Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2023-06-14, ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.779

Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.779 (2023-06-14)

Sommaire (FR) : Arrêt no 256.779 du 14 juin 2023 Affaires sociales et santé publique

• Règlements (affaires sociales et santé publique) Décision : Annulation Jonction Rejet pour le surplus

--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF VIIIe CHAMBRE ARRÊT no 256.779 du 14 juin 2023 A. 232.330/VIII-12.178 En cause :

1. l’association sans but lucratif « FÉDÉRATION DES MILIEUX D’ACCUEIL DE LA PETITE ENFANCE », (en abrégé FeMAPE),
2. la société à responsabilité limitée « NANNY’S HOME »,
3. la société à responsabilité limitée « LES P’TITES GRIBOUILLES »,
4. la société à responsabilité limitée « PAS À PAS »,
5. FICHERS Nicole,
6. la société à responsabilité limitée « 1ère ESCALE »,
7. DÉSIRON Laurence,
8. GASIA Christine,
9. WILKIN Elodie, ayant toutes élu domicile chez Me Jean LAURENT, avocat, avenue Louise 250 1050 Bruxelles, contre : la Communauté française, représentée par son Gouvernement, ayant élu domicile chez Me Michel KAISER, avocat, boulevard Louis Schmidt 56 1040 Bruxelles,

A. 232.331/VIII-12.179 En cause :

l’association sans but lucratif « LES RASE-MOQUETTE », ayant élu domicile chez Me Jean LAURENT, avocat, avenue Louise 250 1050 Bruxelles, contre :

la Communauté française, représentée par son Gouvernement, ayant élu domicile chez Me Michel KAISER, avocat, boulevard Louis Schmidt 56 1040 Bruxelles.

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I. Objet des requêtes Par une requête introduite le 27 novembre 2020, l’association sans but lucratif « Fédération des milieux d’accueil de la petite enfance », (en abrégé FeMAPE), la société à responsabilité limitée « Nanny’s Home », la société à responsabilité limitée « les P’tites Gribouilles », la société à responsabilité limitée « Pas à pas », Nicole Fichers, la société à responsabilité limitée « 1ère Escale », Laurence Désiron, Christine Gasia et Elodie Wilkin demandent l’annulation de « l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 17 septembre 2020 portant premier ajustement de la réforme des milieux d’accueil » (A. 232.330/VIII12.178). Par une requête introduite le 27 novembre 2020, l’association sans but lucratif « Les Rase-Moquette » demande l’annulation du même arrêté (A. 232.331/VIII-11.179). II. Procédure Le dossier administratif a été déposé dans les deux affaires. Les mémoires en réponse et en réplique ont été régulièrement échangés. M. Alain Lefèbvre, premier auditeur au Conseil d’État, a rédigé un rapport sur la base de l’article 12 du règlement général de procédure dans chacune des deux affaires. Les rapports ont été notifiés aux parties. Les parties ont déposé un dernier mémoire dans chacune des affaires. Par des ordonnances du 18 avril 2023, les affaires ont été fixées à l’audience du 26 mai 2023. M. Luc Detroux, président de chambre, a exposé son rapport. Me Jean Laurent, avocat, comparaissant pour les parties requérantes, et Me Michel Kaiser, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations.

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M. Alain Lefebvre, premier auditeur, a été entendu en son avis partiellement conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Données de la cause Le 17 septembre 2020, le Gouvernement de la Communauté française adopte un arrêté ‘portant premier ajustement de la réforme des milieux d’accueil’. Il s’agit de l’arrêté attaqué. Il a été publié au Moniteur belge du 28 septembre 2020. Cet arrêté tend à modifier, d’une part, l’arrêté du 2 mai 2019 ‘fixant le régime d’autorisation et de subvention des crèches, des services d’accueil d’enfants et des (co)accueillant(e)s d’enfants indépendant(e)s et, d’autre part, l’arrêté du 22 mai 2019 ‘fixant le régime transitoire des milieux d’accueil modifiant l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 2 mai 2019 fixant le régime d’autorisation et de subvention des crèches, des services d’accueil d’enfants et des (co)accueillant(e)s d’enfants indépendant(e)s et abrogeant l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 27 février 2003 portant réglementation générale des milieux d’accueil, l’arrêté du 1er février 2017 approuvant le règlement de l’Office relatif à l’autorisation d’accueil, l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 5 mai 2004 relatif à la reconnaissance des formations et qualifications du personnel des milieux d’accueil, l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 17 septembre 2003 relatif aux cas de force majeure et circonstances exceptionnelles, l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 19 juin 2003 fixant la liste des catégories de services ou institutions dispensées d’autorisation et l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 19 juillet 2007 portant approbation des modalités fixées par l’ONE en vertu de l’article 18 de l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 27 février 2003 portant réglementation des milieux d’accueil’, l’article 29 modifiant cet intitulé devenant : « arrêté du Gouvernement de la Communauté française fixant le régime transitoire des milieux d’accueil ». L’arrêté du 2 mai 2019 en question a fait l’objet des recours enrôlés sous les numéros de rôle général A. 229.711, A. 229.712, A. 229.722 et A. 229.723. VIII - 12.178 & 12.179 - 3/36

