Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2021-12-08, ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.252.358

Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.252.358 (2021-12-08)

Sommaire (FR) : Arrêt no 252.358 du 8 décembre 2021 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Ordonnée Jonction

--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ ARRÊT no 252.358 du 8 décembre 2021 A. 234.847/VI-22.174 A. 234.851/VI-22.175 En cause :

la société anonyme N.R.B., ayant élu domicile chez Mes Kim MÖRIC et Céline ESTAS, avocats, rue Ducale 83 1000 Bruxelles, contre :

1. la société anonyme RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE,
2. la société anonyme RESA (intercommunale), ayant élu domicile chez Me Renaud SIMAR, avocat, place des Nations Unies 7 4020 Liège.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête Par une requête introduite le 22 octobre 2021, la société anonyme N.R.B. demande, d’une part, la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de : « - la décision datée du 6 octobre 2021 du conseil d’administration de RESA Innovation et Technologie SA pour le compte de RESA Intercommunale SA, notifiée par un courriel et un courrier recommandé daté du 8 octobre 2021, qui attribue le lot n° 1 du marché public de services “Objet : Mise à disposition et gestion globale des serveurs et ressources d’infrastructure IT Resa ainsi que leur hébergement” à un autre opérateur économique (à savoir la société Contraste Europe SA) – il s’agit du premier acte attaqué;

• la décision implicite du conseil d’administration de RESA Innovation et Technologie SA de ne pas attribuer le lot n° 1 du marché public à la requérante – il s’agit du second acte attaqué » et, d’autre part, l’annulation de ces décisions (affaire G/A. 234.847/VI-22.174). Par une requête introduite le 22 octobre 2021, la société anonyme N.R.B. demande, d’une part, la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de : VIexturg - 22.174 & 22.175 - 1/26

« - la décision datée du 6 octobre 2021 du Conseil d’administration de RESA Innovation et Technologie SA pour le compte de RESA Intercommunale SA, notifiée par un courriel et un courrier recommandé daté du 8 octobre 2021, qui attribue le lot n° 2 du marché public de services “Objet : Mise à disposition et gestion globale des serveurs et ressources d’infrastructure IT Resa ainsi que leur hébergement” à un autre opérateur économique (à savoir la société Contraste Europe SA) – il s’agit du premier acte attaqué;

• la décision implicite du Conseil d’administration de RESA Innovation et Technologie SA de ne pas attribuer le lot n° 2 du marché public à la requérante – il s’agit du second acte attaqué » et, d’autre part, l’annulation de ces décisions (affaire G/A. 234.851/VI-22.175). II. Procédure Par une ordonnance du 25 octobre 2021, les affaires ont été fixées à l’audience du 17 novembre 2021. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. La partie adverse a déposé deux notes d’observations et le dossier administratif. Mme Florence Piret, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Mes Kim Möric, Mathieu Dekleermaker et Valérie Vanderelst, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Mes Renaud Simar et Pauline Abba, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. Mme Muriel Vanderhelst, auditeur au Conseil d’État, a été entendue en son avis contraire. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits utiles à l’examen de la demande Selon la relation qu’en donnent les parties adverses, les faits utiles à l’examen des deux demandes de suspension se présentent comme il suit : VIexturg - 22.174 & 22.175 - 2/26

« Le 7 octobre 2020, le conseil d’administration de la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE approuve les exigences de la sélection qualitative, le montant estimé et la procédure de passation du marché (…). Le marché est passé par procédure négociée avec mise en concurrence préalable, sur le fondement de l’article 120 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Le marché est passé dans les secteurs spéciaux. Le montant global estimé du marché s’élève à 15.000.000 € HTVA. Le marché est divisé en trois lots :

