Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.383 (2024-01-10)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 258.383 van 10 januari 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 258.383 van 10 januari 2024
in de zaak A. 240.651/XII-9432
In zake:
de GmbH HECKLER & KOCH
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Wouter Moonen, Thomas Christiaens en
Manon De Weser
kantoor houdend te 3500 Hasselt
Gouverneur Roppesingel 131
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister
van Defensie
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 4 december 2023, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
beslissing van de Ministerraad van 17 november 2023 waarbij werd besloten tot
de oprichting van een multinationaal strategisch partnerschap met FN Herstal
inzake lichte wapensystemen.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
De voormelde zaak wordt, met toepassing van artikel 90, § 1,
vierde lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, door een kamer
met drie leden behandeld.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-1/45
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 19 december 2023.
Staatsraad Patricia de Somere heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Wouter Moonen, Thomas Christiaens en Manon De
Weser , die verschijnen voor de verzoekende partij en luitenant-kolonel Maarten
Kerckofs en luitenant Marie-Sofie Thiriaux, die verschijnen voor de verwerende
partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met
dit arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
Op 30 juni 2023 richt de Algemene Directie Material
Resources, Divisie Overheidsopdrachten, van het ministerie van Defensie een
‘Aanvraag Voorafgaandelijk Akkoord’ (AVA) tot de minister van Defensie,
betreffende het dossier gericht op de oprichting van een multinationaal strategisch
partnerschap met FN Herstal inzake lichte wapensystemen. Er wordt voorgesteld
om op grond van artikel 346, lid 1, b), van het Verdrag betreffende de werking
van de Europese Unie (hierna: VWEU) en artikel 25, 1°, b), van de wet van 13
augustus 2011 ‘inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken,
leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied’ (hierna: wet
overheidsopdrachten defensie en veiligheid 2011), toepassing te maken van de
onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking waarbij enkel FN Herstal zal
worden uitgenodigd.
Bij deze ‘Aanvraag Voorafgaandelijk Akkoord’ is als bijlage
een ‘synthesenota dossier AVA’ gevoegd, eveneens bestemd voor de minister
van Defensie.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-2/45
3.2.
Luidens de nota van de verwerende partij wil Defensie met dit
dossier een multinationaal strategisch partnerschap met FN Herstal inzake lichte
wapensystemen oprichten, voor de duur van twintig jaar.
Zij stelt dat dit beoogde partnerschap meer is dan een
overheidsopdracht, waarbij vooral gestreefd wordt naar de permanente
verwezenlijking van een dubbele doelstelling: de operationaliteit garanderen, met
name door de bevoorradingszekerheid en de strategische autonomie te behouden,
en voldoen aan de toekomstige behoeften aan lichte bewapening en munitie,
zowel kwantitatief als kwalitatief.
Met het oog op deze doelstellingen omvat het beoogde
partnerschap vijf hoofdonderdelen, namelijk: het behoud van het patrimonium en
preventief, correctief en evolutief onderhoud; het beheer van het patrimonium;
“engineering, consulting en onderzoek & ontwikkeling”; huur van wapens of
wapensystemen; en levering van munitie.
3.3.
Op 11 juli 2023 geeft de inspecteur-generaal van financiën
geaccrediteerd bij Defensie een ongunstig advies. Op 14 juli 2023 geeft ook de
inspecteur-generaal van financiën geaccrediteerd bij de Federale Politie een
ongunstig advies.
3.4.
Met een brief van 29 september 2023 legt de minister van
Defensie het dossier voor aan de staatssecretaris voor Begroting, met toepassing
van artikel 6 van het koninklijk besluit van 20 mei 2022 ‘betreffende de
administratieve, begrotings- en beheerscontrole’, en stelt zij, met toepassing van
artikel 25 van dit koninklijk besluit, een beroep in tegen de voormelde ongunstige
adviezen van de Inspecteurs-generaal van financiën van respectievelijk 11 en 14
juli 2023 (hierna: beroep van de minister van Defensie bij de staatssecretaris voor
Begroting).
Op dezelfde datum legt de minister van Defensie dit dossier ook
voor aan de Ministerraad, overeenkomstig artikel 3, lid 1, 2°, b), van het
koninklijk besluit van 3 april 2013 ‘betreffende de tussenkomst van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-3/45
Ministerraad, de overdracht van bevoegdheid en de machtigingen inzake de
plaatsing en de uitvoering van overheidsopdrachten, prijsvragen en concessies op
federaal niveau’ (hierna: het koninklijk besluit van 3 april 2013).
3.5.
Met een brief van 20 oktober 2023 deelt de staatssecretaris voor
Begroting haar standpunt mee aan de minister van Defensie.
3.6.
Overeenkomstig een administratief protocol gesloten tussen de
bijzondere commissie Legeraankopen en -verkopen van de Kamer van
Volksvertegenwoordigers en de minister van Defensie van 17 mei 2017 wordt de
‘synthesenota dossier AVA’ aan de bijzondere commissie meegedeeld. Op
25 oktober 2023 deelt de voorzitter van de commissie mee dat “na afloop van de
bespreking geen bezwaren werden geopperd inzake het voortzetten van de
procedure”.
3.7.
Met een brief van 9 november 2023 vraagt de verzoekende
partij aan de minister van Defensie, naar aanleiding van berichten in de pers, om
meer informatie te verstrekken omtrent het beoogde partnerschap en geeft zij aan
ook
interesse
te
hebben
om
deel
te
nemen
aan
een
eventuele
overheidsopdrachtenprocedure.
3.8.
Blijkens de notificatie van de Ministerraad van 17 november
2023 keurt de Ministerraad punt 9 ‘Voorstel van beslissing’ van de nota voor de
Ministerraad van 16 november 2023 goed, luidens hetwelk aan de Ministerraad
wordt gevraagd “om Defensie toe te laten het contract via een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking [OPZB) te plaatsen voor Defensie. De Federale
Politie kan nog beslissen om al dan niet aan het partnerschap deel te nemen. Voor
het plaatsen van de overheidsopdracht zal daartoe worden overlegd met de
Beleidscel van de Minister van Binnenlandse Zaken”.
3.9.
Eveneens op 17 november 2023 ondertekent de minister van
Defensie als bevoegde ordonnateur de voornoemde ‘Aanvraag Voorafgaand
Akkoord’.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-4/45
3.10.
Met een brief van 30 november 2023 vraagt de verzoekende
partij, met toepassing van de wet van 11 april 1994 ‘betreffende de openbaarheid
van bestuur’ (hierna: wet openbaarheid bestuur), om haar een afschrift te
bezorgen van “[h]et gemotiveerde besluit zoals bekrachtigd bij Ministerraad van
17 november 2023 tot bevestiging van de indeplaatsstelling (sic) van een
multinationaal
strategisch
partnerschap
met
FN
Herstal
inzake
lichte
wapensystemen”, het voorstel van de minister van Defensie dat op die
Ministerraad is goedgekeurd, en de adviezen die naar aanleiding van deze
besluiten zijn verstrekt, waaronder de nota van de Inspectie van financiën.
IV. Rechtspleging
4.1.
De verzoekende partij dient een pleitnota in.
4.2.
De procedureregeling voorziet niet in de mogelijkheid om een
aanvullende nota als een processtuk neer te leggen, noch werd erom gevraagd
door de Raad van State of het Auditoraat. Het is de partijen echter wel toegestaan
om nieuwe feiten die een invloed kunnen hebben op de ontvankelijkheid of de
beoordeling van de middelen, aan de Raad van State ter kennis te brengen. In
zoverre de aanvullende nota een reactie vormt op dergelijke nieuwe feiten, kan ze
bij de zaak worden betrokken. In zoverre de aanvullende nota geen betrekking
heeft op dergelijke feiten, maar de neerslag vormt van het pleidooi ter zitting van
de verzoekende partij, wordt ze niet als een processtuk, maar als een loutere
inlichting in aanmerking genomen.
V. Vertrouwelijkheid van de stukken – administratief dossier
Standpunt van de partijen
5.
De verwerende partij voegt een reeks stukken bij het admini-
stratief dossier die zij als vertrouwelijk aanmerkt. Het betreft, onder meer, de
AVA (stuk 1), de synthesenota dossier AVA (stuk 2), de adviezen van de
inspecteurs
van
financiën
(stukken
3
en
4),
de
verslagen
van
de
Interkabinettenwerkgroep (IKW) (stukken 5 en 5-2), het beroep tegen deze
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-5/45
adviezen, ingesteld door de minister van Defensie bij de staatssecretaris voor
Begroting (stuk 6), en de nota voor de Ministerraad (stuk 12).
Zij vraagt met aandrang om een vertrouwelijke behandeling
van deze stukken, die defensie- en veiligheidsbelangen betreffen, met toepassing
van artikel 58 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de
informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde
opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ (hierna:
rechtsbeschermingswet). Zij wijst er ook op dat nog geen gunningsbeslissing is
genomen, zodat, overeenkomstig artikel 42, § 2, tweede lid, van de
rechtsbeschermingswet, derden geen toegang mogen hebben tot de documenten
betreffende de procedure. Ten slotte is volgens haar de vertrouwelijkheid van alle
stukken van het vertrouwelijk administratief dossier ook verantwoord in het licht
van artikel 6, § 1, 4°, van de wet openbaarheid bestuur, aangezien het beoogde
partnerschap onder meer het behoud van het patrimonium en het onderhoud van
klein kaliber bewapening van Defensie betreft, en dus de veiligheid en
verdediging van het land. Wat de toegang tot de stukken met betrekking tot de
beraadslaging in de Ministerraad betreft, verwijst de verwerende partij nog naar
artikel 6, § 2, 3°, van de wet openbaarheid bestuur luidens hetwelk de
beraadslagingen van de federale regering geheim zijn, en wat de adviezen van de
inspecteurs van financiën betreft, naar een brochure van het Interfederaal korps
van de Inspectie van financiën van juli 2012 en naar het koninklijk besluit van 20
december 2007 ‘houdende vaststelling van de deontologische code van het
Interfederaal korps van de Inspectie van financiën’, waarin de vertrouwelijkheid
van die adviezen wordt erkend.
6.
De verzoekende partij stelt in haar pleitnota dat, voor zover de
verwerende partij steunt op artikel 6, § 1, 4°, en § 2, 3°, van de wet openbaarheid
bestuur, deze wet niet de vertrouwelijke behandeling van stukken in een
procedure voor de Raad van State betreft en zij te dezen niet van toepassing is.
Voor zover de verwerende partij zich beroept op de artikelen
42, § 2, tweede lid, en 58 van de rechtsbeschermingswet, kan volgens haar niet
zonder meer worden aangenomen dat alle stukken die betrekking hebben op de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-6/45
toetsing aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 346, lid 1, b), VWEU
vertrouwelijk zouden zijn. Artikel 58 van de rechtsbeschermingswet bevestigt dat
de verhaalinstantie een afweging moet maken tussen de vertrouwelijkheid van
gegevens enerzijds en het recht van verweer anderzijds, en dat ervoor moet
worden gezorgd dat “de procedure als geheel het recht op een eerlijk proces
eerbiedigt”. Zij verwijst naar rechtspraak betreffende vertrouwelijkheid in
procedures bij uiterst dringende noodzakelijkheid waarin de Raad van State
oordeelt dat het lichten van de vertrouwelijkheid niet vereist is wanneer “de
essentiële inhoud van die stukken in de nota met opmerkingen is opgenomen”,
“zodat de verzoekende partij reeds kennis heeft kunnen nemen van deze passages
en deze aan uitvoerige kritiek heeft onderworpen”, wat volgens de verzoekende
partij a contrario betekent dat de verwerende partij zich niet zonder meer op de
vertrouwelijkheid van quasi het volledige administratieve dossier mag beroepen
wanneer zij ook in haar nota inhoudelijk niet ingaat op de bestreden beslissing.