Cet arrêté du 2 mai 2019 a été modifié par l’arrêté du 22 mai 2019 précité, par des arrêtés des 20 décembre 2019, 7 avril 2020, 23 avril 2020, 30 avril 2020, 4 juin 2020, 18 juin 2020, par l’arrêté attaqué du 17 septembre 2020, et ensuite par des arrêtés des 12 novembre 2020, 17 décembre 2020, 1er avril 2021, 15 décembre 2021, 31 mars 2022, 14 juillet 2022, 8 septembre 2022, 27 octobre 2022 et 24 novembre 2022. Aucun des arrêtés autres que l’arrêté attaqué par le présent recours, n’a fait l’objet d’un recours. Aucune des dispositions modifiées par l’arrêté attaqué n’a jusqu’à présent été modifiée à nouveau. L’arrêté du 22 mai 2019 n’a pas fait l’objet de recours. Parmi les dispositions de cet arrêté modifiées par l’arrêté attaqué par les présentes requêtes, seul l’article 12/1 a par la suite été à nouveau modifié par l’arrêté du 27 octobre 2022. IV. Connexité Les deux requêtes, déposées le même jour, concernent le même arrêté et soulèvent des moyens identiques. Il y a lieu de statuer à leur égard par un seul et même arrêt. V. Recevabilité La partie adverse ne conteste pas la recevabilité des recours. Les actes réglementaires sont susceptibles d’être attaqués par toutes les personnes auxquelles ils ont vocation à s’appliquer et dont ils peuvent modifier défavorablement la situation, ainsi que par celles qui, sans y être à proprement parler soumises, en subissent directement des effets qui leur font grief. Les associations sans but lucratif peuvent agir devant le Conseil d’État lorsqu’elles satisfont aux conditions pareillement exigées dans le chef de toutes les autres personnes physiques ou morales, à savoir justifier d’un intérêt direct, personnel et légitime. En particulier, le recours en annulation formé par une association est recevable lorsqu’elle se prévaut, pour agir, d’une atteinte portée par l’acte attaqué aux intérêts collectifs spécifiques, distincts de l’intérêt général, qu’elle poursuit de manière durable en raison de son objet social. En l’espèce la première requérante dans l’affaire A. 232.330/VIII-12.178 est une association dont les statuts indiquent que son objet social est la VIII - 12.178 & 12.179 - 4/36

représentation au sens le plus large de ses membres effectifs et adhérents, lesquels sont des représentants des milieux d’accueil de la petite enfance. Elle peut donc se prévaloir d’un intérêt collectif spécifique à agir contre l’arrêté attaqué. Les autres requérantes sont des sociétés, associations ou personnes physiques qui gèrent des milieux d’accueil de la petite enfance. Sous réserve de ce qui sera exposé à l’occasion de l’examen des moyens ne portant que sur une ou plusieurs dispositions de l’arrêté attaqué, elles ont un intérêt au recours contre l’arrêté attaqué dans la mesure où celui-ci tend à modifier défavorablement les conditions d’exercice à leur activité. VI. Premier moyen VI.1. Thèse des parties requérantes VI.1.1. Les requêtes en annulation Dans les deux affaires, les requérantes prennent un premier moyen de la violation de l’article 12, § 2, de l’accord de coopération-cadre du 27 février 2014 entre la Communauté française, la Région wallonne et la Commission communautaire française ‘relatif à la concertation intra-francophone en matière de santé et d’aide aux personnes et aux principes communs applicables en ces matières’. Selon les requérantes, ni le comité ministériel, ni l’organe de concertation institués par cet accord de coopération n’ont été saisis, ce qui constitue une violation de la disposition visée au moyen. VI.1.2. Les mémoires en réplique Les requérantes prennent acte de ce que le projet a bien été soumis à l’organe de concertation qui a décidé qu’il ne nécessitait pas d’avis, ainsi que cela ressort de la pièce 3 du dossier administratif. Elles font valoir toutefois que l’accord de coopération précise, en son article 13, § 2, que le comité ministériel dispose d’un délai de quinze jours pour se concerter sur le projet d’acte réglementaire à la fin de la saisine de l’organe de concertation et qu’il en résulte que le comité ministériel doit être saisi même en l’absence d’avis ou de recommandation de l’organe de concertation, alors que le VIII - 12.178 & 12.179 - 5/36

dossier administratif comprend bien, en pièce 3, l’avis de l’organe de concertation, mais aucune pièce quant à la saisine du comité ministériel. VI.1.3. Les derniers mémoires des parties requérantes Les requérantes se réfèrent à des avis de la section de législation du Conseil d’État dont il résulte que l’acte attaqué alors en projet devait être soumis non seulement à l’organe de concertation, mais également au comité ministériel prévu par l’accord de coopération, qui est tenu de se concerter sur tout projet d’arrêté réglementaire qui lui est soumis. Elles soulignent l’importance de cette concertation qui, selon elles, a pour but de garantir un fonctionnement optimal entre les autorités concernées et notamment dans l’intérêt des personnes qui, comme ellesmêmes, exercent leur activité en matière d’aide aux personnes. Selon elles, il s’agit d’une formalité substantielle qui touche à la compétence de la partie adverse et qui est donc d’ordre public. Elles soutiennent à cet égard que le seul fait que l’exposé des motifs de l’accord de coopération-cadre n’indique pas s’il s’agit d’une formalité d’ordre public ne suffit pas à considérer que le présent moyen n’est pas d’ordre public. Elles se réfèrent à cet égard à la jurisprudence du Conseil d’État selon laquelle « dans le domaine du droit administratif, les moyens d’ordre public sont ceux qui sont pris de la violation de règles qui visent à promouvoir ou préserver un intérêt public fondamental, c’est-à-dire de règles qui concernent des valeurs essentielles de la vie en société ou qui touchent de manière fondamentale au fonctionnement de l’État de droit et qui, pour ces raisons, doivent toujours être garanties au profit de la société dans son ensemble. Les principaux moyens d’ordre public sont l’incompétence de l’auteur, le défaut de consultation de la section de législation du Conseil d’État, la violation de la loi sur l’emploi des langues, la violation de l’autorité de chose jugée, l’interdiction de la rétroactivité » (arrêt n° 245.098 du 4 juillet 2019). Elles ajoutent qu’il résulte également de la jurisprudence qu’un moyen qui concerne la compétence de l’auteur de l’acte est d’ordre public, de telle sorte qu’il peut être soulevé par une partie requérante sans qu’elle doive justifier d’un intérêt à cet égard. Elles renvoient à cet égard à un arrêt n° 94.677 (lire : 94.766) du 19 avril 2001 et à un avis de la section de législation dans lequel celle-ci a considéré que « les autorités qui ont conclu un accord de coopération entre elles doivent le respecter et ne peuvent pas édicter unilatéralement des règles de droit portant atteinte au contenu de l’accord de coopération » (avis nos 52.324/AG/4 et 52.325/AG/4 du 14 janvier 2013). VIII - 12.178 & 12.179 - 6/36