• un lot n°1, portant sur la mise à disposition de solutions cloud ainsi que de services et supports nécessaires à l’hébergement de serveurs virtuels ou physiques, de containers, de stockage et de back-up relatifs à l’infrastructure informatique de RESA, estimé à 11.000.000,00 € HTVA;
• un lot n°2, portant sur le support en mode managed services des applications middleware (databases MSS GL, Oracle Postgres), web middleware (IIs Apache), SharePoint, … etc.), estimé à 1.750.000 € HTVA;
• un lot n°3, portant sur la mise à disposition, la gestion et l’exploitation de data center privés afin d’héberger les solutions de métier de RESA, estimé à 2.250.000 € HTVA. Le marché est passé par la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE en son nom et pour compte de la SA RESA. Par souci de lisibilité, il sera fait indistinctement référence, dans la note, à la SA RESA, à la partie adverse ou aux parties adverses. L’avis de marché est publié au Bulletin des adjudications le 22 octobre 2020 (…). L’avis de marché est publié dans le Journal officiel de l’Union européenne le 27 octobre 2020 (…). La date limite d’introduction des candidatures est fixée au 13 novembre 2020. Six candidats remettent une candidature (…):

la SA CONTRASTE EUROPE, pour les lots n° 1 et 2; la SA ERBC, pour les lots n° 1 et 3; la société CRONOS DMS, pour les trois lots; la SA N.R.B., pour les trois lots; la SA PROXIMUS, pour les trois lots; la société momentanée composée de GOE UPTIME ICT SA – UPTIME GROUP – CRONOS NV – CRONOS PUBLIC SERVICES – ARXUS – HESTIA – NEORIA – INTERLIGO – MONIN – PIROS, pour les trois lots;

• la SA NEWIN, pour les trois lots. Les candidatures sont examinées dans un rapport d’examen des candidatures daté du 26 janvier 2021. Par une décision du 10 février 2021 (pièce n° 4), le conseil d’administration de la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE approuve le rapport d’examen des candidatures du 26 janvier 2021, qu’il reproduit dans sa décision. Les candidats suivants sont sélectionnés : VIexturg - 22.174 & 22.175 - 3/26

• La SA CONTRASTE EUROPE est sélectionnée pour les lots n° 1 et 2.

• La société ERBC SA est sélectionnée pour les lots n° 1 et 3.

• Les autres candidats sont sélectionnés pour les trois lots. Par la même décision, le conseil d’administration de la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE, agissant en son nom et pour compte de RESA INTERCOMMUNALE SA décide d’approuver le cahier spécial des charges n°2020119-S, le montant estimé du marché, ainsi que les conditions fixées par le cahier spécial des charges et par les règles générales d’exécution des marchés publics. Il invite les candidats sélectionnés à remettre une offre. Cette décision est notifiée aux candidats. Le délai de réception des offres est initialement fixé au 26 avril 2021 à 16 heures. Il est, par la suite, reporté au 7 mai 2021 à 11 heures. Pour le lot n°1, les quatre soumissionnaires suivants remettent une offre :

• N.R.B. SA, 2ème Avenue 65 – Parc Industriel des Hauts Sarts à 4040 Herstal;

• Contraste Europe SA, Avenue Ariane à 1200 Bruxelles (Woluwe-SaintLambert);

• NeWin SA, Rue Louvrex 95 à 4000 Liège;

• GOE Uptime ICT SA – Uptime Group – Cronos NV – Cronos Public Services – Arxus – Hestia - Neoria – Interligo – Monin – Piros, Aéroport de Liège B52 à 4460 Grâce-Hollogne. Pour le lot n° 2, les quatre soumissionnaires suivants remettent une offre :

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Les soumissionnaires formulent de nombreuses questions, auxquelles la SA RESA répond, en en informant tous les soumissionnaires. Ces questions et réponses sont consignées dans un document (…). Le processus d’analyse des offres par la partie adverse se déroule comme suit. Dans une première phase, l’équipe de relecture et d’évaluation de la SA RESA évalue les offres reçues au regard des aspects techniques : o L’équipe de relecture et d’évaluation de la SA RESA analyse les dossiers techniques de chaque soumissionnaire. La SA RESA évalue à ce stade la mesure dans laquelle les solutions proposées répondent aux besoins exprimés dans le cahier des charges. o Sur cette base, des questions ou des demandes de précisions techniques sont posées aux soumissionnaires, préalablement à une défense d’offre. Les soumissionnaires ont alors l’occasion de venir présenter leur dossier technique dans une réunion de défense d’offre. Ces défenses d’offre ont été réalisées individuellement avec chacun des soumissionnaires qui ont déposé une offre. Les quatre soumissionnaires qui ont déposé une offre ont donc été interrogés à propos d’aspects techniques et ont eu l’occasion d’apporter des précisions et des alignements techniques. o A la suite de ces défenses, l’équipe de relecture et d’évaluation de la SA RESA évalue les offres techniques, sur la base des informations complémentaires communiquées par les soumissionnaires à l’occasion de la séance de défense d’offre ou subséquemment et établit le score technique définitif.

