pas uniquement s‟attarder sur le prix mais également tenir
compte de l‟organisation, la capacité et le support législatif et IT qui sont très
importants et dont ces firmes bénéficient ».
Une autre organisation syndicale relève que les deux firmes « ont
beaucoup plus de personnel que CPS mais qu‟elles travaillent pour beaucoup plus de
sociétés que CPS », que « CPS compte 33 personnes qui ne s‟occupent que des
chemins de fer belges », que « le travail demandé dans le CSC est un travail
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considérable et pour toute une équipe », que « ces firmes n‟ont sûrement ni
l‟habitude, ni l‟expérience ». Le représentant de H-HR.4 répond que « les firmes
sont en demande des médecins CPS », qu‟elles « dédieront du personnel
spécifiquement pour les chemins de fer » et qu‟ « il est prévu dix médecins du
travail, dix conseillers en prévention-aspects psychosociaux et une quinzaine
d‟infirmier(ères)s ». L‟organisation syndicale estime que le « bilan social [est]
quasiment identique », qu‟il ne faut pas s‟attendre « à une amélioration de la
situation pour 160.000 euros de moins » et qu‟elle « ne voit pas la valeur ajoutée de
l‟externalisation de CPS ». Le président répond que « le support organisationnel,
législatif et IT est beaucoup plus important et constitue le changement
fondamental ».
Au terme de la réunion, le président annonce que le dossier sera présenté
au conseil d‟administration de HR Rail le 19 août 2019 et demande aux
organisations syndicales leur avis conformément à la législation.
La suite du procès-verbal est rédigé comme il suit :
« Une première organisation ne donne pas d‟avis parce qu‟elle estime que ce serait
contradictoire avec sa position dans ce dossier et que l‟avenir du personnel de
CPS n‟est pas clair.
Une autre organisation prend la parole pour préciser que dès le début du dossier,
elle a marqué son désaccord sur l‟externalisation des missions de CPS et son
remplacement par un autre service de prévention externe. Elle s‟oppose au
démantèlement de CPS. Non seulement pour le personnel concerné, mais
également pour l‟ensemble des cheminots. Aujourd‟hui, selon elle, aucune
garantie n‟est offerte que la sécurité du personnel et des voyageurs sera encore
optimale demain. Au contraire, elle a eu confirmation que sans l‟expertise des
agents CPS, aucun organisme externe actuel n‟est en mesure de garantir le niveau
de qualité requis en termes de sécurité.
Selon elle, l‟enjeu est purement financier. C‟est donc la SNCB et INFRABEL,
ceux qui financent les services de HR RAIL, qui ont décidé de ne pas financer le
surcoût imposé par une nouvelle législation. INFRABEL et la SNCB ont choisi
de mettre la rentabilité avant la sécurité et le bien-être de leurs agents. Elles
porteront donc aussi seul[e]s la responsabilité de tous les accidents à venir,
consécutifs à leur décision.
Elle ajoute qu‟aujourd‟hui, CPS est en charge de :
• La surveillance médicale : évaluation de santé, vaccins, conseils, demande de
visite du lieu de travail, présence au CPPT.
• La gestion des risques : prise de mesures, conseils en matière d‟ergonomie,
de gestion de risques, gestion des nuisances sonores et des vibrations,
assistance du Service Interne de Prévention et de Protection au Travail, visite
des lieux de travail, prévention des risques psychosociaux.
• La formation & apprentissage : santé, bien-être psychosocial, ergonomie.
• La certification : personnel de sécurité, recherche scientifique.
Sans savoir si le soumissionnaire sera en capacité de reprendre l‟ensemble de ces
charges et le personnel; Sans savoir si au vu de la taille des Chemins de fer
belges, de sa dangerosité, de sa dispersion géographique sur l‟ensemble du
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territoire belge, il pourra assurer un service optimal à l‟ensemble du personnel; il
lui est difficile de donner un avis. L‟expérience avec un autre service de
prévention externe pour deux des filiales (une d‟INFRABEL et une de la SNCB)
ne la rassure pas du tout.
Elle reste persuadée qu‟un refinancement de CPS et l‟engagement du personnel
pour assurer l‟ensemble des missions qu‟il assure aujourd‟hui de manière
optimale sont les options qui doivent être retenues par les entités et donne donc
un avis négatif.
La troisième organisation syndicale précise qu‟il lui est difficile de donner un
avis sans avoir suffisamment de détails sur le sort du personnel. Elle ne donne pas
d‟avis ».
Constatant l‟absence d‟accord au sein de la CNPPT, le président décide
de mettre en œuvre la procédure prévue par l‟article II.3-3 du Code du bien-être au
travail et de prendre contact avec le fonctionnaire chargé de la surveillance (Service
Public Fédéral Emploi, Travail et Concertation sociale) pour lui demander un avis.
8. Le 12 juillet 2019, le directeur général de HR Rail adresse un courrier
au département « Surveillance du bien-être au travail » du SPF Emploi, Travail et
Concertation sociale afin de solliciter l‟intervention du fonctionnaire chargé de la
surveillance. Ce dernier rencontre les représentants de HR Rail ainsi que les
délégations syndicales.
9. Le 8 août 2019, le fonctionnaire chargé de la surveillance rend son
avis conformément à l‟article II.3-3 du Code du bien-être au travail.