À supposer que le moyen ne soit pas d’ordre public, quod non selon elles, elles affirment avoir un intérêt au moyen pour le motif que ce mécanisme est de nature à éviter l’adoption de textes qui présenteraient des contrariétés entre les politiques menées par ces différents pouvoirs et dont les requérants sont destinataires. Elles contestent que cet intérêt puisse être considéré comme non concret et purement spéculatif ou hypothétique. Elles se réfèrent au préambule de l’accord de coopération pour souligner leur intérêt à bénéficier d’une politique efficace en matière d’accueil de la petite enfance. Elles soutiennent que les autres parties à l’accord auraient pu critiquer les choix effectués par la partie adverse et donnent à cet égard l’exemple de la Région wallonne qui, selon elles, « semble moins frileuse à ce que les établissements en matière d’aide aux personnes ne relèvent pas exclusivement du secteur non marchand, comme le souhaite la partie adverse » et qui a ainsi veillé à un équilibre entre les secteurs privé commercial, associatif et public dans les établissements pour les aînés. VI.2. Appréciation Dans leurs requêtes, les requérantes font grief à la partie adverse d’avoir adopté l’arrêté attaqué sans avoir respecté l’article 12, § 2, de l’accord de coopération-cadre du 27 février 2014 entre la Communauté française, la Région wallonne et la Commission communautaire française ‘relatif à la concertation intrafrancophone en matière de santé et d’aide aux personnes et aux principes communs applicables en ces matières’. L’article 12, § 2, en question, dans sa version en vigueur au moment de l’adoption de l’arrêté attaqué, disposait : « Le Gouvernement ou le Collège de la partie concernée transmet au comité ministériel et à l’organe de concertation tout projet d’arrêté réglementaire en matière de soins de santé ou d’aide aux personnes dès sa prise d’acte ». Il résulte du dossier administratif que, le 18 juin 2020, le Gouvernement de la partie adverse a décidé de soumettre le projet à la concertation intrafrancophone, « conformément aux articles 14 et 15 de l’accord de coopération », dispositions qui impliquaient, dans leur version en vigueur au moment de l’adoption de l’arrêté attaqué, que le comité ministériel et l’organe de concertation soient, conformément à une procédure d’urgence, saisis « conformément à l’article 12 ».

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Il résulte également de ce même dossier qu’en date du 3 juillet 2022 le président de l’organe de concertation a rédigé un courrier destiné au président et aux membres du comité ministériel leur faisant savoir que l’organe de concertation avait décidé de ne pas rendre d’avis ni de formuler de recommandations concernant l’arrêté attaqué, alors en projet, « introduit le 19 juin 2020 par le Gouvernement de la Communauté française, selon la procédure ordinaire visée à l’article 13 de l’accord de coopération-cadre ». En vertu de l’article 13, § 2, de cet accord de coopération, le comité ministériel disposait alors d’un délai de 15 jours pour se concerter, délai que le comité de concertation pouvait décider au consensus d’allonger. Il ne ressort pas du dossier administratif que le comité ministériel se soit concerté sur le projet. Cette concertation n’est toutefois pas obligatoire : il suffit pour que l’accord de coopération ne soit pas méconnu par une des parties à l’accord que le comité ministériel ait bien été saisi du projet. Même si le dossier administratif n’apporte pas la preuve formelle que le Gouvernement de la partie adverse a bien, conformément à l’article 12 de l’accord de coopération, transmis le projet au comité ministériel, il ressort du courrier précité du 3 juillet 2020 que l’organe de concertation a, quant à lui, bien été saisi de ce projet et a fait part au comité ministériel de son intention de ne pas rendre d’avis ni d’émettre de recommandation à son égard. Dans l’hypothèse où il aurait souhaité rendre un avis ou émettre des recommandations, le comité ministériel n’aurait pu se concerter avant d’avoir reçu cet avis ou cette recommandation ou avant l’expiration du délai laissé à l’organe de concertation pour rendre cet avis. En tout état de cause, l’obligation de saisir le comité ministériel de tout projet d’arrêté réglementaire en matière de soins de santé ou d’aide aux personnes étant prévue par un accord de coopération et non par une règle prévue par ou en vue de la Constitution pour répartir les compétences entre l’État fédéral et les entités fédérées, elle ne constitue pas une règle de compétence et sa violation n’affecte pas la compétence de la partie adverse d’adopter l’arrêté attaqué, à moins qu’il ne soit établi, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, qu’en adoptant un tel arrêté sans saisir formellement le comité ministériel institué par cet accord, la partie adverse aurait méconnu la loyauté fédérale en rendant impossible ou exagérément difficile l’exercice des compétences des autres parties à l’accord. L’éventuelle violation de cette obligation n’affectant en conséquence pas la compétence de l’auteur de l’acte, les requérantes devraient justifier d’un intérêt au VIII - 12.178 & 12.179 - 8/36

