Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445 (2024-01-15)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 258.445 van 15 januari 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 258.445 van 15 januari 2024
in de zaak A. 240.730/XII-9439
In zake:
de BV PURE ADVOCATEN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Rika Heijse
kantoor houdend te 9052 Gent
Dorpsstraat 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de STAD SINT-NIKLAAS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Joris Wouters en Geert Van Engelgem
kantoor houdend te 2600 Antwerpen-Berchem
Borsbeeksebrug 36
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 14 december 2023, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van:
“- [d]e beslissing van 23 oktober 2023 van het College van burgemeester en
schepenen van de stad Sint-Niklaas, meegedeeld per ter post aangetekende
brief van 27 november 2023, ontvangen op 29 november 2023, waarbij de
offerte van Pure Advocaten voor de overheidsopdracht ‘Aanstellen diverse
raadsmannen’, bestek ref 2023-083, voor perceel 3 sociaal recht, perceel 6
fiscaal recht, perceel 7 bouwrecht en perceel 8 administratief recht
substantieel onregelmatig wordt verklaard,
[d]e beslissing van 23 oktober 2023 van het College van burgemeester en
schepenen van de stad Sint-Niklaas, meegedeeld per ter post aangetekende
brief van 27 november 2023, ontvangen op 29 november 2023, waarbij de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-1/19
overheidsopdracht ‘Aanstellen diverse raadsmannen’, voor de percelen 3, 6, 7
en 8 wordt gegund, in het bijzonder:
- perceel 3 sociaal recht, aan GD&A Advocaten en Forum Advocaten
- perceel 6 fiscaal recht, aan Liva Fiscale Advocaten, Athos-Advocaten en
GD&A Advocaten
- perceel 7 bouwrecht, aan Forum Advocaten, GD&A Advocaten en
Casteleyn Advocaten
- perceel 8 administratief recht, aan Athos-Advocaten, Forum Advocaten,
GD&A Advocaten en Casteleyn Advocaten
de impliciete beslissing van 23 oktober 2023 van het College van
burgemeester
en
schepenen
van
de
stad
Sint-
Niklaas,
om
de
overheidsopdracht ‘Aanstellen diverse raadsmannen’, bestek ref 2023-083,
voor de percelen 3, 6, 7 en 8 niet aan Pure Advocaten te gunnen.”
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 9 januari 2024.
Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Rika Heijse, die verschijnt voor de verzoekende
partijen, advocaat Geert Van Engelgem, die verschijnt voor de verwerende partij,
zijn gehoord.
Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met
dit arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-2/19
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor
diensten uit met als voorwerp “aanstellen van diverse raadsmannen”.
De opdracht wordt geplaatst met een onderhandelingsprocedure
zonder voorafgaande bekendmaking overeenkomstig artikel 89, § 1, 2°, van de wet
van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten (hierna: wet overheidsopdrachten
2016).
De
opdracht
is
verdeeld
in
de
volgende
percelen:
‘Verbintenissenrecht, huurrecht en zakenrecht’ (perceel 1), ‘Personen- en
familierecht’ (perceel 2), ‘Sociaal recht’ (perceel 3), ‘Strafrecht’ (perceel 4),
‘Verzekeringsrecht’ (perceel 5), ‘Fiscaal recht’ (perceel 6), ‘Bouwrecht’ (perceel
7), ‘Administratief recht’ (perceel 8) en ‘Milieurecht’ (perceel 9).
Voor het voorliggende beroep zijn enkel de percelen 3, 6, 7 en 8
relevant.
3.2.
In de administratieve bepalingen van het bestek dat op de
opdracht van toepassing is, wordt onder punt I.4 ‘Prijsvaststelling’ bepaald:
“De opdracht wordt beschouwd als een opdracht tegen prijslijst.
De opdracht tegen prijslijst is een opdracht waarbij de eenheidsprijzen voor
de verschillende posten forfaitair zijn en de hoeveelheden, voor zover er
hoeveelheden voor de posten worden bepaald, vermoedelijk zijn of worden
uitgedrukt binnen een vork. De posten worden verrekend op basis van de
werkelijk bestelde en gepresteerde hoeveelheden.
De opdracht wordt gegund op basis van de eenheidsprijzen opgegeven in de
offerte. Bij het opstellen van de lastvoorwaarden van deze opdracht beschikt
de aanbestedende overheid nog niet over de exact benodigde hoeveelheden.
Daarom zijn de vermoedelijke hoeveelheden louter indicatief. Zij binden het
bestuur op geen enkele wijze. De opdrachtnemers kunnen geen
schadevergoeding eisen indien deze vermoedelijke hoeveelheden niet
bereikt worden.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-3/19
Punten II.7 tot 10 van de contractuele bepalingen van het bestek
hebben betrekking op de betalingstermijn en facturatie. Daarin wordt onder meer
bepaald dat enkel behoorlijk uitgevoerde diensten mogen worden gefactureerd.
Onder punt III.1 ‘Algemene bepalingen’ van de technische
bepalingen van het bestek wordt gesteld dat een uurtarief wordt gevraagd voor alle
juridische diensten, zowel advies als gerechtelijke vertegenwoordiging, en dat de
dienstverlening op afroep zal plaatsvinden.
De als bijlage B bij het bestek gevoegde inventaris vereist onder
meer per perceel de opgave van het uurloon senior medewerker en het uurloon
junior medewerker, waarbij telkens in een afzonderlijke post voor adviesverlening
en optreden in rechte is voorzien. Als vermoedelijke hoeveelheid wordt telkens 1
vermeld.