Selon lui, il est apparu, lors des discussions, que les délégations
syndicales ont surtout un problème concernant le manque d‟informations quant aux
offres des différents candidats et qu‟elles craignent de voir l‟expertise acquise se
perdre dans le cas où les membres actuels du personnel CPS ne seraient pas repris
par le nouveau SEPPT. Il demande, en conséquence, à la partie adverse de
transmettre aux membres de la CNPPT toutes les informations utiles, en ce compris
les offres déposées et de leur laisser suffisamment de temps pour étudier ces
informations afin de pouvoir rendre un avis nuancé. Il suggère, une fois ces
informations communiquées, de convoquer une nouvelle fois la CNPPT pour qu‟elle
puisse rendre un avis.
L‟inspecteur social attire également l‟attention sur l‟obligation légale
d‟établir un document d‟identification, dans lequel sont clairement décrites les
tâches qui sont dévolues soit au service de prévention interne, soit au service
externe, tout en précisant que ce document doit faire l‟objet d‟une discussion devant
la CNPPT pour qu‟elle puisse rendre un avis. L‟inspecteur s‟interroge sur la durée
projetée de huit années du contrat, en marquant sa préférence pour un contrat à durée
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indéterminée, tel que prévu par le Code précité et parce qu‟un tel contrat « offre [...]
un mécanisme intéressant afin de maintenir la qualité du futur service externe au
niveau souhaité ».
10. Le 12 août 2019 à 17 heures 08, la partie adverse transmet les deux
offres aux membres de la CNPPT et convoque ceux-ci pour une nouvelle réunion le
19 août 2019 à 9 heures. L‟objectif de cette réunion est de « donner un avis
concernant le changement de service externe préalablement à la décision du Conseil
d‟Administration qui aura lieu [l‟] après-midi ».
Lors de la séance, les organisations syndicales se plaignent que les offres
n‟ont pas été transmises dans les deux langues et qu‟elles n‟ont pas eu suffisamment
de temps pour analyser l‟ensemble des documents « qui leur ont été transmis suite
au jour férié du 15 août et à la période de vacances ».
Les organisations syndicales posent malgré tout une série de questions
relatives à la localisation des locaux pour les visites médicales, les modalités de
reprises du personnel, les profils des deux candidats, les surcoûts éventuels, la
méthode de comparaison des offres, la capacité des candidats quant à la gestion de
risques, le nombre de consultations périodiques/jour, le timing pour la mise en
oeuvre du nouveau service externe, etc.
Les représentants de HR Rail répondent à chacune de ces questions et
précisent que le document d‟identification et le projet de contrat ne sont pas encore
rédigés et qu‟ils seront présentés, après que le conseil d‟administration se sera
prononcé.
Au terme de la réunion, le président « redemande l‟avis des OS sur [la]
base des informations supplémentaires fournies ».
La suite du procès-verbal d‟audience se présente comme il suit:
« Les OS demandent une interruption de séance.
Après cette interruption, le président redemande à nouveau l‟avis des OS. Une
OS signale qu‟elle a pris contact avec la “directrice du bien-être”. Cette dernière
lui “aurait conseillé de demander un délai supplémentaire”. L‟OS estime qu‟elle
ne sait pas remettre un avis en toute connaissance de cause.
Une autre OS se joint à elle et ajoute qu‟elle ne souhaite pas, en rendant un avis,
interférer avec le recours qu‟elle a introduit devant le Conseil d‟État à propos de
ce dossier.
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La troisième OS dit n‟avoir pas eu le temps non plus d‟examiner l‟ensemble des
pièces eu égard aux vacances et jour férié. Les OS demandent un nouveau délai
pour se prononcer sur ce dossier.
Une nouvelle interruption de séance a lieu à la demande des entités.
Après celle-ci, Monsieur le Président réaffirme que les OS ont été entendues, que
les réponses à leurs questions ont été données et que le Conseil d‟Administration
de cet après-midi doit être maintenu étant donné l‟urgence du planning de ce
dossier. Il ne peut dès lors accorder un délai supplémentaire. Il va donner au CA
un feedback des rétroactes de ce dossier, des réunions de juillet et de ce jour ainsi
que fournir l‟avis du SPF. Ce sera donc au CA de se prononcer.
Une nouvelle réunion de la CNPPT suivra celle du CA et sera relative au contrat
avec le fournisseur externe. Lors de celle-ci, les documents d‟identification et le
projet de contrat seront soumis. Les OS auront à nouveau la possibilité de poser
des questions supplémentaires s‟il y échet.
[...] ».
11. Le 19 août 2019, dans l‟après-midi, le conseil d‟administration de
HR Rail décide d‟attribuer l‟accord-cadre relatif à la désignation d‟un service pour
la prévention et la protection au travail à l‟asbl IDEWE.
Il s‟agit de l‟acte attaqué dans le recours enrôlé sous le numéro
A. 229.075/VIII-11.261.
Cette décision est motivée comme il suit :
« [...]
La Commission nationale PPT a été suffisamment informée. En application de
l‟article II.3-3 du Code sur le bien-être, elle a donné un avis le 10 juillet 2019 et
n‟a pas marqué son accord. Le fonctionnaire chargé de la surveillance a émis un
avis et il a suggéré qu‟une nouvelle tentative de conciliation soit faite dans le
cadre d‟une nouvelle réunion de la Commission nationale PPT, ce qui a été fait ce
19 août. Lors de la réunion du 19 août 2019, les organisations syndicales ont
demandé un nouveau délai pour se prononcer sur le dossier. Compte tenu du délai
dans lequel le marché doit être exécuté et compte tenu du fait que les
organisations syndicales ont été amplement entendues et informées, le Conseil
d‟administration décide de statuer. Les autres éléments évoqués par le
fonctionnaire chargé de la surveillance ont trait au contrat à conclure et à la
mission du Service Externe pour la prévention et la protection au travail (le
document d‟identification et la durée de huit années), mais pas à la décision
d‟attribution.