moyen, en démontrant qu’en l’espèce, l’accomplissement de cette formalité aurait pu avoir pour elles une influence sur le sens de la décision prise ou les auraient privées d’une garantie, ce qu’elles ne démontrent pas. L’absence de toute réaction des autres gouvernements parties à l’accord de coopération et au comité ministériel à la suite de l’absence d’avis de l’organe de concertation rend purement hypothétique l’intérêt des requérantes au moyen. La circonstance, invoquée par elles, que la Région wallonne aurait une politique plus ouverte sur le secteur marchand dans la politique des aînés n’est qu’une pure spéculation très hasardeuse sur la volonté qu’aurait pu avoir ce gouvernement de tenter d’influencer une décision dans la matière de l’accueil des enfants, qui ne relève aucunement de ses compétences. Le moyen ne peut donc en tout état de cause justifier l’annulation de l’arrêté attaqué. VII. Deuxième moyen VII.1. Thèses des parties VII.1.1. Les requêtes en annulation Les requérantes prennent un deuxième moyen de la violation des articles 33 et 108 de la Constitution, du principe de la délégation de compétences et de pouvoirs, du principe de la séparation des pouvoirs, de l’incompétence de l’auteur et du principe de la sécurité juridique et du principe de motivation matérielle. Elles reproduisent l’article 33 de l’arrêté du 2 mai 2019 tel que modifié par l’article 6 de l’arrêté attaqué et allèguent qu’en vertu de ces dispositions, l’ONE doit organiser un « processus préparatoire » obligatoire à l’égard des pouvoirs organisateurs et doit déterminer les modalités relatives à l’ouverture des lieux d’accueil, aucune autre information relative au processus préparatoire n’étant fournie dans l’arrêté attaqué. Elles en déduisent que l’article 6 de l’arrêté attaqué confère ainsi un pouvoir réglementaire à l’ONE exercé de manière tout à fait discrétionnaire. La requête dans l’affaire A. 232.330/VIII-12.178 donne l’exemple de la deuxième requérante qui souhaite ouvrir un deuxième milieu d’accueil, qui a introduit une fiche d’intention d’ouverture à l’ONE, et à qui un agent de l’ONE a simplement indiqué par courriel les étapes et les modalités du processus préparatoire, ce qui démontre bien, selon elle, que ce pouvoir règlementaire est VIII - 12.178 & 12.179 - 9/36

exercé de manière discrétionnaire par l’ONE. La requérante dans l’affaire A. 232.331/VIII-12.179 indique qu’elle souhaite agrandir son milieu d’accueil mais qu’elle est découragée en raison du flou qu’implique la réglementation et notamment l’article 6 de l’arrêté attaqué. Dans une première branche, les requérantes rappellent les articles 33 et 108 de la Constitution et font valoir que la section de législation et la doctrine soulignent que « l’attribution d’une compétence réglementaire à une autorité non politiquement responsable, comme des organismes publics ou leurs organes, est difficilement compatible avec les principes généraux du droit public belge, en ce qu’elle porte atteinte au principe de l’unité du pouvoir réglementaire et échappe à tout contrôle parlementaire direct. Les actes réglementaires de ce type sont, en outre, dépourvus des garanties dont est assortie la réglementation classique, telle que celles en matière de publication et de contrôle préventif exercé par la section de législation du Conseil d’État. Seules sont admissibles les délégations de portée limitée et d’une technicité telle que l’on peut considérer que les organismes qui doivent appliquer la réglementation concernée, sont également les mieux placés pour élaborer en connaissance de cause et exercer la compétence ainsi déléguée ». Elles allèguent que les délégations à un organisme public ne sont donc admissibles que si elles remplissent deux conditions cumulatives, à savoir que la délégation a une portée limitée et qu’elle est d’une technicité telle que l’on peut considérer que les organismes qui doivent appliquer la réglementation concernée sont également les mieux placés pour élaborer en connaissance de cause. D’après elles, en l’espèce, la délégation est tout à fait opaque et il n’est nullement explicité en quoi ce processus de préparation consiste, quelles en sont les étapes et les formalités, ni en quoi consistent les modalités relatives à l’ouverture des lieux d’accueil des services d’accueil d’enfants. Elles ajoutent que n’est nullement démontrée une quelconque technicité à l’établissement des règles procédurales et des modalités en question. Elles font valoir que l’ONE n’est pas une autorité administrative politiquement responsable et ne peut aucunement se voir octroyer un pouvoir réglementaire sans violer les dispositions et principes visés au moyen. Dans une seconde branche, elles soutiennent que l’arrêté attaqué a violé l’obligation de motivation matérielle. Elles exposent à cet égard que, dans son avis 2018/15, donné à la suite de la sollicitation du ministre, le conseil d’avis de l’ONE avait souligné le manque de clarté de ce qu’il convient d’entendre par « processus préparatoire » en ces termes : « Que faut-il entendre par “processus préparatoire organisé par l’ONE” ? Ces termes peuvent décourager des PO qui envisageraient la création d’un milieu d’accueil ». VIII - 12.178 & 12.179 - 10/36