• Le département Achat de la SA RESA consolide ensuite son analyse du critère d’attribution lié à la qualité de l’offre. Le score sur cet aspect est alors définitif. Le fonctionnaire dirigeant et la CIO analysent également le critère d’attribution “Prix”. Il est à noter que le dossier financier n’est à aucun moment transmis à l’équipe de relecture et d’évaluation de la SA RESA; seul le fonctionnaire dirigeant (Monsieur [M.]) et son manager (Madame [G.] – CIO), ainsi que l’acheteur (Monsieur [S.]),ont accès à ces éléments, à cette étape du processus et pas avant. La SA RESA établit ensuite une short list en vue d’une négociation sur les seuls prix, sur le fondement de l’article I.3. du cahier spécial des charges. Dans cette mesure, la SA RESA décide de limiter le nombre d’offres à négocier aux deux soumissionnaires les mieux classés. La SA NEWIN n’est pas invitée à négocier dans la mesure où un important écart sépare son offre des deux premières. Plus particulièrement, un important écart de prix sépare l’offre de la SA NEWIN des offres des deux premiers soumissionnaires. Cet écart de prix n’aurait pas pu être comblé dans le cadre d’une négociation sur le prix, dans la mesure où il aurait dû amener la SA NEWIN à réduire son prix dans des proportions trop importantes.
• Dans une seconde phase, avec le département Achat de la SA RESA et le fonctionnaire dirigeant, se déroulent : o Des négociations avec les soumissionnaires retenus dans la short-list , qui ne portent plus que sur les aspects financiers. Les aspects techniques ne sont plus discutés. o A la suite de ces négociations, il est demandé aux soumissionnaires de la short-list de remettre une offre révisée. Cette offre ne porte plus sur les VIexturg - 22.174 & 22.175 - 5/26

aspects techniques et n’influence donc plus le score technique définitif établi précédemment. La partie de l’offre remise après cette négociation ne porte plus que sur les aspects financiers.

• Enfin, le département Achat de la SA RESA consolide le nouveau le critère d’attribution “Prix” avec le critère d’attribution “Technique” précédemment établi et dresse le classement final des offres. L’entièreté des échanges figure au dossier administratif confidentiel (…). La société momentanée GOE UPTIME ICT SA – UPTIME GROUP – CRONOS NV – CRONOS PUBLIC SERVICES – ARXUS – HESTIA – NEORIA – INTERLIGO – MONIN – PIROS est écartée pour cause d’irrégularité substantielle. Ce point n’est pas contesté. Le 12 août 2021, la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE établit un premier rapport d’examen des offres. Le 25 août 2021, le conseil d’administration de la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE décide, en son nom et pour compte de la SA RESA INTERCOMMUNALE, d’attribuer le marché (…). Cette décision fait l’objet de recours en suspension et en annulation introduits devant votre Conseil sous les références A.234.532/VI-22.149 (lot 1) A.234.533/VI-22.150 (lot 2) - A.234.529/VI-22.148 (lot 3) (recours introduits par la SA NRB) et G/A 234.540/VI-22.152 (recours introduit par la SA NEWIN). La décision d’attribution du 25 août 2021 fait l’objet d’un retrait, décidé par la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE en date du 6 octobre 2021 (…). Cette décision est notifiée par le pouvoir adjudicateur par envoi recommandé aux soumissionnaires. Les parties adverses contestent toute tentative de pression qu’elles auraient exercées sur la SA NRB. C’est, au contraire, de la part de la SA NRB que sont venues les pressions, dans le cadre de la réfection de la décision d’attribution. Elles se réservent, à cet égard, le droit de déposer plainte au pénal contre la SA NRB, de même qu’elles étudient l’opportunité d’appliquer les sanctions prévues dans la réglementation des marchés publics en matière de tentative d’influence à l’égard d’un pouvoir adjudicateur. Par une décision distincte du 6 octobre 2021 (…), le conseil d’administration de la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE décide, en son nom et pour compte de la SA RESA INTERCOMMUNALE, d’approuver un nouveau rapport d’examen des offres daté du 29 septembre 2021, qu’elle reproduit intégralement, et d’attribuer le marché aux soumissionnaires suivants :
• pour le lot 1, la SA CONTRASTE EUROPE;
• pour le lot 2, la SA CONTRASTE EUROPE;
• pour le lot 3, la SA PROXIMUS. Il s’agit de l’acte attaqué. » IV. Jonction

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Les deux recours, introduits par la requérante, sont dirigés contre le même acte (instrumentum) qui décide de l’attribution des différents lots du même marché, à la suite d’une même procédure de passation. Les critiques de légalité formulées à l’appui des recours sont identiques. Dans un souci de bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les deux causes.