Zij verzoekt de Raad van State om na te gaan of alle als
vertrouwelijk aangeduide stukken werkelijk uitsluitend informatie bevatten die
voor de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen vertrouwelijk dient te
blijven, en om in elk geval de verzoekende partij inzage te geven in die delen van
de vertrouwelijke stukken die de essentiële veiligheidsbelangen van België niet in
het gedrang brengen. Mocht de Raad besluiten dat de vertrouwelijke stukken in
deze fase toch volledig vertrouwelijk dienen te blijven, gaat de verzoekende partij
ervan uit dat hij, in navolging van zijn vaste rechtspraak, de vertrouwelijke
stukken zal betrekken in de beoordeling van de aangevoerde middelen.
Beoordeling
7.
Te dezen kan worden vastgesteld dat de stukken waarvan de
verwerende partij de vertrouwelijke behandeling vraagt afzonderlijk zijn neergelegd, dat de vertrouwelijkheid ervan uitdrukkelijk is aangegeven en vermeld in
de inventaris en dat de motieven voor die vraag worden weergegeven. Er belet de
Raad van State dus alvast op formeel vlak niets om in te gaan op de gevraagde
vertrouwelijke behandeling.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-7/45
Overeenkomstig artikel 58 van de rechtsbeschermingswet moet
de Raad van State een adequaat niveau van vertrouwelijkheid en het recht op
eerbiediging van zakengeheimen waarborgen met betrekking tot de gegevens, die
vervat zijn in de door de betrokken partijen, in het bijzonder door de
aanbestedende instantie die het volledige dossier dient over te leggen, aan haar
toegezonden dossiers. De Raad dient bij zijn optreden gedurende de hele
procedure de defensie- of veiligheidsbelangen te eerbiedigen. Het komt de Raad
toe te oordelen “in welke mate en op welke wijze de vertrouwelijkheid en het
geheime karakter van deze gegevens moeten worden verzoend met de
eerbiediging van het recht van verweer en ervoor wordt gezorgd dat de procedure
als geheel het recht op een eerlijk proces eerbiedigt”.
Het is op grond van deze bepaling dat de Raad van State ertoe
kan worden gebracht om het recht van de partijen op toegang tot de bij de Raad
ingediende gegevens af te wegen tegen de vertrouwelijkheid van zakengeheimen
en geheimen die verband houden met defensie- of veiligheidsbelangen, en om te
beslissen dat de toegang tot bepaalde gegevens geheel of gedeeltelijk moet
worden geweigerd of ten minste moet worden georganiseerd volgens
modaliteiten die hij vaststelt.
9.
Een dergelijke afweging is te dezen in de eerste plaats gemaakt
door het auditoraat. Op zijn verzoek om “in de mate van het mogelijke, de
vertrouwelijkheid van de stukken ter ondersteuning van de toepassing van artikel
346 VWEU, te willen heroverwegen en het administratief dossier te willen
aanvullen met een niet-vertrouwelijke versie”, heeft de verwerende partij bij
e-mailbericht van 13 december 2023 niet-vertrouwelijke uittreksels uit twee
vertrouwelijk neergelegde stukken meegedeeld. Het betreft stuk 2 en stuk 6, “en
dan voornamelijk de bijlage C van dit vertrouwelijk stuk, m.n. de argumenten van
Defensie tegen de ongunstige adviezen van de Inspecteur-generaal van
Financiën)”, waarbij “de vrijgegeven informatie enkel betrekking heeft op de
toepassing van artikel 346 VWEU op het beoogde partnerschap met FN. In deze
uittreksels zijn er nog bepaalde passages zwart gemaakt omdat deze informatie in
dit stadium van de procedure vertrouwelijk is en moet blijven”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-8/45
In de tweede plaats heeft de verwerende partij, op vraag van de
Raad van State, ter zitting het punt uit de nota voor de Ministerraad van
16 november 2023 voorgelezen dat de Ministerraad blijkens de notificatie van
17 november 2023 heeft goedgekeurd (zie overweging 3.8).
10.
De Raad acht het niet raadzaam om reeds in de procedure bij
uiterst dringende noodzakelijkheid – en dus zonder diepgaand onderzoek – de
vertrouwelijkheid te lichten van de overige vertrouwelijk gehouden passages van
de stukken 2 en 6, of van de overige als vertrouwelijk neergelegde stukken,
aangezien niet kan worden uitgesloten dat deze stukken inderdaad gegevens
bevatten die onder het zakengeheim van FN Herstal vallen, dan wel de
veiligheidsbelangen van Defensie kunnen schaden.
Voorts blijkt de verzoekende partij op het eerste gezicht niet te
zijn gehinderd, bij het aanvoeren van middelen tegen de bestreden beslissing,
door het feit dat deze passages en stukken vertrouwelijk zijn gebleven. Zij heeft
daarentegen de mogelijkheid gekregen om in haar pleitnota bijkomende
argumenten of middelen aan te voeren naar aanleiding van de neerlegging van de
niet-vertrouwelijke uittreksels uit de voornoemde stukken 2 en 6.
Er blijkt op het eerste gezicht niet hoe de niet-inzage van de
overige, vertrouwelijk gehouden, passages van de stukken 2 en 6, en van de
overige als vertrouwelijk neergelegde stukken, te dezen afbreuk zou doen aan
haar recht op een eerlijk proces.
11.
Hoe dan ook belet het vertrouwelijk karakter van de
neergelegde stukken de Raad van State niet deze bij zijn beoordeling van de
aangevoerde middelen te betrekken. Zoals zal blijken uit de beoordeling van de
middelen, is het lichten van de vertrouwelijkheid van deze stukken niet
noodzakelijk voor de oplossing van het geschil.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-9/45
In de huidige stand van het geding lijken er bijgevolg geen
redenen om de vertrouwelijkheid te lichten van de als vertrouwelijk aangemerkte
stukken.
VI. Ontvankelijkheid van de vordering – nadere omschrijving van het voorwerp
Excepties
13.
De verwerende partij werpt in haar nota twee excepties van
onontvankelijkheid van de vordering op.
13.1.
Zij werpt in de eerste plaats op dat, wanneer een beslissing van
een bepaalde administratieve overheid afhankelijk is van het akkoord van een
andere overheid, het verlenen van dit akkoord geen definitief nadeel doet ontstaan
en deze beslissing dan ook niet aanvechtbaar is. In dat geval hangt het namelijk af
van de houding van de beslissende overheid of er een definitief nadeel ontstaat.
Te dezen is de vordering tot schorsing niet gericht tegen een
gunningsbeslissing, doch tegen het voorafgaand akkoord van de Ministerraad. De
minister van Defensie is in deze fase niet verplicht om door te gaan met het
beoogde multinationaal strategisch partnerschap. De beslissing van de
Ministerraad is bijgevolg te beschouwen als een louter voorbereidende handeling,
waarvan de onwettigheid desgevallend wel kan worden aangevoerd tegen de
eindbeslissing van de complexe administratieve verrichting die ze mee heeft
voorbereid, maar die zelf als zodanig niet ontvankelijk met een vordering tot
schorsing kan worden bestreden. De bestreden beslissing ontneemt met andere
woorden niet elke discretionaire bevoegdheid aan de minister van Defensie, zodat
ze niet beschouwd kan worden als een definitief griefhoudende beslissing die
aanvechtbaar is.
Bovendien
zijn,
overeenkomstig
artikel
35
van
de
rechtsbeschermingswet, enkel de artikelen 36, 37, 39 tot 42, 46 tot 48 en 55 tot 59
van deze wet van toepassing op de in artikel 346, lid 1, b), VWEU bedoelde
defensieopdrachten. Krachtens artikel 36, eerste lid, 1°, van deze wet stelt de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-10/45
aanbestedende instantie aldus een gemotiveerde beslissing op wanneer ze beslist
gebruik te maken van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking.
Voorts mag deze aanbestedende instantie, conform artikel 36, tweede lid, de
bovenvermelde formele gemotiveerde beslissing a posteriori opstellen en de
motieven ervan opnemen in haar gunningsbeslissing. De minister van Defensie
die te dezen de aanbestedende overheid is, dient in deze hoedanigheid een
gemotiveerde
beslissing
op
te
stellen
wanneer
ze
beslist
een
onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te gebruiken. Zij mag deze
gemotiveerde beslissing a posteriori opstellen, en meer bepaald ter gelegenheid
van haar gunningsbeslissing. Met des te meer reden kan de beslissing van de
Ministerraad beschouwd worden als een louter voorbereidende handeling en
zodoende niet als een aanvechtbare handeling.
13.2.
In het verlengde van de eerste exceptie, werpt de verwerende
partij ook op dat de vordering, ingesteld vooraleer de beroepstermijn begint te
lopen, voorbarig is, tenzij de bestreden beslissing bij het instellen ervan reeds is
genomen. Dit is te dezen echter evident niet het geval, daar de gunningsbeslissing
nog niet genomen werd. Krachtens artikel 55, § 1, van de rechtsbeschermingswet
is de voorliggende verhaalprocedure dan ook onontvankelijk daar ze niet binnen
de termijn ingesteld werd.
Beoordeling
14.
De voornoemde ‘Aanvraag Voorafgaandelijk Akkoord’ van de
Algemene Directie Material Resources, Divisie Overheidsopdrachten, van het
ministerie van Defensie van 30 juni 2023 strekt ertoe het akkoord van de minister
te verkrijgen voor het dossier gericht op de oprichting van een multinationaal
strategisch partnerschap met FN Herstal inzake lichte wapensystemen.
Zoals de verwerende partij uiteenzet in haar nota, is het doel
van een ‘Aanvraag Voorafgaandelijk Akkoord’ (AVA) “het verkrijgen van de
goedkeuring van de bevoegde ordonnateur over de belangrijkste kenmerkende
elementen van een dossier zoals de opportuniteit, de plaatsingsprocedure, de
raming, de budgettaire aanrekening alsmede een aantal belangrijke elementen die
de verwervingsprocedure zullen bepalen (zoals bijvoorbeeld de toepasselijke
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-11/45
overheidsopdrachtenwetgeving).
Eens
dit
akkoord
verkregen,
kan
de
plaatsingsprocedure van start gaan (afhankelijk van de procedure: publicatie,
verspreiding van het bestek, enz.). Het akkoord wordt desgevallend voorafgegaan
door een reeks adviezen in het kader van de interne en de externe controle, in
functie van de aard en het bedrag van de overheidsopdracht.”
Overeenkomstig artikel 3, § 1, 2°, b), van het koninklijk besluit
van 3 april 2013 dienen evenwel, vóór het opstarten van de gunningsprocedure,
de voorstellen van overheidsopdrachten die bij onderhandelingsprocedure zonder
bekendmaking als bedoeld in artikel 25 van de wet overheidsopdrachten defensie
en veiligheid 2011 worden geplaatst, en waarvan het geraamde bedrag gelijk is
aan of hoger dan 1.250.000 euro voor overheidsopdrachten voor leveringen, eerst
ter goedkeuring aan de Ministerraad worden voorgelegd.
De goedkeuring van de Ministerraad van 17 november 2023
houdt
in
dat
“Defensie
[wordt
toegelaten]
het
contract
via
een
onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking […] te plaatsen voor Defensie”.
Zoals gesteld in de nota en zoals ook blijkt uit het vertrouwelijk
administratief dossier heeft de minister van Defensie als bevoegde ordonnateur,
na de goedkeuring van de Ministerraad, de voornoemde ‘Aanvraag Voorafgaand
Akkoord’ eveneens op 17 november 2023 ondertekend. De verwerende partij lijkt
op het eerste gezicht hiermee reeds te hebben beslist in dit dossier gebruik te
zullen maken van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, waarbij
enkel FN Herstal zal worden uitgenodigd.
15.
Deze goedkeuring van de Ministerraad en dit navolgend
akkoord van de minister van Defensie zijn te dezen te beschouwen als onderdelen
van een complexe administratieve rechtshandeling die uiteindelijk zullen
uitmonden, in voorkomend geval, in een eindbeslissing van de minister van
Defensie waarbij een strategisch partnerschap met FN Herstal wordt aangegaan.