Elles relèvent que, selon le Conseil d’État, « afin de statuer de façon éclairée, l’autorité administrative est tenue de solliciter les avis que les normes législatives ou réglementaires lui imposent de recueillir. Elle peut également, si elle s’estime insuffisamment informée, procéder d’initiative à d’autres consultations. L’autorité doit par ailleurs permettre aux administrés de comprendre, par les motivations matérielle et formelle de ses actes, pour quelles raisons elle a décidé dans un sens déterminé. Cette obligation s’impose également lorsque la consultation à laquelle l’auteur d’une décision administrative a procédé est facultative. En effet, lorsque celui-ci sollicite un avis, il doit le prendre en considération quand bien même il n’était pas tenu de le demander. Le respect de cette obligation doit ressortir de la motivation de l’acte adopté » (arrêt n° 204.162 du 20 mai 2010). Selon elles, il ne ressort nullement de l’arrêté attaqué en quoi consiste ce processus préparatoire et les garanties qu’il offre pour ne pas décourager les pouvoirs organisateurs qui envisageraient d’ouvrir un milieu d’accueil. Elles ajoutent que la partie adverse est passée outre l’avis du conseil d’avis qu’elle avait elle-même sollicité et que la motivation de l’acte attaqué fait donc défaut alors que tout acte administratif doit reposer sur des motifs matériels exacts, pertinents et admissibles en droit qui doivent ressortir du dossier administratif. VII.1.2. Les mémoires en réponse Selon la partie adverse, le moyen est irrecevable en ce qu’il concentre sa critique sur le « processus préparatoire » tel que visé à l’article 33, alinéa 1er, de l’arrêté du 2 mai 2019, qui est étranger à l’arrêté attaqué, et en ce qu’il ne critique pas l’article 6 de celui-ci. Quant au fond, sur la première branche, elle allègue que les requêtes en annulation n’indiquent pas précisément ni concrètement en quoi l’article 6 de l’arrêté attaqué violerait les dispositions et principes visés au moyen. Elle indique qu’après la reproduction de la critique formulée dans les quatre recours dirigés contre l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 2 mai 2019, il est énoncé lapidairement qu’« en octroyant la possibilité pour l’ONE d’établir les modalités relatives à l’ouverture des lieux d’accueil des services d’accueil d’enfants, la partie adverse a violé les articles 33 et 108 de la Constitution, le principe de la délégation de compétence et de pouvoir, le principe de la séparation des pouvoirs, le principe de la sécurité juridique, a commis un excès de pouvoir et était, en [tout] état de cause, incompétente pour adopter un tel article ». Selon elle, le propos relève de la seule affirmation, sans être précédé d’une quelconque démonstration. VIII - 12.178 & 12.179 - 11/36

Elle relève qu’en toute hypothèse, l’article 6 de l’arrêté attaqué n’a qu’une portée limitée puisqu’il ne concerne qu’un type de milieu d’accueil, à savoir les services d’accueil d’enfants et que l’ONE se voit investi du seul pouvoir de « déterminer » les « modalités d’ouverture des lieux d’accueil des services d’accueil d’enfants ». Elle fait valoir que le Conseil d’État a déjà validé un pouvoir réglementaire reconnu à l’ONE dans son arrêt n° 236.854, du 20 décembre 2016. Elle en déduit qu’il est erroné de soutenir que l’octroi d’un pouvoir réglementaire à un organisme d’intérêt public (tel l’ONE) est inconstitutionnel. Elle souligne que le pouvoir réglementaire conféré à l’ONE et mis en exergue dans l’arrêt précité était prévu en des termes extrêmement larges, puisque l’article 6, § 2, du décret du 17 juillet 2002 portant réforme de l’ONE disposait (à l’époque) que « nul étranger au milieu familial de vie de l’enfant ne peut accueillir, sauf de manière occasionnelle, des enfants âgés de moins de six ans sans en avoir obtenu l’autorisation préalable de l’Office sur la base des critères qu’il prévoit, tels qu’approuvés par le Gouvernement » et que l’arrêt a jugé d’office que cet article « attribue ainsi expressément un véritable pouvoir réglementaire à la partie adverse, notamment pour ce qui a trait à la définition des critères sur la base desquels une autorisation d’accueil peut être accordée, refusée ou retirée, lequel pouvoir doit s’exercer selon la modalité particulière que fixe la même disposition, à savoir l’approbation – par le Gouvernement de la Communauté française – de ces critères ainsi arrêtés par la partie adverse, sur la base de ce pouvoir réglementaire. Ce pouvoir d’approbation attribué au Gouvernement par le décret est un pouvoir de tutelle, lequel n’autorise pas ce Gouvernement à substituer son règlement à celui que la partie adverse est seule compétente pour arrêter ». Quant à la deuxième branche, elle soutient que le moyen manque en fait, puisqu’il vise « le processus préparatoire » qui fait l’objet de l’article 33, alinéa 1er, de l’arrêté du 2 mai 2019 et non l’alinéa 2 de ce même article inséré par l’arrêté attaqué et que le conseil d’avis de l’ONE a émis un avis le 9 juillet 2020, ainsi que le relève du reste le préambule de l’arrêté attaqué. VII.1.3. Les derniers mémoires de la partie adverse À titre principal, la partie adverse soutient que les parties requérantes n’ont pas intérêt au moyen, car la disposition entreprise dans ce moyen ne s’applique que pour les lieux d’accueil, à savoir les accueillantes d’enfants salariées des services d’accueil d’enfants et qu’aucune requérante n’a un intérêt quelconque à VIII - 12.178 & 12.179 - 12/36