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V. Recevabilité V.1. Thèse de la requérante Après avoir rappelé le contenu des articles 14 et 15 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, la requérante fait valoir qu’elle est un opérateur économique qui a déposé offre afin de se voir attribuer le marché litigieux, tandis qu’elle démontre « l’existence de moyens sérieux ou d’une apparence d’illégalité ». Selon elle, son intérêt est d’autant plus établi que son offre présentait les meilleurs prix pour les lots 1 et 2 du marché, qu’elle était la mieux notée après l’offre de l’attributaire, que les parties adverses lui ont attribué des cotations irrégulières, qu’elle aurait dû avoir davantage de points et qu’elle aurait donc dû être classée première et se voir attribuer les deux lots du marché. Elle en déduit qu’elle a intérêt à contester la décision des lots 1 et 2 du marché, plus que tout autre soumissionnaire. V.2. Appréciation du Conseil d’État La recevabilité du recours, en tant qu’il est dirigé contre la décision d’attribution des lots 1 et 2 du marché litigieux, n’est ni contestée, ni contestable. Si, en règle générale, la décision d'attribution fait apparaître ipso facto que le marché litigieux n'est pas accordé aux autres soumissionnaires, de sorte que la censure éventuelle de cette décision d'attribution affecte nécessairement le refus implicite d'attribuer le marché à d'autres candidats ou soumissionnaires, il n'en reste pas moins qu'un candidat ou soumissionnaire malheureux peut obtenir la censure du refus implicite - résultant de l'attribution - de lui attribuer l'avantage en cause, s'il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché passé avec un tiers devait lui être attribué. En l’espèce, les moyens invoqués dans les requêtes dénoncent la manière dont la procédure de passation a été menée, plus particulièrement, le fait que les mesures nécessaires pour garantir l’égalité entre les soumissionnaires et veiller à ne pas fausser la concurrence n’ont pas été prises. Ils critiquent aussi l’absence de critère de sélection qualitative relatif à la capacité économique et financière des candidats, les critères d’attribution en ce que certaines de leurs composantes ne permettraient pas une comparaison effective des offres, le choix d’une méthode d’évaluation des offres non prévisible conduisant à l’attribution de notes arbitraires ou disproportionnées et une motivation absente, défaillante ou erronée des notations attribuées aux offres. À première vue, de tels griefs, à les VIexturg - 22.174 & 22.175 - 8/26

supposer sérieux, ne permettent pas d’aboutir à la constatation que les parties adverses n’avaient pas d’autre option que de désigner la requérante comme attributaire des lots 1 ou 2 du marché litigieux. À l’appui de son deuxième moyen, la requérante produit un tableau qui classe son offre en première position pour les lots 1 et 2 du marché. Ce classement tient compte des notes qu’elle estime pouvoir s’attribuer au terme de l’évaluation qu’elle fait elle-même de la qualité technique de son offre. Ce procédant, la requérante rapporte ce qui est le résultat de son appréciation personnelle, sans toutefois démontrer que les parties adverses, même à retenir les erreurs pointées dans les recours, auraient dû, au terme de l’évaluation de toutes les offres, la classer première et lui attribuer les deux lots précités du marché. Il s’ensuit qu’en tant qu’ils sont dirigés contre les refus implicites d’attribuer ces deux lots à la requérante, les recours sont prima facie irrecevables. VI. Quatrième moyen VI.1. Thèses des parties