Zolang de eindbeslissing niet tot stand is gekomen, mag een
administratieve overheid steeds, zo zij daartoe gegronde redenen heeft, “beslissen
om niet te beslissen” en, met andere woorden, haar besluitvorming stopzetten. Dit
gegeven doet evenwel geen afbreuk aan de aanvechtbaarheid van wat in het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-12/45
normale verloop van de voorgeschreven procedure voorkomt als een onmiddellijk
griefhoudende vóórbeslissing, te weten een beslissing die eigen, dadelijk
werkende rechtsgevolgen heeft en aldus onmiddellijk en beslissend de inhoud van
de eindbeslissing voor een deel of geheel bepaalt, en die zodoende een direct en
definitief nadeel aan de verzoekende partij berokkent omdat ze haar kansen in
rechte determineert.
De voornoemde goedkeuring van de Ministerraad en het
voornoemde akkoord van de minister van Defensie zijn te dezen vóórbeslissingen
die voor de verzoekende partij wel degelijk griefhoudend zijn, aangezien zij als
gevolg van die beslissingen wordt uitgesloten van de toewijzingsprocedure. Zoals
de Raad van State heeft gewezen in algemene vergadering van de afdeling
bestuursrechtspraak, in zijn arrest nr. 152.174 van 2 december 2005 inzake nv
Amec Spie, mag een partij voor wie een voorbereidende handeling griefhoudend
is daartegen onmiddellijk beroep instellen.
16.
De verzoekende partij kon bij het formuleren van het voorwerp
in haar verzoekschrift enkel steunen op het persbericht dat door de FOD
Kanselarij van de Eerste Minister werd gepubliceerd naar aanleiding van de
vergadering van de Ministerraad van 17 november 2023. Luidens dit persbericht
gaat de Ministerraad, op voorstel van de minister van Defensie, akkoord met
respectievelijk de gunning van een overheidsopdracht en de opstart van vijf
andere opdrachten voor Defensie, waaronder “de indeplaatsstelling (sic) van een
multinationaal
strategisch
partnerschap
met
FN
Herstal
inzake
lichte
wapensystemen”. Zij heeft dan ook enkel deze goedkeuring van de Ministerraad
aangevochten.
Met het oog op een goede rechtsbedeling wordt de vordering tot
schorsing evenwel geacht ook tegen het navolgend akkoord van de minister van
Defensie van 17 november 2023 te zijn gericht.
17.
Gelet op het voorgaande, is de vordering tot schorsing ingesteld
tegen de twee bedoelde beslissingen evenmin voorbarig.
18.
De excepties worden verworpen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-13/45
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-14/45
VII. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
19.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten
op de Raad van State, gelezen in samenhang met artikel 47 van de
rechtsbeschermingswet, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
VIII. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Standpunt van de partijen
20.
In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 346, lid 1, (b), VWEU, “samen met het redelijkheids- en het
proportionaliteitsbeginsel […] voortvloeiend uit de toepassing van artikel 346, lid
1, (b) VWEU”, artikel 24 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), de materiële
motiveringsplicht en artikel 36, eerste lid, 6°, van de rechtsbeschermingswet.
Zij acht deze artikelen en beginselen geschonden:
“[…] Doordat de verwerende partij ervoor opteert om aan de hand van de
bestreden beslissing een langdurige opdracht voor de levering van o.a.
kleine wapens en munitie zonder voorafgaande mededinging toe te wijzen
aan FN Herstal in toepassing van artikel 364, lid 1, (b) VWEU;
[…] Terwijl de toepassing van artikel 346, lid 1, (b) VWEU aan strenge
toepassingsvoorwaarden is onderworpen en de opdracht in kwestie deze
voorwaarden niet vervult;
[…] En terwijl alleszins voor wat betreft de aankoop van kleine wapens en
munitie door politiediensten vaststaat dat dit onderdeel van de opdracht niet
zonder meer kan worden ondergebracht onder artikel 346, lid 1 (b) VWEU,
maar [met] toepassing van artikel 24 van de Wet Overheidsopdrachten het
voorwerp moet zijn van een afzonderlijke opdracht;
[…] En terwijl de verwerende partij alleszins kennelijk onevenredig en
buitenproportioneel handelt wanneer zij een alomvattend en niet concreet
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-15/45
gedefinieerd partnerschap voor het leveren van kleine wapens en munitie
voor een periode van 20 jaar in zijn geheel aan de mededinging onttrekt; en
terwijl de verwerende partij vergelijkbare individuele opdrachten in het
verleden wel aan de mededinging onderwierp;
[…] En terwijl er alleszins geen pertinente of draagkrachtige motieven zijn
veruitwendigd die de toepassing van artikel 346, lid 1, (b) VWEU in deze
verantwoorden, te meer in het licht van het negatieve advies hieromtrent
van de Inspectie Financiën, waaraan de bestreden beslissing voorbijgaat.”
De verzoekende partij betoogt dat (1) niet is voldaan aan de
voorwaarden voor de toepassing van artikel 346, lid 1, (b), VWEU, (2) de keuze
om de gehele samenwerking met FN Herstal voor een duur van twintig jaar onder
te brengen onder die bepaling kennelijk buitenproportioneel is, en (3) de
bestreden beslissing niet afdoende is gemotiveerd.
21.
De verzoekende partij licht deze drie argumenten nader toe.
21.1.
In wat als een eerste onderdeel kan worden beschouwd, voert
zij aan dat te dezen niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van
artikel 346, lid 1, (b), VWEU. Daarvoor is vereist dat de opdracht, gelet op
wezenlijke veiligheidsbelangen, niet vatbaar is voor een toepassing van de
wetgeving inzake overheidsopdrachten (en een minder ingrijpende oplossing mag
niet volstaan), en dat de opdracht betrekking heeft op militair materiaal.
21.1.1.
Vooreerst is er volgens de verzoekende partij geen sprake van
een aankoop die raakt aan een wezenlijk veiligheidsbelang dat de mededinging
onmogelijk zou maken.
De rechtspraak van het Hof van Justitie bevestigt weliswaar dat
de lidstaten in eerste instantie zelf hun veiligheidsbelangen dienen te bepalen,
maar bevestigt daarbij eveneens dat de toepassing van artikel 346, lid 1, (b),
VWEU slechts onder restrictief te interpreteren omstandigheden mogelijk is. De
aankoop van kleine wapens en munitie vereist op zich geen toepassing van artikel
346, lid 1, (b), VWEU en kan perfect worden ondergebracht onder het
toepassingsgebied van de wet overheidsopdrachten defensie en veiligheid 2011
en richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009
‘betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-16/45
aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten op defensie- en veiligheidsgebied en tot wijziging van Richtlijnen
2004/17/EG en 2004/18/EG’, (hierna : richtlijn 2009/81/EG). Het recente
aankoopbeleid van de FOD Defensie (lees: het ministerie van Landsverdediging)
toont in die zin aan dat Defensie zelf ervan uitgaat dat het leveren van kleine
wapens en munitie betrekking heeft op overheidsopdrachten die onder de
toepassing van de wet overheidsopdrachten defensie en veiligheid 2011 en
richtlijn
2009/81/EG
vallen.
De
verzoekende
partij
verwijst
naar
overheidsopdrachten voor de levering van kleine wapens en munitie die de FOD
Defensie (lees: het ministerie van Landsverdediging) recent nog in de markt
plaatste. De verwerende partij ondergraaft hiermee zelf de geloofwaardigheid van
enig motief dat de toepassing van artikel 346, lid 1, (b), VWEU in deze zou
verantwoorden. De verzoekende partij verneemt in de pers dat de Inspectie van
financiën zich eerder ook al kritisch opstelde in dit licht en negatief adviseerde
over de voorziene samenwerking tussen de verwerende partij en FN Herstal.
21.1.2.
Vervolgens betoogt de verzoekende partij dat de opdracht
minstens ten dele betrekking heeft op materiaal dat geen militair materiaal is.
De opdracht is, minstens ten dele, ook gericht op de levering
van wapens aan civiele diensten, zoals de Federale Politie. Artikel 346, lid 2,
VWEU bevestigt evenwel dat artikel 346, lid 1, (b), VWEU enkel van toepassing
is op de (militaire) producten vermeld in de bij besluit 255/58 van de Raad van 15
april 1958 vastgestelde lijst van wapenen, munitie en oorlogsmateriaal (hierna:
besluit 255/58 van de Raad van 15 april 1958).
Voor zover er een geloofwaardige verbondenheid zou zijn
tussen de aankopen voor Defensie en die voor de Federale Politie, zou volgens de
verzoekende partij uit de bestreden beslissing minstens moeten blijken dat de
overweging als bedoeld in artikel 24 van de wet overheidsopdrachten 2016 werd
gemaakt. Op grond van deze bepaling moet de aanbestedende overheid, wanneer
een opdracht betrekking heeft op de toepassing van artikel 346, lid 1, (b), VWEU
en op de wet overheidsopdrachten 2016, beoordelen of beide onderdelen van de
opdracht objectief gezien deelbaar zijn. Een dergelijke beoordeling ontbreekt te
dezen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-17/45
21.1.3.
Ten slotte betoogt de verzoekende partij dat de bestreden
beslissing leidt tot een partnerschap dat niet gefocust is op veiligheidsbelangen,
maar economische en industriële belangen als grondslag heeft.
Uit alle berichtgeving over de bestreden beslissing blijkt dat
een aantal economische of industriële overwegingen worden vooropgesteld als
oogmerk in de totstandkoming van het partnerschap met FN Herstal. Deze
berichtgeving toont aan dat de bestreden beslissing minstens ten dele gericht is op
het versterken van de economische positie van FN Herstal, dat volledig in handen
is van het Waalse Gewest. Daarbij valt het op dat in de volgende fasen van de
samenwerking ook andere Europese landen mee zouden kunnen instappen in het
partnerschap. Het partnerschap is er bijgevolg op gericht om zonder enige
voorafgaande mededinging of transparantie aan FN Herstal een partnerschap voor
twintig jaar aan te bieden, dat toelaat bepaalde investeringen te doen en
productiecapaciteit op te bouwen, om vervolgens een sterke positie in te nemen
binnen de interne markt van de Europese Unie. Een samenwerking met een
dergelijk oogmerk kan volgens haar niet worden opgezet met toepassing van
artikel 346, lid 1, (b), VWEU, zoals in de Interpretatieve Communicatie van de
Europese Commissie van 7 december 2006 ‘betreffende de toepassing van artikel
296 VEG’ [thans artikel 346 VWEU] (COM (2006)779) wordt bevestigd.
21.2.
De verzoekende partij stelt vervolgens, in wat als een tweede
onderdeel kan worden beschouwd, dat de keuze om de gehele samenwerking met
FN Herstal voor een duur van twintig jaar onder te brengen onder artikel 346, lid
1, (b), VWEU, alleszins kennelijk buitenproportioneel is.
Naast de besproken toepassingsvoorwaarden van artikel 346, lid
1, (b), VWEU, geldt dat deze bepaling slechts aanleiding kan geven tot het
rechtstreeks toewijzen van een opdracht die raakt aan essentiële veiligheidsbelangen voor zover deze maatregel noodzakelijk is. Dit betekent dat (i) het
ingeroepen veiligheidsbelang niet op eenzelfde wijze gevrijwaard kan worden
door een andere maatregel, die in mindere mate afbreuk doet aan de beginselen
van de interne markt en (ii) de maatregel de handel binnen de EU niet meer mag
belemmeren dan wat absoluut noodzakelijk is. Deze dubbele voorwaarde komt
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-18/45
neer op een evenredigheids- en proportionaliteitsvereiste in de toepassing van
artikel 346, lid 1, (b), VWEU. De naleving van deze voorwaarden impliceert een
alternatievenonderzoek dat voorafgaand aan het toewijzen van de opdracht
plaatsvindt en dat zou leiden tot de conclusie dat alternatieven niet dezelfde
garanties inzake wezenlijke nationale veiligheidsbelangen zouden kunnen bieden.