l’annulation de cette disposition dès lors qu’aucune d’entre elles n’est le pouvoir organisateur d’un service d’accueil d’enfants et aucune d’entre elles n’exerce ou ne postule à exercer l’activité d’accueillante salariée au sein d’un service d’accueil d’enfants. Elle en conclut que le moyen est irrecevable. À propos de la première branche, elle tient à préciser que la règle permettant à un organisme d’intérêt public dédié à l’enfance comme l’ONE de déterminer « les modalités relatives à l’ouverture des lieux d’accueil des services d’accueil d’enfants » est très modeste et est bien conforme aux conditions établies par la légisprudence et la jurisprudence, à savoir être de portée limitée et d’une technicité telle que l’on peut considérer que l’organisme concerné est mieux placé pour l’élaborer en connaissance de cause. Elle ajoute que le décret du 21 février 2019 détermine les milieux d’accueil pour lesquels les pouvoirs organisateurs doivent solliciter une autorisation conformément aux articles 5 et 6 du décret et aux procédure et conditions prévues par l’arrêté du 2 mai 2019 (crèches, services d’accueil d’enfants, accueillantes indépendantes, services d’accueil spécialisé de la petite enfance, ...). Elle expose que les accueillantes salariées engagées par les services d’accueil d’enfants ne sont pas des « milieux d’accueil » devant être autorisés mais des « lieux d’accueil » et que si l’on accorde une telle autorisation, l’on doit disposer de la possibilité de retrait de celle-ci (parallélisme des formes et des compétences). Elle fait valoir que ces éventuelles décisions de retrait d’autorisation seraient incompatibles avec la réglementation relative au droit du travail du personnel salarié et que si les accueillantes salariées ne peuvent donc pas être soumises à un régime d’autorisation, les services d’accueil d’enfants doivent néanmoins respecter certaines conditions pour pouvoir les engager, ces conditions étant liées à l’infrastructure dont dispose l’accueillante, à sa formation ainsi qu’à la capacité autorisée du service. Elle allègue qu’ainsi, les modalités déterminées par l’ONE et relatives à l’ouverture des lieux d’accueil des services d’accueil, soit l’engagement de nouvelles accueillantes salariées, déterminent simplement la procédure d’introduction des demandes par les services ainsi que le fait que l’ONE doit marquer son accord pour l’engagement selon les conditions d’infrastructure et de diplôme instaurées par l’arrêté, l’ONE n’ayant pas de compétence discrétionnaire en la matière mais plutôt une compétence liée sur la base du constat du respect (ou non) des conditions formelles. Elle ajoute qu’une fois l’accord donné, la responsabilité quant à l’engagement et au maintien de l’activité de l’accueillante salariée appartient entièrement au service d’accueil d’enfants dans le cadre de ses obligations en tant qu’employeur (au même titre qu’une crèche vis-à-vis de ses puéricultrices salariées). VIII - 12.178 & 12.179 - 13/36

Elle estime que le deuxième moyen n’est donc pas fondé dans sa première branche. À propos de la deuxième branche, la partie adverse renvoie à son mémoire en réponse. VII.2. Appréciation L’article 6 de l’arrêté attaqué ajoute à l’article 33 de l’arrêté du 2 mai 2019 ‘fixant le régime d’autorisation et de subvention des crèches, des services d’accueil d’enfants et des (co)accueillant(e)s d’enfants indépendant(e)s’ un second alinéa rédigé comme suit : « L’ONE détermine les modalités relatives à l’ouverture des lieux d’accueil des services d’accueil d’enfants ». En vertu de l’article 7 du décret du 21 février 2019 ‘visant à renforcer la qualité et l’accessibilité de l’accueil de la petite enfance en Communauté française’, le gouvernement fixe, après avoir sollicité l’avis de l’Office de la Naissance et de l’Enfance (ONE), les conditions, modalités et procédures, d’octroi, de maintien, de suspension et de retrait de l’autorisation d’accueil. Aucune disposition de ce décret, ni aucune autre disposition décrétale n’habilite le gouvernement à déléguer une compétence réglementaire en la matière à l’ONE. L’article 5 de ce même décret attribue à cet organisme la compétence de délivrer les autorisations, soit celle d’adopter des actes administratifs individuels, mais non celle d’adopter des dispositions réglementaires. L’article 6 du décret du 17 juillet 2002 ‘portant réforme de l’Office de la Naissance et de l’Enfance, en abrégé « ONE »‘, dans sa version en vigueur lors de l’adoption de l’arrêté du 27 février 2003 ‘portant règlementation générale des milieux d’accueil’, en cause dans l’arrêt n° 236.854 du 20 décembre 2016 cité par la partie adverse, attribuait certes une compétence réglementaire en la matière pour fixer les critères d’octroi des autorisations, mais cette disposition a été remplacée par l’article 13 du décret du 21 février 2019 qui ne prévoit plus l’octroi d’un tel pouvoir. En vertu de l’article 9, alinéa 2, de la loi spéciale du 8 août 1980 ‘de réformes institutionnelles’, l’attribution d’une compétence à un service décentralisé est une matière réservée au législateur décrétal. Le gouvernement est donc en tout état de cause sans compétence pour déléguer un pouvoir réglementaire à l’ONE, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si l’attribution d’un pouvoir tel que celui conféré à cet organisme par l’article 6 de VIII - 12.178 & 12.179 - 14/36