1. Requête La requérante prend un quatrième moyen de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, des articles 4, 5, 6, § 1er, 52, lus en combinaison avec l’article 133, 69, 70, 147, 149 et 151 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des principes généraux d’impartialité, d’égalité et de transparence, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs et des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions. Elle soutient, en substance, que la SA Contraste Europe, qui est l’attributaire des lots 1 et 2 du marché, a été favorisée, en raison de la mission de consultance préalable qui lui a été confiée ainsi que lors de l’évaluation des offres, en se voyant attribuer des scores plus élevés qu’elle. Elle dénonce, en particulier, le fait qu’un représentant de la SA Contraste Europe a participé à l’analyse des offres. Elle expose, plus précisément, ce qui suit : « Il apparaît de la décision d’attribution contestée par la présente requête que Contraste Europe a, préalablement à la conclusion Marché, eu une mission de consultance pour les parties adverses. VIexturg - 22.174 & 22.175 - 9/26

Pour rappel, l’article 4 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics précise que : “Les adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée. Dans la mesure où les annexes 1, 2, 4 et 5 et les notes générales relatives à l’Union européenne de l’appendice I de l’Accord sur les Marchés Publics du 15 avril 1994 ainsi que d’autres conventions internationales liant l’Union européenne le prévoient, les adjudicateurs accordent aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques des signataires de ces conventions un traitement qui n’est pas moins favorable que celui accordé aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques de l’Union européenne” (…) L’article 5 de la loi du 17 juin 2016 précitée dispose quant à lui que : “§ 1er. Un adjudicateur ne peut concevoir un marché public dans l'intention de le soustraire au champ d'application de la présente loi ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu'un marché est conçu dans l'intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques. Les opérateurs économiques ne posent aucun acte, ne concluent aucune convention ou entente de nature à fausser les conditions normales de la concurrence. § 2. Le non-respect de la disposition visée au paragraphe 1er, alinéa 2, donne lieu à l'application des mesures suivantes, excepté dans le cas où l'alinéa 1er du paragraphe 1er n'est pas non plus respecté, auquel cas le paragraphe 3 est d'application : 1° tant que l'adjudicateur n'a pas pris de décision finale et que le marché n'est pas conclu, l'écartement des demandes de participation ou des offres introduites à la suite d'un tel acte, convention ou entente; 2° lorsque le marché est déjà conclu, les mesures d'office fixées par le Roi, à moins que l'adjudicateur n'en dispose autrement par décision motivée. § 3. Le non-respect des dispositions visées au paragraphe 1er, alinéa 1er, accompagné ou non du non-respect des dispositions du deuxième alinéa du paragraphe 1er, donne lieu à l'application des mesures suivantes : 1° tant que l'adjudicateur n'a pas encore conclu le marché ou, lorsqu'il s'agit d'une soustraction au champ d'application, tant qu'il n'y a pas de décision finale, la renonciation à l'attribution ou à la conclusion du marché, quelle qu'en soit la forme; 2° lorsque le marché est déjà conclu, quelle qu'en soit la forme, les mesures d'office fixées le cas échéant par le Roi, ce qui peut inclure des mesures d'office à l'égard de l'adjudicataire, pour autant que ce dernier n'ait pas respecté les dispositions du paragraphe 1er, alinéa 2. Il ne faut cependant prendre une mesure conformément à l'alinéa 1er, 2°, qu'au cas où l'adjudicataire n'a pas commis de faute, pour autant que l'infraction ait sorti un effet faussant réellement la concurrence (…)” De plus, l’article 6, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2016 précité impose au pouvoir adjudicateur de prendre les mesures nécessaires permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits survenant lors de la passation et de l’exécution du marché afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement entre les opérateurs économiques. L’article 6, § 1er, alinéa 2, de la même loi définit le conflit d’intérêts comme “au moins toute situation dans laquelle lors de la passation ou de l’exécution tout fonctionnaire concerné, tout officier public ou toute autre personne liée à un adjudicateur de quelque manière que ce soit (…) ainsi que toute personne susceptible d’influencer la passation ou l’issue de celle-ci, a directement ou indirectement un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui VIexturg - 22.174 & 22.175 - 10/26

pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la passation ou de l’exécution”. Or, comme indiqué, Contraste Europe a eu une mission de consultance préalable pour les parties adverses. Cette affirmation ressort de la décision même d’attribution attaquée. Il s’avère désormais que les parties adverses ont inséré dans la décision d’attribution “un rapport de transparence” notamment en invoquant une “absence d’incidence de la participation à d’autres marchés publics au sein de Resa de certains soumissionnaires” (…). Toutefois, les éléments invoqués dans cette partie inédite ne sont pas admissibles. Ainsi, tout d’abord, si les parties adverses indiquent que les informations pertinentes ont été communiquées pour les prestations réalisées par NRB en identifiant clairement les documents du marché, il n’en est rien pour les prestations réalisées par Contraste Europe puisqu’aucune référence aux documents du marché n’est reprise. Ainsi, à aucun moment, les parties adverses n’indiquent quels sont les éléments auxquels Contraste Europe a eu accès dans le cadre de ces missions de consultance (non contestées par les parties adverses). Cette absence de transparence ne peut s’expliquer que par le fait que les parties adverses ont donné accès à Contraste Europe à trop d’informations leur permettant de présenter une meilleure offre pour le critère de la qualité. La partie requérante confirme n’avoir obtenu aucune information résultant de ce marché réalisé par Contraste Europe. Ensuite, si l’analyse réalisée par NRB en 2019 s’apparente davantage à l’établissement d’un inventaire de l’infrastructure dont les résultats font partie des documents du Marché, l’objet même du marché réalisé par Contraste Europe en 2020 est bien plus imbriqué au Marché aujourd’hui discuté que les prestations précitées de la requérante. En effet, comme l’indique la décision attaquée, cette étude réalisée par Contraste Europe visait “à établir un certain nombre de recommandations à propos de la stratégie globale en matière d’hébergement IT”. Elle visait, “en synthèse, à étudier l’opportunité d’utiliser des services de cloud privé ou public” qui est tout de même l’objet principal du présent Marché. La société Contraste Europe a fourni des recommandations dans le cadre de ses prestations antérieures et a ensuite répondu à ces recommandations par le biais de son offre dans le cadre du Marché. Il apparaît dans ce contexte que la société Contraste Europe disposait, au mépris des principes applicables à une procédure de marché public tels que visés au moyen, d’informations supplémentaires et non communiquées aux autres opérateurs économiques dans le cadre du Marché, venant troubler ainsi l’égalité de traitement entre les soumissionnaires. Contraste Europe avait dès lors connaissance de la stratégie et des besoins futurs des parties adverses. Il est indéniable que Contraste Europe avait par conséquent un avantage considérable sur la partie requérante. Cet avantage s’est notamment traduit par plus de points attribués pour les soussous-critères d’attribution QPM-014 et QSM-011, comme développés dans le deuxième moyen présenté ci-avant [pour ce qui concerne le lot 1] [Pour ce qui concerne le lot 2, cet avantage s’est notamment traduit par plus de points attribués pour le sous-sous-critère d’attribution QPM-014, comme développé dans le deuxième moyen présenté ci-avant] À aucun moment avant la seconde décision d’attribution du 6 octobre 2021, les documents de marché ne mentionnaient pourtant cette situation qui aurait dû être communiquée aux autres soumissionnaires. Conformément à l’article 52 lu en combinaison avec l’article 133 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, les parties adverses auraient dû veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation préalable de Contraste Europe à une mission de consultance. Tel n’a manifestement pas été le cas. VIexturg - 22.174 & 22.175 - 11/26