Aan de hand van de bestreden beslissing zet de verwerende partij met FN Herstal
een twintig jaar durend partnerschap op voor de aankoop van kleine wapens en
munitie, alsook voor het onderhoud en reparaties, het aanleggen van stocks, en
onderzoek en ontwikkeling. Een dergelijke toewijzing van een zeer ruim
omschreven opdracht, zonder enige vorm van mededinging met toepassing van
artikel 346, lid 1, (b), VWEU is volstrekt buitenproportioneel en dus in strijd met
het evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel als algemeen beginsel van
behoorlijk bestuur en zoals vervat in artikel 346, lid 1, (b), VWEU zelf. Zelfs
voor zover bepaalde onderdelen van de beoogde samenwerking tussen de
verwerende partij en FN Herstal al zouden raken aan de wezenlijke
veiligheidsbelangen zoals bedoeld in artikel 346 VWEU, dan nog kan dit geen
reden zijn om voor het geheel een twintig jaar durende samenwerking aan te gaan
met een ruim omschreven voorwerp en een waarde van 1,7 miljard euro zonder
enige voorafgaande vorm van mededinging. In dat geval had de verwerende partij
minstens de afweging moeten maken welke onderdelen van de beoogde
samenwerking dan desgevallend met toepassing van artikel 346 VWEU
rechtstreeks kunnen worden toegewezen, en welke onderdelen afzonderlijk en
overeenkomstig de wetgeving inzake overheidsopdrachten worden voorafgegaan
door een vorm van mededinging. Door een dergelijke afweging niet te maken, is
de bestreden beslissing kennelijk onevenredig. In de voornoemde Interpretatieve
Communicatie bevestigt de Europese Commissie dat de toepassing van artikel
346, lid 1, (b), VWEU steeds in concreto en geval per geval moet worden
beoordeeld. Pas indien uit een dergelijke toetsing, geval per geval, zou blijken dat
een rechtstreekse toewijzing van de opdracht noodzakelijk is, is de toepassing van
artikel 346, lid 1, (b), VWEU verantwoord. In die zin valt volgens de
verzoekende partij niet in te zien hoe de verwerende partij een dergelijke concrete
beoordeling “geval per geval” zou hebben kunnen maken voor een globaal
partnerschap voor de aankoop van generiek omschreven producten (zoals “kleine
wapens en munitie”) over een termijn van twintig jaar en voor een waarde van
1,7 miljard euro.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-19/45
21.3.
De verzoekende partij voert aan, in wat als een derde onderdeel
kan worden beschouwd, dat de bestreden beslissing niet afdoende is gemotiveerd.
Voor zover de bestreden beslissing een motivering over de
toepassing van artikel 346, lid 1, (b), VWEU zou bevatten, moet hieruit blijken
dat de beslissing, in het licht van de aangevoerde middelen, steunt op
draagkrachtige motieven. Indien dergelijke motieven ontbreken, staat de
schending van de materiële motiveringsplicht vast.
Voorts is het de verzoekende partij onduidelijk of de bestreden
beslissing alle elementen bedoeld in artikel 37, 1°, 3° en 9°, van de
rechtsbeschermingswet bevat. Indien deze elementen niet in de bestreden
beslissing staan, staat de schending van artikel 37 van de rechtsbeschermingswet
en de daarin vervatte motiveringsplicht vast.
22.
In haar nota gaat de verwerende partij in op deze onderdelen.
22.1.
Wat het eerste onderdeel betreft, antwoordt de verwerende
partij dat wel is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 346, lid
1, b) VWEU. Op basis van de opeenvolgende arresten van het Europees Hof van
Justitie inzake de interpretatie van artikel 346 VWEU kunnen volgens de
verwerende partij vier cumulatieve voorwaarden afgeleid worden in verband met
de correcte toepassing van dit artikel:
“1) De aan te schaffen uitrusting wordt in de lijst 255/58 van de Raad van
15 april 1958 opgenomen (te beoordelen in combinatie met de
gemeenschappelijke Europese Unie-Lijst van militaire goederen, waarvan
de laatste versie op 20 februari 2023 door de Raad was vastgesteld).
2) Er zijn essentiële veiligheidsbelangen die de lidstaat wil beschermen
(noodzakelijkheidsbeginsel).
3) Er is een verband tussen de bescherming van deze essentiële
veiligheidsbelangen en de voorgestelde overheidsopdracht.
4) Het te bereiken doel kan niet met minder beperkende maatregelen
worden bereikt (evenredigheidsbeginsel).”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-20/45
22.1.1.
Voor een gedetailleerde toepassing van deze vier voorwaarden
op het beoogde partnerschap met FN Herstal, verwijst de verwerende partij in
haar nota naar de in het administratief dossier vertrouwelijk neergelegde stukken
2 en 6, waarvan nadien evenwel niet-vertrouwelijke uittreksels werden bezorgd
(zie overweging 9).
Wat de voorwaarde van de essentiële veiligheidsbelangen
betreft, stelt de verwerende partij in haar nota dat het beoogde partnerschap met
FN Herstal moet worden beschouwd als de ontwikkeling van een nationale
Defensie-Technologische en Industriële Basis (hierna: DTIB), dat als een
essentieel veiligheidsbelang voor België werd erkend. Zij verwijst hiervoor naar
het publiek document ‘De Belgische belangen op het vlak van Defensie en
veiligheidsbeleid’, dat de Ministerraad op 28 oktober 2016 heeft goedgekeurd.
Ontkennen dat dit partnerschap een dergelijke nationale DTIB zou vormen,
betekent ipse facto het negeren van de beslissing van de Ministerraad van 28
oktober 2016 die de essentiële veiligheidsbelangen definieert. Alleen het beoogde
partnerschap
van
FN
Herstal
kan
een
“voorzieningszekerheid”
(lees:
bevoorradingszekerheid) garanderen die operationele autonomie mogelijk maakt
en in alle omstandigheden een autonoom nationaal defensiebeleid mogelijk
maakt.
De
bescherming
van
de
nationale
essentiële
veiligheidsbelangen heeft als hoofdobjectief dat de Belgische Staat een
betrouwbare partner kan blijven zowel op Europees niveau als ten opzichte van
de NAVO. Om hieraan te voldoen is België bijvoorbeeld verplicht om een
performante industriële en technologische basis te hebben en te ontwikkelen in
het domein van defensie: het behoud van deze industriële en technologische basis
wordt beschouwd als een essentieel veiligheidsbelang voor ons land. Op die
manier kan België bijdragen aan de versterking van de industriële en
technologische Europese basis voor Defensie, zoals aangeprezen door de
Europese Unie. De verwerende partij verwijst hiervoor naar hoofdstuk 2 ‘De
Belgische essentiële veiligheidsbelangen die betrekking hebben op de aanschaf
en ondersteuning van wapens, munitie en oorlogsmateriaal’, punt a, ‘Een
gebalanceerde capacitaire samenwerking’ van het voornoemde document van 28
oktober 2016, waar in fine wordt gesteld dat het een essentieel veiligheidsbelang
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-21/45
is “om te beschikken over een nationale DTIB in een aantal domeinen teneinde
een afhankelijkheid in een partnerschap beheersbaar te maken zodanig dat de
nationale autonomie voor operationele inzet niet wordt aangetast en teneinde zelf
een wezenlijke bijdrage te kunnen bieden binnen het partnerschap”.
In hoofdstuk 3 ‘Key Enabling Technological Defence and
Security Applications (KETA)’ van hetzelfde document worden op basis van het
voornoemde essentieel veiligheidsbelang ook de essentiële ondersteunende
technologische toepassingen bepaald die ter beschikking van Defensie gesteld
moeten worden en die in aanmerking genomen moeten worden indien Defensie
artikel 346, 1, b), VWEU inroept. Deze toepassingen hebben betrekking op vijf
domeinen, met name: ‘Systemen en subsystemen voor defensie- en
veiligheidstoepassingen’, ‘Command, Control, Communication, Computers and
Intelligence (C4I), sensoren en gegevensverwerking’, ‘Geavanceerde materialen
en onderdelen’, ‘Trainings- en simulatiesystemen’, en ‘Bescherming van
informatiesystemen’. De voorliggende opdracht ressorteert onder tenminste twee
van de bovenstaande toepassingen, namelijk ‘Systemen en subsystemen voor
defensie-
en
veiligheidstoepassingen’
en
‘Geavanceerde
materialen
en
onderdelen’, zoals ook vermeld staat in het beroep van de minister van Defensie
bij de staatssecretaris voor Begroting.
De verwerende partij vervolgt dat in het verlengde hiervan in
het ‘STAR-plan’, dat op 17 juni 2022 door de Ministerraad werd goedgekeurd, de
versterking van de nationale industriële en technologische defensiebasis als één
van de speerpunten van Defensie wordt erkend. Opdat België een multilateraal
solidaire
veiligheidspartner
zou
kunnen
blijven
in
de
geschetste
veiligheidsomgeving, wordt in dat plan “de noodzaak van een wezenlijke
solidaire nationale bijdrage aan het onderzoek, de ontwikkeling, de integratie, de
productie, de ondersteuning en de doorontwikkeling van (niche)capaciteiten in
het domein van veiligheid en defensie” erkend. Dit heeft geleid tot
principebeslissing nr. 8 in het STAR-plan, die luidt als volgt: “In samenspraak
met de andere bevoegde regionale en federale actoren zal Defensie volop de
ontwikkeling, implementatie en monitoring van een Defence Industry and
Research Strategy (DIRS) ondersteunen die er mee voor zorgt dat investeringen
in het Defensiedomein voor capacitaire ontwikkeling van research and
development maximaal terugvloeien naar de maatschappij onder de vorm van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-22/45
kennis, technologie en werkgelegenheid, in lijn met de vigerende nationale en
Europese wetgeving (…)”. Uit dit principe volgt het engagement van de
Belgische overheid om een strategie voor defensie, industrie en onderzoek
(‘Defence Industry and Research Strategy’ – DIRS) te ontwikkelen en te
verankeren voor de uitbouw en de ondersteuning van het nationaal
wetenschappelijk, technologisch en industrieel potentieel in het domein van
veiligheid en defensie. Ook in het beroep van de minister van Defensie bij de
staatssecretaris voor Begroting wordt expliciet de link gelegd met dit STAR-plan.
22.1.2.
Wat de kritiek van de verzoekende partij betreft dat de opdracht
minstens ten dele betrekking heeft op materiaal dat geen militair materiaal is,
gelet op de aankopen voor de Geïntegreerde Politie, stelt de verwerende partij dat
er wel degelijk objectieve redenen zijn die aantonen dat de deelname van de
Geïntegreerde Politie aan dit samenwerkingsverband gerechtvaardigd is. Zij
verwijst hiervoor naar de redenen uiteengezet in het IKW-verslag van 27
september 2023, dat zij vertrouwelijk neerlegt.
22.1.3.
Wat de kritiek van de verzoekende partij betreft dat het beoogde
partnerschap niet is gefocust op veiligheidsbelangen zoals bedoeld in artikel 346,
lid 1, b), VWEU, maar economische en industriële belangen als grondslag heeft,
spreekt de verwerende partij dit tegen.
Zij verwijst naar de eerder vermelde doelstellingen in het
STAR-plan, waarvan de versterking van de nationale industriële en
technologische defensiebasis één van de speerpunten is, verwijzend naar het
voornoemde principe nr. 8. Dit STAR-plan en meer specifiek de Defence
Industry and Research Strategy (DIRS) van dit plan bouwen voort op het principe
van de nationale DTIB, waarvan de uitbouw dus als een essentieel
veiligheidsbelang werd erkend in 2016. Het is volgens de verwerende partij dan
ook evident dat deze elementen, die integraal deel uitmaken van het partnerschap,
hogere doeleinden nastreven dan de zogenaamde “louter economische en
industriële belangen”.