l’arrêté attaqué, serait admissible au regard des principes constitutionnels visés au moyen. Le moyen est donc fondé en ce qu’il est pris de l’incompétence de la partie adverse pour adopter l’article 6 de l’arrêté attaqué. Conformément à l’article 14, § 1er, alinéa 2, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, cette irrégularité peut donc donner lieu à l’annulation de cette disposition, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les requérantes ont un intérêt à ce moyen. VIII. Troisième moyen VIII.1. Thèse des parties requérantes VIII.1.1. Les requêtes en annulation Les requérantes prennent un troisième moyen de la violation du principe de non-rétroactivité des actes administratifs, du principe de la sécurité juridique et du principe de la motivation matérielle. Elles exposent que l’article 36 de l’arrêté attaqué prévoit que « le présent arrêté produit ses effets le 1er septembre 2020. Par dérogation à l’alinéa 1er, les articles 26, 32 et 35 produisent leurs effets le 1er janvier 2020 » et soutiennent qu’il ne respecte dès lors pas le principe général de la non-rétroactivité des actes administratifs qui signifie qu’un acte administratif réglementaire ne peut sortir des effets juridiques obligatoires à une date antérieure à sa publication. Elles rappellent que le principe général de non-rétroactivité des actes administratifs, destiné à prévenir l’insécurité juridique, requiert que le contenu du droit soit prévisible et accessible, en manière telle que chacun puisse raisonnablement prévoir les conséquences d’un acte lorsque celui-ci se réalise. Elles ajoutent que des exceptions à ce principe sont possibles notamment lorsque la rétroactivité s’appuie sur des situations constituées dans le passé, lorsqu’elle est nécessaire à l’exécution de la loi, lorsqu’elle vise à assurer la continuité d’un service public, lorsqu’elle répond à un impératif de régularisation et enfin lorsqu’elle ne fait pas grief. Elles allèguent qu’il appartient à l’auteur de l’acte de justifier de manière formelle, et sur le fondement de motifs pertinents et légalement admissibles, les circonstances exceptionnelles pouvant justifier qu’il le fasse rétroagir. Selon elles, en l’espèce, la rétroactivité de l’arrêté attaqué ne s’appuie pas sur des situations constituées dans le passé, n’est pas nécessaire à l’exécution VIII - 12.178 & 12.179 - 15/36

d’une loi, ne vise certainement pas à assurer la continuité d’un service public et ne répond pas à un impératif de régularisation, mais elle instaure une insécurité juridique inadmissible. Elles soutiennent que tel est particulièrement le cas pour les articles 1er et 4 de l’acte attaqué en ce qu’ils visent la modification des articles 5, § 2, et 14 de l’arrêté du 2 mai 2019 car ces dispositions devaient initialement entrer en vigueur le 1er janvier 2020 et l’article 1er de l’arrêté du 20 décembre 2019 a différé l’entrée en vigueur de ces dispositions au 1er juillet 2020. Elles ajoutent que l’article 1er de l’arrêté du 18 juin 2020 a différé à nouveau l’entrée en vigueur de ces dispositions au 1er octobre 2020. Selon elles, cela signifie que l’entrée en vigueur de ces dispositions était donc bien le 1er octobre 2020. Elles indiquent encore que cela a d’autant plus son importance pour les articles 5, § 2, et 14 de l’arrêté du 2 mai 2019 dès lors qu’ils leur causent griefs et ont d’ailleurs fait l’objet d’un recours en annulation. Elles exposent que par l’effet de l’article 36 de l’acte attaqué, ces dispositions de l’arrêté du 2 mai 2019 prennent finalement effet le 1er septembre 2020 et que l’entrée en vigueur de ces dispositions a donc été modifiée trois fois, dont la dernière de manière rétroactive. Elles allèguent que cela est indiscutablement contraire au principe général de non-rétroactivité des actes administratifs et au principe de sécurité juridique et que cela est d’autant plus incompréhensible que la partie adverse n’a nullement motivé la nécessité de cette rétroactivité, alors que la section de législation du Conseil d’État avait observé, dans son avis n° 67.648/2, que l’article 36 de l’arrêté attaqué alors en projet contrevenait au principe de non-rétroactivité des actes administratifs et que l’auteur de l’acte devait être en mesure de justifier cette rétroactivité. VIII.1.2. Les mémoires en réplique Selon les requérantes, le troisième moyen, en ce qu’il est pris de la violation du principe de non-rétroactivité des actes administratifs, moyen relevant de l’ordre public, est recevable sans qu’elles doivent démontrer l’existence d’un intérêt à le soulever. Elles indiquent que la partie adverse ne peut donc être suivie lorsqu’elle avance que le moyen est irrecevable pour le motif qu’elles ne démontreraient pas être affectées par la rétroactivité dénoncée. Quant au fond, elles reproduisent les arguments de leur requête et constatent que la partie adverse ne prétend même pas dans son mémoire en réponse avoir motivé la rétroactivité. VIII - 12.178 & 12.179 - 16/36