Votre Conseil a par ailleurs déjà eu l’occasion de juger, dans un arrêt n° 219.175 du 4 mai 2012 que : “Il n’est pas contesté qu’à raison de l’expérience qu’elle avait acquise en exécutant le marché correspondant à la précédente phase de réhabilitation du site concerné, la société SITA REMÉDIATION occupait une situation de fait plus confortable que celle des autres soumissionnaires dans le cadre de la procédure d’attribution du marché litigieux. Face à une telle inégalité de fait qui ne pouvait être totalement annihilée, la partie adverse se devait, à tout le moins, d’organiser la procédure d’attribution du marché dans des conditions telles que les entreprises intéressées puissent déposer utilement une offre. Ainsi, était-elle notamment tenue de communiquer à ces entreprises les informations dont elle disposait et à l’égard desquelles la société SITA REMÉDIATION pouvait être avantagée, et de leur laisser un délai suffisant pour leur permettre de rédiger et déposer leurs offres” (…) En attribuant le Marché à Contraste Europe alors que celui-ci avait un avantage sur les autres soumissionnaires, l’acte attaqué viole les articles 4, 5, 6, 52 lu en combinaison avec l’article 133 de la loi du 17 juin 2016 précitée ainsi que les principes d’impartialité, d’égalité et de transparence et les articles 10 et 11 de la Constitution. L’on ne peut considérer que les soumissionnaires ont été traités sur un pied d’égalité et sans discrimination alors même que l’un d’entre eux avait des avantages sur les autres. À la lecture de la décision motivée, l’on remarque que lorsque la solution de Contraste Europe dépasse dans une mesure plus ou moins importante les attentes décrites, elle obtient une note de 5/5 alors que lorsque la solution de la requérante dépasse dans une mesure plus ou moins importante les attentes décrites, la partie requérante n’obtient pas davantage que 4,5/5. Comme précisé dans le deuxième moyen, les justifications des différentes notes ne permettent pas à la partie requérante de comprendre pourquoi elle n’a que 4,5/5 quand elle dépasse dans une mesure plus ou moins importante les attentes décrites alors que Contraste Europe obtient une note de 5/5 lorsqu’elle est dans la même situation, à savoir qu’ils ont présenté une offre qui dépasse les exigences contenues dans les documents de marché. La requérante se réfère aux tableaux produits dans le cadre du deuxième moyen, qui reprennent les points attribués à Contraste Europe et à la requérante. Il ressort de la lecture de ces tableaux que les parties adverses ont davantage donné la note de 5/5 à Contraste Europe. La partie requérante tient à souligner que la motivation formelle de la décision attaquée ne lui permet pas de comprendre pourquoi elle ne peut obtenir que 4,5/5 et non pas des 5/5. Une telle différence de cotation sans aucune justification valable constitue un indice de partialité sérieux. Enfin, les parties adverses ont permis à des représentants de la société Contraste Europe de participer à l’analyse des offres, dont celles de la partie requérante, dans le cadre du Marché. Il est apparu à la requérante qu’un consultant externe est intervenu aux côtés des parties adverses lors des défenses d’offres des soumissionnaires pour le Marché. Il ressort ainsi de l’invitation électronique reçue par la requérante à participer à cette défense (cf. capture d’écran ci-dessous) que [F.G.] (cf. son adresse [...]@contractor.resa.be) est intervenu lors de cette défense. [Capture d’écran] Or, il est revenu à la requérante que [F.G.]a été détaché chez les parties adverses par Contraste Europe via l’entremise de son sous-traitant, la société ProcsimaGroup, dont [F.G.] est associé fondateur. VIexturg - 22.174 & 22.175 - 12/26

En permettant à Contraste Europe (via son sous-traitant/consultant externe) de pouvoir conseiller les parties adverses lors de l’attribution d’un Marché où Contraste Europe est elle-même soumissionnaire, la décision attaquée viole les dispositions visées au moyen. Vu ces éléments, les parties adverses auraient dû vérifier cette situation afin de ne pas laisser perdurer une situation qui a pour conséquence de violer l’égalité entre les soumissionnaires et de fausser la concurrence. Il s’agit d’ailleurs d’un des motifs d’exclusion facultative qui est explicitement visé à l’article 69, 4°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (rendu applicable aux secteurs spéciaux par le biais de l’article 151, § 1er, de la loi relative aux marchés publics). Conformément à l’article 69 de la loi relative aux marchés publics : “Sauf dans le cas où le candidat ou le soumissionnaire démontre, conformément à l'article 70, avoir pris des mesures suffisantes afin de démontrer sa fiabilité, le pouvoir adjudicateur peut exclure, à quelque stade de la procédure de passation, de la participation à une procédure, un candidat ou un soumissionnaire dans les cas suivants : […] 4° lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d'éléments suffisamment plausibles pour conclure que le candidat ou le soumissionnaire a commis des actes, conclu des conventions ou procédé à des ententes en vue de fausser la concurrence, au sens de l’article 5, alinéa 2”.