De verwerende partij verwijst in haar nota naar vijf elementen
die op een meer uitgebreide wijze worden toegelicht in het als vertrouwelijk
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-23/45
neergelegd stuk 6, bijlage C (waarvan evenwel nadien een niet-vertrouwelijk
uittreksel werd bezorgd, zie overweging 9). Het partnerschap zal het
wetenschappelijk, technologisch en industrieel nationaal potentieel kunnen
ontwikkelen en ondersteunen, wat precies de doelstelling is van de DIRS. Een
dergelijke ontwikkeling en ondersteuning vindt logischerwijze plaats in de vorm
van investeringen (tweede en vierde element), dit alles om een zo efficiënt
mogelijke operationaliteit van Defensie te garanderen. Dergelijke investeringen
hebben tot doel zowel de strategische autonomie van de staat te verhogen, als de
Belgische Staat een betrouwbare partner te laten blijven zowel op Europees
niveau (vijfde element) als ten opzichte van de NAVO. Hierbij speelt ook de
versterking van de Europese strategische autonomie een belangrijke rol. Het
gegeven dat deze kennis verder ontwikkeld en vergaard wordt op Belgisch
grondgebied (in de vorm van extra werkplaatsen (derde element) en een
bijkomende productielijn (eerste element)) kadert dan ook in de bovenstaande
doelstellingen. De bevoorradingszekerheid werd in overweging 16 van richtlijn
2009/81/EG overigens uitdrukkelijk erkend als mogelijke rechtvaardiging voor
het gebruik van artikel 346, lid 1, b), VWEU. De verwerende partij verwijst
voorts naar de Guidance Note ‘Security of Supply’ van de DG Interne markt en
diensten van de Europese Commissie (2010) waarin wordt gesteld dat wanneer
deze essentiële veiligheidsbelangen niet bereikt kunnen worden via de toepassing
van richtlijn 2009/81/EG,
de opdracht moet worden gegund aan een specifieke
nationale leverancier om een nationale industriële capaciteit te behouden of tot
stand te brengen.
De verwerende partij is van oordeel dat deze conclusies ook in
de door de verzoekende partij aangehaalde berichtgeving kunnen worden
gevonden, mits geen eenzijdige lezing gehanteerd wordt.
22.2.
Wat het tweede onderdeel betreft, repliceert de verwerende
partij dat deze kritiek van de verzoekende partij, namelijk dat het beoogde
partnerschap met FN Herstal niet voldoet aan de vereisten inzake evenredigheid
en proportionaliteit van artikel 346, lid 1, b), VWEU, overeenstemt met de
gelijkaardige kritiek van de inspecteur van financiën, waarop de minister van
Defensie reeds een uitgebreid antwoord heeft gegeven in haar beroep bij de
staatssecretaris voor Begroting, zowel wat het vermeende monopolie van FN
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-24/45
Herstal, als wat de duur van het beoogde partnerschap betreft. De verwerende
partij verwijst dan ook naar de (vertrouwelijke) informatie aldaar.
22.3.
Wat het derde onderdeel betreft, merkt de verwerende partij
voorafgaand op dat de verzoekende partij de formele en materiële
motiveringsplicht door elkaar lijkt te halen, en het middel in dit opzicht met een
niet-ontvankelijkheid obscuri libelli behept is.
Wat de materiële motivering betreft, nodigt de verwerende
partij de Raad van State uit om vast te stellen, op grond van de motivering in de
vertrouwelijke stukken, dat de bestreden beslissing wel draagkrachtige motieven
bevat. Zo worden bijvoorbeeld in de nota voor de Ministerraad de motieven
toegelicht in verband met de voorgestelde aankoopprocedure, met name de
onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, en worden ook de behoefte en
de gevraagde hoeveelheden gerechtvaardigd. De verwerende partij verwijst ook
naar haar toelichting in haar huidige nota betreffende het voldoen aan de vier
cumulatieve voorwaarden om artikel 346 VWEU te mogen toepassen. Er kan dus
alvast geen sprake zijn van een schending van de materiële motiveringsplicht,
daar uit de voormelde stukken blijkt dat de overheid de in rechte en in feite juiste
gegevens correct beoordeeld heeft en op grond daarvan in redelijkheid tot de
bestreden beslissing is gekomen.
In de mate dat de verzoekende partij alsnog doelt op de
schending van de formele motiveringsplicht, verwijst de verwerende partij naar
de
bespreking van het tweede middel, waarin tot de conclusie wordt gekomen
dat, aangezien de gunningsbeslissing vooralsnog niet plaatsgevonden heeft, de
verwerende
partij
overeenkomstig
artikel
36,
tweede
lid,
van
de
rechtsbeschermingswet het recht heeft om de motieven voor de keuze van de
onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking pas in de gunningsbeslissing op
te nemen.
Beoordeling
A. Toepasselijke reglementering
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-25/45
Artikel 346 VWEU luidt:
“1. De bepalingen van dit Verdrag vormen geen beletsel voor de volgende
regels:
a) [...]
b) elke lidstaat kan de maatregelen nemen die hij noodzakelijk acht voor de
bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die
betrekking hebben op de productie van of de handel in wapenen, munitie en
oorlogsmateriaal; die maatregelen mogen de mededingingsverhoudingen op
de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor producten die niet bestemd
zijn voor specifiek militaire doeleinden.
2. De Raad kan met eenparigheid van stemmen op voorstel van de
Commissie wijzigingen aanbrengen in de lijst van de producten waarop de
bepalingen van lid 1, sub b, van toepassing zijn, die hij op 15 april 1958
heeft vastgesteld.”
De Raad van State stelt vast dat de artikelen 175 tot 188 van de
wet overheidsopdrachten 2016, onder het opschrift ‘Wijzigingen van de wet
defensie en veiligheid’, in titel 5 ‘Slot-, wijzigings-, opheffings- en diverse
bepalingen’ van die wet, nog niet in werking zijn getreden.
Luidens artikel 193 van de wet overheidsopdrachten 2016
bepaalt de Koning immers de datum van inwerkingtreding van deze wet
(behoudens uitzonderingen die te dezen niet relevant zijn). Een dergelijk
koninklijk besluit is met betrekking tot titel 5 nog niet genomen. Anders dan de
verzoekende partij betoogt in haar pleitnota naar aanleiding van de door de
verwerende partij opgeworpen excepties, kan uit de inwerkingtreding van de
titels 2 en 3 niet worden afgeleid dat de Koning ook titel 5 impliciet in werking
heeft doen treden. In het bijzonder zijn de artikelen 180, 183, 187 en 188 van de
wet overheidsopdrachten 2016, respectievelijk tot vervanging van artikel 15 van
de wet overheidsopdrachten defensie en veiligheid 2011, tot opheffing van artikel
25, 1°, b) van dezelfde wet, tot invoeging van een titel 3/1 in dezelfde wet, en tot
invoeging van een artikel 43/1 in dezelfde wet, nog niet in werking getreden.
25.
Artikel 15 van de wet overheidsopdrachten defensie en
veiligheid 2011, in de versie die op dit ogenblik nog van kracht is, luidt:
“Deze wet is van toepassing op de overheidsopdrachten die worden
geplaatst op defensie- en veiligheidsgebied en die betrekking hebben op:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-26/45
1° de levering van militair materiaal, inclusief onderdelen, componenten
en/of assemblagedelen;
2° de levering van gevoelig materiaal, inclusief onderdelen, componenten
en/of assemblagedelen;
3° werken, leveringen en diensten die rechtstreeks met het onder 1° en 2°
genoemde materiaal verband houden, voor alle fasen van de levenscyclus
ervan;
4° werken en diensten voor specifiek militaire doeleinden of gevoelige
werken en gevoelige diensten.
Deze wet geldt onverminderd de toepassing van de artikelen 36, 51, 52, 62
en 346 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.”
Overeenkomstig artikel 25, 1°, b), van dezelfde wet, eveneens
in de versie die op dit ogenblik nog van kracht is, mogen de overheidsopdrachten,
“wanneer de uitzondering van artikel 346 van het Verdrag betreffende de werking
van de Europese Unie wordt ingeroepen”, enkel worden geplaatst bij
onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking doch, indien mogelijk, na
raadpleging van meerdere aannemers, leveranciers of dienstverleners”, en kan
deze uitzondering enkel worden ingeroepen “indien dit kan gerechtvaardigd
worden om redenen van openbare veiligheid of indien dit noodzakelijk is voor de
bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen van één of meerdere
lidstaten”.
Zoals hoger gesteld zijn, overeenkomstig artikel 35 van de
rechtsbeschermingswet, enkel de artikelen 36, 37, 39 tot 42, 46 tot 48 en 55 tot 59
van deze wet van toepassing op de in artikel 346, lid 1, b), VWEU bedoelde
defensieopdrachten.
B. Eerste onderdeel
26.
In een eerste onderdeel voert de verzoekende partij in essentie
aan dat te dezen niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van
artikel 346, lid, 1, b), VWEU.
Essentiële veiligheidsbelangen
27.
Overheidsopdrachten
voor
leveringen
en
diensten
die
rechtstreeks verband houden met militair materiaal vallen in beginsel onder het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-27/45
toepassingsgebied van de wet overheidsopdrachten defensie- en veiligheid 2011
en richtlijn 2009/81/EG.
Artikel 346, lid 1, b), VWEU biedt de lidstaten evenwel de
mogelijkheid om van de verdragsregels en het secundaire EU-recht af te wijken
voor het nemen van maatregelen die betrekking hebben op de productie van of de
handel in wapens, munitie of oorlogsmateriaal, en die noodzakelijk zijn om de
wezenlijke veiligheidsbelangen te beschermen, op voorwaarde dat deze
maatregelen de mededinging niet aantasten op markten voor producten die niet
specifiek gebruikt worden voor militaire doeleinden.
Het toepassingsgebied en de voorwaarden voor de toepassing
van artikel 346, lid 1, b), VWEU moeten, conform de vaste rechtspraak van het
Hof van Justitie van de Europese Unie inzake afwijkingen van de fundamentele
vrijheden, restrictief worden geïnterpreteerd (HvJ 4 september 2014, C-474/12,
Schiebel Aircraft, punt 33, met verwijzing naar de arresten van 15 december
2019, Commissie/Finland, C-284/05, punt 46, en 7 juni 2012, Insinööritoimisto
InsTiimi, C-615/10, punt 35).
28.
In haar Interpretatieve Communicatie van 7 december 2006
‘betreffende de toepassing van artikel 296 VEG’ [thans artikel 346 VWEU]
(COM (2006)779) stelt de Europese Commissie dat het “de verantwoordelijkheid
van de lidstaten [is] om hun veiligheidsbelangen te definiëren en te beschermen”;
voorts dat “[h]et begrip ‘wezenlijke veiligheidsbelangen’ […] hen een zekere
flexibiliteit [biedt] bij het kiezen van maatregelen om deze belangen te
beschermen, maar […] hen ook een bijzondere verantwoordelijkheid [geeft] om
hun verdragsverplichtingen na te komen en deze flexibiliteit niet te misbruiken”.
Overeenkomstig artikel 346, lid 1, b), VWEU kan elke lidstaat
maatregelen nemen “die hij noodzakelijk acht” voor de bescherming van de
wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie
van of de handel in wapenen, munitie en oorlogsmateriaal. Hiermee wordt aan de
lidstaten, en te dezen dus aan de verwerende partij, een bijzonder ruime
discretionaire bevoegdheid verleend bij het beoordelen van de behoeften die met
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-28/45
die bescherming verband houden (arrest van het Gerecht van 30 september 2003,
Fiocchi Munizioni / Commissie, T-26/01, punt 58).
Daarnaast wordt opgemerkt dat artikel 346, lid 1, b), VWEU
niet in die zin kan worden uitgelegd dat het de lidstaten de mogelijkheid biedt om
louter op grond van die belangen van de bepalingen van het Verdrag af te wijken.