Selon elles, la partie adverse ne peut se retrancher derrière l’avis de la section de législation du Conseil d’État n° 67.648/2 pour justifier la rétroactivité contestée, dès lors qu’elle est en défaut de justifier cette rétroactivité. Elles soutiennent que les éléments apportés par la partie adverse dans son mémoire en réponse non seulement ne sont pas de nature à justifier la rétroactivité contestée mais encore ne peuvent, en tout état de cause, être retenus dès lors qu’il est de jurisprudence constante que les observations faites par la partie adverse a posteriori ne peuvent tenir lieu de la motivation de l’acte attaqué, les éléments de celle-ci devant, selon elles, figurer ab initio dans la motivation matérielle de l’acte, des explications fournies tardivement ne pouvant pallier les lacunes de la motivation d’un acte. VIII.1.3. Les derniers mémoires des parties requérantes

Sur la recevabilité, elles renvoient aux éléments qu’elles ont développés sur la recevabilité de leur recours. Sur le fond, elles maintiennent que la rétroactivité n’est pas justifiée. VIII.2. Appréciation L’annulation d’une disposition fixant une entrée en vigueur rétroactive d’un arrêté réglementaire pour le motif qu’elle contreviendrait au principe de nonrétroactivité n’a pas pour effet d’empêcher l’entrée en vigueur des autres dispositions de cet arrêté selon la règle normale d’entrée en vigueur des arrêtés réglementaires. Même si le principe de non-rétroactivité est d’ordre public, il est destiné à prévenir l’insécurité juridique, de telle sorte que la rétroactivité est susceptible d’être admise notamment lorsqu’elle ne fait pas grief aux destinataires des actes attaqués. Bien que cela a été relevé tant par la partie adverse que par l’auditeur rapporteur, les requérantes s’abstiennent de démontrer que la rétroactivité prévue à l’article 36 de l’arrêté attaqué fait grief aux destinataires de l’arrêté attaqué. Dans leurs requêtes, elles invoquent les articles 5, § 2, et 14, de l’arrêté du 2 mai 2019 qui sont modifiés par l’article 1er et 4 de l’arrêté attaqué.

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S’agissant de l’article 1er, il remplace l’article 5, § 2, de l’arrêté du 12 mai 2019. L’article 130, alinéa 2, de cet arrêté, tel que modifié par l’arrêté du 18 juin 2020, fixe l’entrée en vigueur de cette disposition le 1er octobre 2020. L’arrêté attaqué ne modifie pas cet article 130, alinéa 2, de telle sorte que l’article 5, § 2, est entré en vigueur à cette date du 1er octobre 2020, soit postérieurement à l’adoption et la publication de l’arrêté attaqué. La rétroactivité de l’arrêté attaqué est donc sans effet quant à cette disposition et ne peut faire grief à cet égard. S’agissant de l’article 4, il résulte de l’examen du quatrième moyen qu’il est annulé, de telle sorte que la rétroactivité ne fait pas grief aux destinataires de l’arrêté attaqué en tant qu’elle vise cette disposition. Par conséquent, le moyen n’est pas recevable IX. Quatrième moyen IX.1. Thèses des parties IX.1.1. Les requêtes en annulation Les requérantes prennent un quatrième moyen de la violation des articles 28, 45, 49, 54 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, de l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme, de l’article 23 de la Constitution, des articles 6 et 20 de la loi spéciale du 8 août 1980 ‘de réformes institutionnelles’, des articles II.3 et II.4 du Code de droit économique, du principe de la motivation matérielle, des principes de bonne administration dont notamment le principe du raisonnable et de proportionnalité. Dans l’affaire A. 232.330/VIII-12.178, elles critiquent, dans une première branche, l’article 1er de l’arrêté attaqué qui remplace l’article 5, § 2, de l’arrêté du 2 mai 2019 ‘fixant le régime d’autorisation et de subvention des crèches, des services d’accueil d’enfants et des (co)accueillant(e)s d’enfants indépendant(e)s’ par la disposition suivante : « le service d’accueil d’enfants ou la crèche doit être organisé par une personne morale ». Elles soutiennent qu’empêcher de constituer des crèches et d’autres services d’accueil d’enfants en qualité de personne physique constitue une violation de la liberté d’entreprendre et d’industrie, car les pouvoirs organisateurs devraient pouvoir choisir entre ouvrir en qualité de personne physique ou de personne morale, comme cela était autorisé dans la législation antérieure. VIII - 12.178 & 12.179 - 18/36

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er. Les affaires portant les numéros de rôle A. 232.330/VIII-12.178 et A. 232.331/VIII-12.179 sont jointes Article 2. Les articles 4 et 6 de l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 17 septembre 2020 ‘portant premier ajustement de la réforme des milieux d’accueil’ sont annulés.

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Les recours sont rejetés pour le surplus. Article 3. Le présent arrêt sera publié au Moniteur belge dans les mêmes formes que l’arrêté partiellement annulé. Article 4. La partie adverse supporte les dépens dans les deux affaires, à savoir, pour l’affaire A. 232.330/VIII-12.178, les droits de rôle de 1.800 euros, la contribution de 20 euros et l’indemnité de procédure de 700 euros accordée aux parties requérantes et pour l’affaire A. 232.331/VIII-12.179, les droits de rôle de 200 euros, la contribution de 20 euros et l’indemnité de procédure de 700 euros accordée à la partie requérante. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIIIe chambre, le 14 juin 2023, par : Luc Detroux, Frédéric Gosselin, Raphaël Born, Florence Van Hove,

président de chambre, conseiller d’État, conseiller d’État, greffier.

Le Greffier,

Le Président,

Florence Van Hove

Luc Detroux

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