Vu les éléments rappelés ci-dessus, il y avait une obligation pour les pouvoirs adjudicateurs d’interroger Contraste Europe afin de recueillir des informations permettant d’examiner si Contraste Europe ne se trouvait pas dans une situation de conflit d’intérêts illégale au sens de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Il n’est fait aucune mention dans les documents de marché que Contraste Europe aurait communiqué aux parties adverses des mesures au sens de l’article 70 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics pour démontrer l’absence de conflit d’intérêts dans ce marché. Dans ces conditions, il y a également une violation des articles 69, 70 et 151 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. En conséquence, le quatrième moyen est sérieux et fondé. » 2. Note d’observations Les parties adverses contestent l’intérêt aux deuxièmes moyens ainsi que leur caractère sérieux. Elle expose ce qui suit : « ABSENCE D’INTÉRÊT AU MOYEN Comme décrit au titre suivant, la SA NRB a, elle aussi, exercé des missions préalables au profit de la SA RESA. Elle a, par exemple, créé un inventaire de l’infrastructure informatique de la SA RESA en 2019. En effet, comme précisé dans la décision d’attribution, en mai 2019, dans le contexte de l’autonomisation de la SA RESA par rapport au “groupe” Nethys, la SA NRB a été chargée de mener une étude visant à identifier les risques qui pesaient sur l’infrastructure IT de la SA RESA hébergée chez Nethys/WIN. Cette étude poursuivait plusieurs objectifs :

• Établir un inventaire exhaustif des services et des éléments d’infrastructure IT de Resa hébergés chez Nethys; VIexturg - 22.174 & 22.175 - 13/26

• Évaluer les risques liés à une interruption de services côté Nethys et avoir la possibilité d’étudier une éventuelle reprise totale de l’infrastructure (et services liés) IT de Resa par le service Infrastructure IT de NRB. Ce dernier point est important, car il montre que l’étude NRB a couvert de façon détaillée l’infrastructure IT faisant l’objet du présent marché. A contrario, l’étude de la SA CONTRASTE EUROPE sur la stratégie d’hébergement visait à définir une tendance ou donner des recommandations sur l’évolution de l’infrastructure IT de RESA dans les prochaines années. Aucun scénario de migration n’a été étudié ou envisagé et cette étude est restée à un niveau théorique et purement stratégique. Ainsi, si la SA CONTRASTE EUROPE avait dû être écartée au motif que la mission de consultance stratégique n’avait pas été mentionnée dans les documents du marché ou jointe à ceux-ci, tel aurait dû également être le sort de la SA NRB. CARACTÈRE NON SÉRIEUX DU MOYEN C’est par un pur procès d’intention que la SA NRB établit un lien entre les 5/5 reçus par la société CONTRASTE EUROPE et une “mission de consultance préalable”. Les motifs pour lesquels “à la lecture de la décision motivée, l’on remarque que lorsque la solution de Contraste Europe dépasse dans une mesure plus ou moins importante les attentes décrites, elle obtient une note de 5/5 alors que lorsque la solution de la requérante dépasse dans une mesure plus ou moins importante les attentes décrites, la partie requérante n’obtient pas davantage que 4,5/5” (…) sont difficilement compréhensibles. Les notes de 4,5 et 5 ont été attribuées en fonction de la mesure dans laquelle la solution proposée dépasse les exigences pour répondre au besoin. La SA RESA a exposé la situation de chaque soumissionnaire dans un “rapport de transparence”, qui figure en page 3 de l’acte attaqué. Elle y assure que l’ensemble des informations nécessaires à la compréhension du cahier spécial des charges ont été communiquées à l’ensemble des soumissionnaires. Elle renvoie à l’ampleur du cahier spécial des charges, de ses clauses techniques et des annexes au cahier spécial des charges. L’acte attaqué précise que :

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er. Les affaires portant les nos de rôle A. 234.847/VI-22.174 et A. 234.851/VI-22.175 sont jointes. Article 2. La suspension de l’exécution de la décision du 6 octobre 2021 du conseil d’administration de la SA Resa Innovation et Technologie « en son nom et pour compte » de la SA Resa (intercommunale) en ce qu’elle attribue à la SA Contraste Europe le lot 1 et le lot 2 du marché public de services ayant pour objet la « mise à disposition et gestion globale des serveurs et ressources d’infrastructure IT Resa ainsi que leur hébergement” est ordonnée. Les recours sont rejetés pour le surplus. Article 3. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 4. Les pièces B1 à B7 annexées à la requête ainsi que les pièces I à VIII du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 5. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés.

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Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 8 décembre 2021 par : Florence Piret, Nathalie Roba,

conseiller d’État, président f.f., greffier.

Le Greffier,

Le Président,

Nathalie Roba

Florence Piret

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