De lidstaat die zich op artikel 346, lid 1, b), VWEU beroept, moet bewijzen dat
het voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid
noodzakelijk is om gebruik te maken van de in die bepaling neergelegde
afwijking (HvJ 4 september 2014, Schiebel Aircraft, C-474/12, punt 34, met
verwijzing naar de arresten van 15 december 2019, Commissie/Finland,
C-284/05, punten 47 en 49, en 7 juni 2012, Insinööritoimisto InsTiimi, C-615/10,
punt 35 en 45).
Ingevolge deze rechtspraak dient de verwerende partij, wanneer
zij een beroep wenst te doen op de uitzonderingsgrond van artikel 346, lid 1, b),
VWEU, het bewijs te leveren dat het beoogde partnerschap met FN Herstel
noodzakelijk is voor de bescherming van de wezenlijke of essentiële
veiligheidsbelangen.
29.
Blijkens het uittreksel uit de ‘synthesenota dossier AVA’, en
het uittreksel uit bijlage C gevoegd bij het beroep van de minister van Defensie
bij de staatssecretaris voor Begroting, welke openbaar zijn gemaakt (zie
overweging 9), worden de essentiële veiligheidsbelangen die de Belgische Staat
wenst te beschermen, gedefinieerd in het document ‘De Belgische belangen op
het vlak van Defensie en veiligheidsbeleid’, dat de Ministerraad op 28 oktober
2016 heeft goedgekeurd en dat publiek toegankelijk is. Dit document bevat (op
pagina 11) de volgende conclusie met betrekking tot de Belgische essentiële
veiligheidsbelangen die betrekking hebben op de aanschaf en ondersteuning van
wapens, munitie en oorlogsmateriaal:
“Als conclusie kan men stellen dat een sterke DTIB
[Defensie-Technologische en Industriële Basis] met relevante vaardigheden
en capaciteiten een essentieel veiligheidsbelang is voor België. Defensie
heeft immers nood aan een Belgische DTIB en Belgische kenniscentra die
internationaal concurrentieel zijn in strategisch belangrijke technologische
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-29/45
domeinen. Dit is van essentieel belang ter ondersteuning van het Belgische
veiligheids- en defensiebeleid aangezien deze industrie:
• bijdraagt aan het opbouwen van de [Europese] DTIB ;
• bijdraagt tot het behoud van België als geloofwaardige en aantrekkelijke
partner voor internationale samenwerking in het domein van programma’s
voor defensie en veiligheid;
• kan samenwerken met de Belgische autoriteiten voor de ontwikkeling, de
levering en de ondersteuning van een aantal strategisch belangrijke
technologieën;
• relevante vaardigheden en capaciteiten in specifieke nichedomeinen ter
beschikking kan stellen om een bepaalde oplossing op nationale basis te
ontwikkelen, te produceren en te ondersteunen, zodat het land een
voldoende groot adaptief vermogen behoudt om te kunnen inspelen op de
steeds wijzigende veiligheidsomgeving;
• de onderlinge verbondenheid tussen België en haar internationale partners
kan versterken, waardoor de herbevoorradingszekerheid kan veilig gesteld
worden.
Deze technologische en industriële basis moet gebieden afdekken die niet
alleen van belang zijn voor de herbevoorradingszekerheid van België en de
vrijwaring van onze economische en internationale belangen, maar moet
België tevens toelaten om een relevante bijdrage te leveren aan
samenwerkingsverbanden met andere landen voor de ontwikkeling, de
productie en de ondersteuning van Key Enabling Technological Defence
and Security Applications”.
In dit document worden voorts vijf essentiële ondersteunende
technologische toepassingen opgesomd, onder de vorm van Key Enabling
Technological Defence and Security Applications, die verbonden zijn met de
Belgische essentiële veiligheidsbelangen. Luidens de voornoemde uittreksels
maakt een sterke nationale DITB op bepaalde van die gebieden, zoals systemen
en subsystemen voor defensie- en veiligheidstoepassingen of het gebruik van
geavanceerde materialen en onderdelen, met de relevante vaardigheden en
capaciteiten, het mogelijk om een autonoom nationaal defensiebeleid te voeren en
vertegenwoordigt dit daarom een essentieel belang voor de veiligheid van België.
Nog luidens de voornoemde uittreksels moet hieraan worden
toegevoegd dat het zogenaamd ‘STAR-plan’ sindsdien heeft bevestigd dat dit
document, hoewel het mogelijk moet worden herzien in het licht van de Defence
Industry and Research Strategy (DIRS), de richtlijn blijft.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-30/45
Uit het voornoemde document ‘De Belgische belangen op het
vlak van Defensie en veiligheidsbeleid’, blijkt dat de Ministerraad de opbouw van
en de versterking van een sterke nationale DITB en het creëren van de capaciteit
daartoe beschouwt als een essentieel veiligheidsbelang. Het bepalen van wat een
dergelijk belang is, behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de
Ministerraad.
In de voornoemde uittreksels uit de ‘synthesenota dossier AVA’
en bijlage C gevoegd bij het beroep van de minister van Defensie bij de
staatssecretaris voor Begroting wordt het verband tussen het beoogde
partnerschap en de bescherming van deze essentiële veiligheidsbelangen
uitgelegd. Gesteld wordt dat de complexiteit en het gevaar van de internationale
situatie bewijst dat in crisissituaties een nationale defensie-industrie essentieel is
om de bevoorradingszekerheid en de strategische autonomie van België in alle
omstandigheden te garanderen, en dat het beoogde partnerschap een onmisbare
hefboom is om een nationale industriële capaciteit te behouden en deels herop te
bouwen.
In het uittreksel uit bijlage C gevoegd bij het beroep bij
begroting wordt nader ingegaan op bepaalde aspecten van het beoogde
partnerschap die zullen bijdragen aan de bescherming van de essentiële
veiligheidsbelangen. Het partnerschap zal namelijk zorgen voor de capacitaire
ontwikkeling van research and development, bijdragen aan de noodzakelijke
nationale autonomie inzake wetenschappelijk onderzoek, technologische
expertise en industriële capaciteit, het nationale defensie- en veiligheidsbeleid
ondersteunen en de strategische autonomie van de Europese Unie versterken, en
ten slotte België toelaten een plaats te verwerven als betrouwbare en competitieve
technologische partner in de ontwikkeling van de Europese en transatlantische
capaciteiten. Er wordt ook gewezen op het feit dat een dergelijke specifieke
toepassing van artikel 346, lid 1, b), VWEU is opgenomen in de Guidance Note
‘Security of Supply’ van de DG Interne markt en diensten (2010), waarin wordt
gesteld dat wanneer deze essentiële veiligheidsbelangen niet bereikt kunnen
worden via de toepassing van richtlijn 2009/81/EG, de opdracht moet worden
gegund aan een specifieke nationale leverancier om een nationale industriële
capaciteit te behouden of tot stand te brengen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-31/45
De verwerende partij maakt aldus op het eerste gezicht
aannemelijk dat het beoogde partnerschap, met als doelstelling, enerzijds, de
operationaliteit garanderen door de bevoorradingszekerheid en de strategische
autonomie te verwerven en te behouden, en, anderzijds, voldoen aan de
toekomstige behoeften aan lichte bewapening en munitie, zowel kwantitatief als
kwalitatief,
noodzakelijk
is
voor
de
bescherming
van
de
essentiële
veiligheidsbelangen van België, en dat die belangen in het gedrang zouden
komen indien geen toepassing wordt gemaakt van de uitzondering van artikel
346, lid 1, b), VWEU. De bevoorradingszekerheid wordt in overweging 16 van
richtlijn
2009/81/EG
overigens
uitdrukkelijk
erkend
als
mogelijke
rechtvaardiging voor het gebruik van artikel 346, lid 1, b), VWEU.
Voorts maakt de verwerende partij daarbij op het eerste gezicht
aannemelijk dat de omstandigheid dat lichte wapens of munitie tot op heden wel
via openbare plaatsingsprocedure werden aangekocht, te dezen niet relevant is,
aangezien met het beoogde partnerschap meer dan dat wordt beoogd, namelijk de
uitbouw en de ondersteuning van het nationaal wetenschappelijk, technologisch
en industrieel potentieel in het domein van lichte wapensystemen. De verwerende
partij voegt hieraan toe dat, voor zover in het voornoemd document ‘De
Belgische belangen op het vlak van Defensie en veiligheidsbeleid’ wordt gesteld
dat de toepassing van artikel 346, lid 1, b) VWEU “geval per geval” moet worden
beoordeeld, zij de keuze heeft gemaakt om in dit specifieke geval met de
voornoemde doelstelling een partnerschap met FN Herstal aan te gaan.
Militair materiaal en toepassing van artikel 24, § 3, wet overheidsopdrachten
2016
31.
De verzoekende partij lijkt niet te betwisten dat de aan te
schaffen uitrusting is opgenomen in het besluit 255/58 van de Raad van 15 april
1958 houdende vaststelling van de lijst van producten (wapenen, munitie en
oorlogsmateriaal) waarop de bepalingen van artikel 346, lid 1, b), VWEU van
toepassing zijn.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-32/45
Voor zover de verzoekende partij aanklaagt dat de opdracht
deels betrekking heeft op materiaal dat niet zal worden gebruikt voor militaire
doeleinden en dat de voorwaarden voor toepassing hiervoor, bepaald in artikel
24, § 3, van de wet overheidsopdrachten 2016, niet zouden zijn vervuld, doelt zij
op de levering van wapens aan civiele diensten, zoals de Federale Politie.
De Raad van State stelt evenwel vast dat de beslissing van de
Ministerraad van 17 november 2023 geen betrekking heeft op de deelname van
de Federale Politie aan het partnerschap (zie overweging 3.8).
Voor
zover
het
onderdeel
uitgaat
van
een
andere
veronderstelling, mist het feitelijke grondslag.
Geen louter economische en industriële belangen
33.
De verzoekende partij argumenteert voorts nog dat de bestreden
beslissing leidt tot een partnerschap dat niet is gefocust op veiligheidsbelangen,
maar economische en industriële belangen als grondslag heeft.
Hiervoor werd reeds op het eerste gezicht geoordeeld dat het
beoogde
partnerschap
wel
degelijk
de
bescherming
van
essentiële
veiligheidsbelangen nastreeft (zie overweging 30).
34.
Noch de voornoemde Interpretatieve Mededeling van de
Europese Commissie van 7 december 2006, noch de rechtspraak van het
Europees Hof van Justitie lijken zich voorts te verzetten tegen een afgeleid
economisch of maatschappelijk voordeel (return), in de vorm van kennis,
technologie en werkgelegenheid, van de maatregel genomen op grond van artikel
346, lid 1, b) VWEU, voor zover de genomen maatregel primair de
veiligheidsbelangen dient.
De verzoekende partij maakt op het eerste gezicht niet
aannemelijk dat de economische effecten van het beoogde partnerschap meer dan
secundaire effecten zijn en bijgevolg geen afwijking op grond van artikel 346, lid
1, b), VWEU, zouden kunnen rechtvaardigen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-33/45
Het eerste onderdeel is niet ernstig.
C. Tweede onderdeel
36.
In een tweede onderdeel voert de verzoekende partij in essentie
aan dat de keuze om de gehele samenwerking met FN Herstal voor een duur van
twintig jaar onder te brengen onder artikel 346, lid 1, b), VWEU, niet voldoet aan
de vereiste van evenredigheid en proportionaliteit.
37.
Luidens de voornoemde Interpretatieve Communicatie van de
Europese Commissie blijkt uit de tekst van artikel 346, lid 1, b), VWEU dat de
discretionaire bevoegdheid van de lidstaten om de wijze te bepalen waarop zij
hun wezenlijke veiligheidsbelangen zullen beschermen, niet onbeperkt is.
Bijgevolg moet de lidstaat die zich op de uitzondering van die
bepaling beroept, aantonen dat de genomen maatregel “conform het
evenredigheidsbeginsel niet verder gaat dan passend en noodzakelijk is ter
bereiking van het beoogde doel” (HvJ 4 september 2014, Schiebel Aircraft,
C-474/12, punt 37, met verwijzing naar de arresten van 15 mei 1986, Johnston /
Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, C-222/84, punt 38, en 13 juli
2000, Albore, C-423/98, punt 19). Anders gesteld, dient de lidstaat aan te tonen
dat in de behoefte aan de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen niet
had kunnen worden voorzien in het kader van een oproep tot mededinging als
bedoeld in richtlijn 2009/81/EG (zie HvJ 7 september 2023, Commissie/Polen,
C-601/21, punt 82 en de verwijzing bij analogie naar HvJ 20 maart 2018,
Commissie/Oostenrijk (Staatsdrukkerij), C 187/16, punten 78 en 79 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
Ook de overwegingen 16 en 17 van richtlijn 2009/81/EG zijn in
dit verband relevant:
“(16) De artikelen [oud] 30, 45, 46, 55 en 296 [thans 346] van het Verdrag
voorzien in specifieke uitzonderingen op de toepassing van de
Verdragsbeginselen en, in het verlengde daarvan, op de toepassing van het
van deze beginselen afgeleide recht.
[…]
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-34/45
Dit kan zowel het geval zijn voor opdrachten op het gebied van defensie als
voor opdrachten op het gebied van veiligheid, waar zodanig strenge
vereisten op het gebied van bevoorradingszekerheid nodig zijn of die zo
vertrouwelijk en/of belangrijk voor de nationale soevereiniteit zijn dat zelfs
de specifieke bepalingen van deze richtlijn niet volstaan om de essentiële
veiligheidsbelangen van de lidstaten te vrijwaren, waarvan de bepaling een
exclusieve verantwoordelijkheid van de lidstaten is.
(17) In overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen mag de mogelijkheid om van deze
uitzonderingen gebruik te maken evenwel niet aldus worden uitgelegd dat
de werking ervan verder gaat dan strikt noodzakelijk is ter bescherming van
de rechtmatige belangen die deze bepalingen helpen te vrijwaren. Derhalve
moet de niet-toepassing van deze richtlijn evenredig zijn met de
nagestreefde doelstellingen en het vrije verkeer van goederen en het vrij
verrichten van diensten zo min mogelijk belemmeren.”
38.
Uit
de
stukken
van
het
administratief
dossier,
deels
vertrouwelijk (de synthesenota dossier AVA en het beroep van de minister van
Defensie
bij
de
staatssecretaris
voor
Begroting,
bijlage
C),
deels
niet-vertrouwelijk (de uittreksels uit deze stukken, zie overweging 9), kan worden
afgeleid op grond van welke de motieven de verwerende partij geoordeeld heeft
dat de essentiële veiligheidsbelangen van het Rijk vergen dat de opdracht kan
worden geplaatst zonder een beroep te doen op de mededinging.
39.
Uit de voornoemde uittreksels blijkt dat de verwerende partij
wel degelijk heeft onderzocht of de doelstelling te komen tot een sterke
“Defensie-Technologische en Industriële Basis” ook zou kunnen worden bereikt
met minder beperkende maatregelen.
In de eerste plaats heeft de verwerende partij daarbij onderzocht
of een samenwerking met een niet in België gelokaliseerde onderneming die
doelstelling kan realiseren. In het uittreksel uit bijlage C gevoegd bij het beroep
van de minister van Defensie bij de staatssecretaris voor Begroting wordt
uiteengezet dat het feit dat de onderneming in België is gevestigd tot voordeel
heeft dat België, in geval van een conflict of een crisis, beperkende of dwingende
maatregelen kan nemen om voorrang te geven aan de bestellingen van Defensie,
of zelfs indien nodig in te grijpen in de productiefaciliteiten van de contractant,
wat onmogelijk zou zijn met een buitenlandse onderneming. In het geval van een
conflict of een crisis kan het voor een onderneming die buiten het nationale
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-35/45
grondgebied is gevestigd, verboden worden om materiaal naar België uit te
voeren op grond van de uitvoer- of overdrachtsregels van het eigen land, en dit
zelfs binnen de Europese Unie, aangezien de overdracht van militair materiaal
tussen de lidstaten een nationale bevoegdheid blijft. Er is dus geen sprake van een
gegarandeerde bevoorradingszekerheid. Daarbij wordt verwezen naar concrete
voorbeelden die aantonen dat de levering van lichte wapensystemen en
bijhorende munitie van dermate groot belang is dat België het zich niet kan
veroorloven om afhankelijk te zijn van een andere staat. In het bijzonder wat de
levering van munitie betreft, wordt gesteld dat deze steeds moeilijker te
verkrijgen is, zowel kwantitatief als kwalitatief, en dat grondstoffen schaars en
duur zijn, waarbij elke lidstaat zich ervan bewust wordt dat de eigen belangen
voorrang dienen te krijgen, wat de export moeilijker maakt. Defensie heeft
bijgevolg behoefte aan een Belgische DITB en Belgische kenniscentra die
internationaal kunnen concurreren op strategisch belangrijke technologische
gebieden zoals systeemverwerving en -ondersteuning. Het niet toepassen van
richtlijn 2009/81/EG is daarom essentieel voor de bescherming van de essentiële
veiligheidsbelangen en verantwoordt volgens de verwerende partij de afwijking
op grond van artikel 346, lid 1, b), VWEU. De verwerende partij maakt aldus op
het eerste gezicht aannemelijk dat een partnerschap met een nationale
onderneming noodzakelijk is om de nationale strategische autonomie te
verwerven en te behouden.
Daargelaten de vraag of de verzoekende partij, zijnde een
buitenlandse onderneming, belang heeft bij dit aspect van de beoordeling, stelt de
Raad van State vast dat de verwerende partij, in de tweede plaats ook heeft
onderzocht of de doelstelling kan worden gerealiseerd door, overeenkomstig de
wet overheidsopdrachten defensie en veiligheid 2011, onderhandelingen te
voeren met meerdere ondernemingen binnen België. Zij maakt daarbij op het
eerste gezicht aannemelijk dat FN Herstal de enige fabrikant is van lichte
wapensystemen en bijhorende munitie, en dat het openen van het partnerschap
naar andere Belgische ondernemingen niet (of slechts deels) zou toelaten de
doelstelling van de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen te behalen.
Voorts, dat enkel het beoogde partnerschap (en niet een klassieke opdracht)
toelaat clausules in te schrijven die een operationele prioriteit verlenen aan
België.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-36/45
Zoals gesteld, maakt de verwerende partij op het eerste gezicht
aannemelijk dat het beoogde partnerschap noodzakelijk is voor de bescherming
van de essentiële veiligheidsbelangen van België. Zij maakt daarbij ook
aannemelijk dat om dit te bereiken een partnerschap nodig is van lange duur, dat
zowel sterk als flexibel is, en waarbij FN Herstal de onderscheiden onderdelen
zal kunnen garanderen, namelijk het behoud van het patrimonium, het preventief,
correctief en evolutief onderhoud, het beheer van het patrimonium, de
“engineering, consulting en onderzoek & ontwikkeling”, de huur van wapens of
wapensystemen, en de levering van munitie. Voorts blijkt nog uit passages uit
bijlage C gevoegd bij het beroep van de minister van Defensie bij de
staatssecretaris voor Begroting die vertrouwelijk zijn gebleven maar die de Raad
van State heeft kunnen inzien, dat de concrete looptijd van twintig jaar mede
verantwoording vindt in verifieerbare boekhoudkundige redenen van afschrijving
van investeringen.
41.
Gelet op het voorgaande, toont de verzoekende partij niet aan
dat de verwerende partij de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid te buiten
gegaan is door te oordelen dat te dezen geen minder ingrijpende maatregelen
genomen konden worden om de essentiële veiligheidsbelangen van het Rijk te
waarborgen.
De beslissing om de opdracht te plaatsen zonder een beroep te
doen op de mededinging, lijkt op het eerste gezicht dan ook in redelijkheid
verantwoord te kunnen worden.
42.
Het tweede onderdeel is niet ernstig.
Derde onderdeel
43.
Uit wat voorafgaat, volgt dat de toepassing van de uitzondering
van artikel 346, lid 1, b), VWEU op het eerste gezicht lijkt te steunen op
draagkrachtige motieven, wat het voorwerp is van de derde grief van de
verzoekende partij.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-37/45
Voor zover de verzoekende partij stelt dat het onduidelijk is of
de bestreden beslissing melding maakt van alle elementen, die de in artikel 36,
eerste lid, 6°, van de rechtsbeschermingswet bedoelde gemotiveerde beslissing
overeenkomstig artikel 37, 1°, 3° en 9°, dient te bevatten, weze herhaald dat de
bestreden beslissing van de Ministerraad en het navolgend akkoord van de
minister van Defensie niet strekken tot het gunnen van de opdracht aan FN
Herstal, en bijgevolg niet de in artikel 36, eerste lid, 6° van de
rechtsbeschermingswet bedoelde gemotiveerde beslissing betreffen, doch de
goedkeuring om op grond van artikel 346, lid 1, b) VWEU een
onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking met FN Herstal op te starten.
45.
Het derde onderdeel is niet ernstig.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-38/45
B. Tweede middel
Standpunt van de partijen
46.
In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending
aan van de artikelen 18, 49 en 56 VWEU “en het daaruit voortvloeiend beginsel
van transparantie”.
Zij acht deze artikelen en dit beginsel geschonden:
“Doordat de verwerende partij een overeenkomst sloot met FN Herstal
zonder enige vorm van voorafgaande transparantie over het voornemen tot
het sluiten van deze opdracht te organiseren;
[…] Terwijl uit de bepalingen van [de artikelen] 18, 49 en 56 VWEU volgt
dat een bepaalde vorm van transparantie steeds verplicht is, zodat ook aan
het voornemen van de verwerende partij minstens een bepaald niveau van
transparantie moest worden gekoppeld en niet zonder meer elke vorm van
transparantie kon worden uitgesloten.”
In haar toelichting stelt de verzoekende partij dat de regels en
de beginselen van het EU-recht, waaronder de artikelen 49 en 56 VWEU, ook in
acht moeten worden genomen in het kader van opdrachten die niet binnen het
toepassingsgebied vallen van de wet overheidsopdrachten 2016 of de wet
overheidsopdrachten defensie en veiligheid 2011. De artikelen 49 en 56 VWEU,
die de vrijheid van vestiging respectievelijk het vrij verrichten van diensten
betreffen, vormen bijzondere toepassingen van het in artikel 18 VWEU bepaalde
algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Betreffende de
toepassing van de artikelen 49 en 56 VWEU op overeenkomsten die buiten de
toepassing vallen van de overheidsopdrachtenregelgeving heeft het Hof van
Justitie geoordeeld dat op grond van het transparantiebeginsel een effectieve
voorafgaande bekendmaking vereist zal zijn wanneer een overeenkomst wordt
gesloten die een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft (HvJ 13 november
2008, nv Coditel Brabant, C-324/07, punt 25, met verwijzing naar de arresten van
7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, punten 60-62, en van
21 juli 2005, Coname, C-231/03, punten 16 tot 19 en 21). Wat de inhoudelijke
draagwijdte van de transparantieverplichting betreft, heeft het Hof van Justitie in
het aangehaalde arrest Coditel Brabant eveneens verduidelijking gebracht. De
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-39/45
transparantieverplichting
strekt
ertoe
dat
alle
mogelijk
geïnteresseerde
gegadigden vooraf worden geïnformeerd en zich kandidaat kunnen stellen. Zij
dienen de reële mogelijkheid te krijgen om hun interesse te tonen. Het
transparantiebeginsel zorgt er aldus voor, enerzijds, te voorkomen dat de
beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie worden geschonden, en,
anderzijds, dat de onpartijdigheid van de gevolgde toewijzingsprocedure kan
worden getoetst. Die transparantieverplichting houdt in dat aan elke potentiële
inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd hetgeen
echter niet noodzakelijkerwijze een verplichting inhoudt tot uitschrijving van een
aanbesteding. De verzoekende partij verwijst nog naar het arrest van de Raad van
State van 23 december 2016, nr. 233.355, nv Kinepolis Mega, luidens hetwelk
ook op grond van het (interne) grondwettelijk gelijkheidsbeginsel voor potentiële
wederpartijen uit de eigen lidstaat evenzeer het transparantiebeginsel geldt dat in
het gelijkheidsbeginsel besloten ligt.
De verzoekende partij vervolgt dat het grensoverschrijdend
belang van de voorliggende omvangrijke opdracht (zowel in duur als in waarde)
niet kan worden betwist. Zij verwijst daarbij naar nieuwsartikelen waaruit blijkt
dat de verwerende partij hoopt dat ook andere Europese landen belangstelling
zullen tonen in een partnerschap met FN Herstal. Het staat bijgevolg vast dat de
verwerende partij de artikelen 49 en 56 VWEU en het daaruit volgende
gelijkheids- en transparantiebeginsel moet naleven. Zij stelt dat zij evenwel enkel
in de Belgische pers heeft kunnen vernemen dat de verwerende partij het
voornemen heeft een “wapendeal” te sluiten met FN Herstal, een rechtstreekse
concurrent van de verzoekende partij. Artikel 346, lid 1, b), VWEU laat
weliswaar toe dat voor de bescherming van de wezenlijke belangen van de
veiligheid van een lidstaat er bij uitzondering geen mededinging moet worden
toegepast, maar op grond van deze bepaling blijkt niet dat een lidstaat kan
verzaken aan de op haar rustende transparantieplicht. Volgens de aangehaalde
rechtspraak van het Hof van Justitie (in het bijzonder het voornoemd arrest
Coditel Brabant, punt 25) geldt nog steeds de verplichting tot passende
bekendmaking, ook al zou er geen verplichting bestaan om de mededinging toe te
passen. Ook indien de verwerende partij rechtmatig gebruik zou kunnen maken
van artikel 346, lid 1, (b), VWEU, zodat het voorwerp van de opdracht zou
worden onttrokken aan de integrale toepassing van richtlijn 2009/81/EG en de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-40/45
wet overheidsopdrachten defensie en veiligheid 2011, dan nog berust op de
verwerende partij de verplichting om een passende mate van openbaarheid te
garanderen.
Die passende mate van openbaarheid houdt volgens de
verzoekende partij te dezen in dat een beslissing op grond van artikel 346, lid 1,
(b), VWEU gepaard moet gaan met de aanduiding van de redenen die het gebruik
van deze procedure toelaten en die haar de toegang verhinderen om deel te nemen
in het kader van een opdracht die op het eerste zicht tot haar kernactiviteit
behoort. Zij dient minstens in staat te worden gesteld te verifiëren of de gevoerde
procedure conform de voorwaarden van artikel 346, lid 1, (b), VWEU en met de
vereiste onpartijdigheid wordt gevoerd. Deze zienswijze sluit volgens haar ook
aan bij artikel 35 van de rechtsbeschermingswet dat duidelijke vereisten stelt door
te bepalen aan welke verdragsbepalingen de beslissing gesteund op artikel 346,
lid 1, (b), VWEU dient te voldoen.
47.
De verwerende partij betwist in haar nota vooreerst niet dat het
voorwerp van de opdracht een grensoverschrijdend karakter heeft.
Vervolgens betoogt zij dat, aangezien het transparantiebeginsel
rechtstreeks voortvloeit uit het niet-discriminatiebeginsel zoals vervat in het
Verdrag betreffende de Europese Unie en de verdragsbepalingen aangaande het
vrij verkeer, hieruit ook uitzonderingsbepalingen kunnen worden afgeleid. In de
rechtspraak van het Hof van Justitie wordt tot op heden onder andere de
staatsveiligheid als dwingende reden van algemeen belang aanvaard. In dit
concrete geval is de doelstelling van het transparantiebeginsel, namelijk het
openen van de interne markt, inderdaad niet verenigbaar met het opzet van het
partnerschap. Zoals bij de bespreking van het eerste middel werd uitgezet, vereist
de essentie van de strategische autonomie van de Staat, namelijk de
bevoorradingszekerheid in conflicten of in tijden van crisis, dat de opdracht aan
een op Belgisch grondgebied gevestigde onderneming toegewezen wordt.
Aangezien geen enkele andere Belgische onderneming die gevestigd is op
Belgisch grondgebied over dezelfde bekwaamheden als FN Herstal beschikt en
de essentiële veiligheidsbelangen een onderneming op Belgisch grondgebied
vereisen, kon de mededinging niet geopend worden voor de opdracht in kwestie.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-41/45
In ieder geval blijkt dat de verwerende partij wel degelijk is overgegaan is tot een
onderzoek van de mogelijke spelers op de desbetreffende markt, alvorens de
noodzakelijke en passende keuze voor de toepassing van artikel 346, 1, b) VWEU
te maken. De conclusie die hierbij gemaakt werd, sloot vervolgens enig nut of
noodzaak tot het organiseren van een mededinging of voorafgaande
bekendmaking uit.
Het gegeven dat het partnerschap met FN Herstal aan de
essentiële veiligheidsbelangen van de Belgische Staat raakt, maakt het volgens de
verwerende partij bovendien moeilijk om naar de buitenwereld toe openlijk en
transparant te communiceren over de inhoud en de vereisten van de opdracht. Een
groot deel van de vrijwaring van de essentiële veiligheidsbelangen bestaat juist
uit de geheimhouding van dergelijke gegevens. Het transparantiebeginsel is dus
ook op dit vlak onverenigbaar met de opzet van het multinationaal strategisch
partnerschap. De afwezigheid van voorafgaande officiële communicatie kadert
dan ook in deze problematiek. Uit het bovenstaande volgt volgens de verwerende
partij dat de toepassing van het transparantiebeginsel te dezen wel degelijk
beperkt wordt omwille van dwingende reden van algemeen belang.
Wat de toepassing van het transparantiebeginsel in het
Belgische recht betreft, heeft de Raad van State meermaals bevestigd dat er geen
verplichting is tot het organiseren van een openbare of onderhandse aanbesteding,
en noopt het gelijkheidsbeginsel niet tot een systematische bekendmaking. Te
dezen
kan
duidelijk
worden
vastgesteld
dat
het
transparantiebeginsel
onverenigbaar is met de essentiële veiligheidsbelangen die de Staat zal vrijwaren
middels het beoogde strategisch partnerschap met FN Herstal.
Er werd besloten het beoogde partnerschap met FN Herstal bij
wijze van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te laten
plaatsvinden, wat een beslissing is die overeenkomstig artikel 36, eerste lid, 1°,
van de rechtsbeschermingswet een gemotiveerde beslissing vereist. Artikel 36,
tweede lid, van die wet staat evenwel toe om voor een dergelijke beslissing,
zolang de motieven op het ogenblik van de beslissing bestaan, de formeel
gemotiveerde beslissing a posteriori op te stellen in de eerstvolgende beslissing,
wat te dezen de uiteindelijke gunningsbeslissing zal zijn.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-42/45
Ten slotte merkt de verwerende partij nog op dat indien de
verzoekende partij beweert “geen passend inzicht [te] hebben in de redenen die
haar de toegang verhinderen om deel te nemen aan de opdracht in kwestie”, dit
ook deels te wijten is aan het gedrag van de verzoekende partij zelf, te weten de
voorbarige indiening van huidig beroep.
Beoordeling
48.
Zoals gespecificeerd in haar pleitnota, voert de verzoekende
partij in essentie het totaal gebrek aan van “enige transparantie over het bestaan
van de opdracht en de ingeroepen omstandigheden die het uitsluiten van
mededinging [op grond van artikel 346, lid 1, b), VWEU] mogelijk zouden
maken”.
Deze op de overheid rustende transparantieplicht zou
voortvloeien zowel uit de bepalingen van de artikelen 18, 49 en 56 VWEU als uit
het (interne) grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.
49.
Het grensoverschrijdend karakter van de opdracht lijkt te dezen
niet ter discussie te staan. Het beoogde partnerschap heeft een economische
waarde
die ruimschoots de Europese drempels overschrijdt en valt als dusdanig
in beginsel onder het toepassingsgebied van richtlijn 2009/81/EG, weze het dat
artikel 346, lid 1, b), VWEU in een uitzondering voorziet.
Blijkens de door de verzoekende partij aangehaalde arresten
heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat, ingevolge de beginselen afgeleid uit de
artikelen 49 en 56 VWEU, overeenkomsten die zijn uitgesloten van de
werkingssfeer van overheidsopdrachtenrichtlijnen in beginsel toch het voorwerp
dienen uit te maken van voorafgaande bekendmaking en marktbevraging wanneer
een overeenkomst wordt gesloten die een duidelijk grensoverschrijdend belang
heeft.
Het Hof van Justitie aanvaardt evenwel ook dat de overheid van
de op haar rustende transparantieplicht kan afwijken en zodoende de oproep tot
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-43/45
mededinging achterwege kan laten wanneer zulks kan worden gerechtvaardigd
om “dwingende redenen van algemeen belang” (HvJ 9 september 2010,
Engelmann, C-64/08, punt 57; HvJ 10 mei 2012, Duomo GPA e.a.,
C-357/10-359/10, punt 39; HvJ 14 november 2013, Belgacom, C-221/12, punt
38). Bovendien, anders dan in de door de verzoekende partij aangehaalde zaken,
is te dezen in het VWEU zelf in een uitzondering voorzien, namelijk in artikel
346, lid 1, b), dat toelaat om ter bescherming van essentiële veiligheidsbelangen
de mededinging niet toe te passen.
50.
Te dezen vloeit het gegeven dat de plaatsingsprocedure zal
worden opgestart via de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking,
rechtstreeks voort uit de toepassing van dat artikel 346, lid 1, b), VWEU. Een
marktbevraging met voorafgaande bekendmaking lijkt in die context per definitie
in conflict te komen met de keuze om te dezen de mededinging uit te sluiten ter
bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen van de staat. De verwerende
partij lijkt op het eerste gezicht terecht te stellen dat deze keuze vervolgens elk
nut aan het organiseren van een mededinging of voorafgaande bekendmaking
ontneemt.
Voor zover de verzoekende partij een gebrek aan transparantie
aanvoert over het bestaan van het partnerschap zelf, valt op te merken dat de
verwerende partij hierover een zekere mate van transparantie heeft geboden
ingevolge het persbericht dat door de FOD Kanselarij van de Eerste Minister
werd gepubliceerd naar aanleiding van de Ministerraad van 17 november 2023.
Voor
zover
de
verzoekende
partij
aanvoert
dat
het
transparantiebeginsel ook ertoe zou strekken dat voorafgaand een voldoende
inzicht moet worden geboden in de redenen die de toepassing van artikel 346, lid
1, b), VWEU rechtvaardigen, moet in ieder geval worden vastgesteld dat deze
redenen in de loop van de onderhavige procedure werden vrijgegeven. De
verwerende partij heeft, blijkens de beoordeling van het eerste middel,
aangetoond dat zij is overgegaan tot een onderzoek van de mogelijke spelers op
de desbetreffende markt, alvorens de keuze voor de toepassing van artikel 346,
lid 1, b) VWEU te maken. In deze stand van de procedure lijken de belangen van
de verzoekende partij op het eerste gezicht afdoende gediend door de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-44/45
niet-vertrouwelijke neerlegging door de verwerende partij van de stukken die
inzicht geven in de redenen om artikel 346, lid 1, b) VWEU toe te passen.
51.
Het tweede middel is niet ernstig.
IX. Besluit
52.
Geen van beide middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
BESLISSING
- De Raad van State verwerpt de vordering.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht
van 200 euro en een bijdrage van 24 euro.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op tien januari tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
Patricia De Somere,
staatsraad,
Inge Vos,
staatsraad,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Paul Lemmens
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.383
XII-9432-45/45