3.3.
De verzoekende partij dient een offerte in voor de percelen 3, 6, 7
en 8.
3.4.
Op 30 juni 2023 richt de verwerende partij het volgende
schrijven aan de verzoekende partij:
“Op 11 mei 2023 heeft u bij ons bestuur een offerte ingediend voor
bovengenoemde overheidsopdracht.
Om uw offerte te kunnen aanvaarden en om alle ingediende offertes correct
te kunnen vergelijken vragen wij u, per kerend, de eenheidsprijzen van de
door uw ingediende posten te bekijken. Klopt het dat de aangerekende prijs
voor een senior medewerker dezelfde is dan die van een junior medewerker?
Rekening houdend met artikel 36 van het koninklijk besluit van 18 april 2017
betreffende plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren verzoeken wij
u om een verantwoording te verstrekken binnen de 12 kalenderdagen”.
3.5.
Voormeld schrijven wordt door de verzoekende partij op 5 juli
2023 als volgt beantwoord:
“Wij hebben uw vraag om prijsverantwoording goed ontvangen.
Wij bevestigen dat de eenheidsprijzen zoals vermeld in de offerte correct
zijn.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-4/19
De ten behoeve van de opdrachtgever afgeleverde eindproducten voldoen
steeds aan de hoogste kwaliteitsnormen ongeacht door wie zij binnen ons
kantoor worden uitgevoerd.
Alle prestaties van junior-medewerkers gebeuren onder supervisie van een
senior-advocaat.
Het verschil tussen senior-medewerkers en junior-medewerkers ligt o.i. meer
in de tijdbesteding aan de te leveren prestaties. Wat prestaties door
junior-medewerkers verricht betreft, gebeurt zo nodig een correctie op het
aantal aan stad Sint-Niklaas aangerekende uren zodat niet meer uren worden
aangerekend dan wanneer de prestaties door senior-medewerkers zouden
zijn verricht.
Mogen wij vragen met deze prijsverantwoording rekening te houden.
Uiteraard steeds tot verdere toelichting bereid.”
3.6.
Op 18 september 2023 beslist het college van burgemeester en
schepenen van de stad Sint-Niklaas om de percelen 3, 6, 7 en 8 aan verschillende
advocatenkantoren te gunnen. Geen enkel perceel wordt aan de verzoekende partij
gegund nu diens offerte als substantieel onregelmatig en nietig wordt verklaard.
3.7.
Tegen de voormelde beslissing wordt door de verzoekende partij
op 9 oktober 2023 een vordering tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid ingesteld bij de Raad van State.
3.8.
Op 19 oktober 2023 wordt een nieuw verslag van nazicht
opgesteld.
Daarin wordt de offerte van de verzoekende partij substantieel
onregelmatig en nietig verklaard op grond van de volgende overwegingen:
“In het kader van het door de Stad Niklaas gevoerde prijsonderzoek is
gebleken dat Pure advocaten bv [schijnbaar] abnormale eenheidsprijzen had
aangeboden voor de Percelen 3, 6, 7 en 8.
Op 30 juni 2023 werd aan Pure advocaten bv overeenkomstig artikel 36 KB
18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren, verzocht
prijsverantwoording te verstrekken over de door haar ingevulde
eenheidsprijzen, in het bijzonder de vaststelling dat de opgegeven prijs voor
een senior medewerker dezelfde was als de opgegeven prijs voor een junior
medewerker.
Pure advocaten bv verstrekte tijdig op 5 juli 2023 de gevraagde
prijsverantwoording. Deze verantwoording volstond evenwel niet om het
schijnbaar abnormaal karakter van de eenheidsprijzen te weerleggen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-5/19
Vooreerst wordt algemeen bevestigd dat de eenheidsprijzen correct zijn en
de eindproducten steeds voldoen aan de hoogste kwaliteitsnormen. Gelet op
de vaagheid van deze elementen, volstaan deze op zichzelf niet om
draagkrachtig te zijn. Een loutere bevestiging van de prijzen kan niet aanzien
worden als een afdoende prijsverantwoording.
De verantwoording van dezelfde prijs voor juniors en seniors ligt volgens
Pure advocaten bv in de tijdsbesteding aan de te leveren prestaties. Pure
advocaten bv meldt dat voor wat betreft de prestaties van juniors ‘zo nodig’
een correctie zou gebeuren op de aanrekenbare uren zodat niet meer uren
worden aangerekend dan wanneer de prestaties zouden zijn uitgevoerd door
de senior.
Deze verantwoording wordt niet aanvaard.
De opdracht betreft een opdracht tegen prijslijst (zie bestek artikel I.4).
Overeenkomstig artikel 2, 4° van het KB van 18 april 2017 Plaatsing
Overheidsopdrachten in de klassieke sectoren betreft het derhalve een
opdracht waarbij de eenheidsprijzen forfaitair zijn en waarbij de posten
worden verrekend op basis van de werkelijk bestelde en gepresteerde
hoeveelheden. Daarbij maakt de bij het bestek gevoegde inventaris melding
van een hoeveelheid in ‘VH’. Uitgangspunt voor deze opdracht is derhalve
dat elk gepresteerd uur wordt aangerekend aan het opgegeven uurtarief
(rekening houdend met het profiel).
De werkwijze van Pure advocaten (zoals toegelicht in haar
prijsverantwoording), miskent bovenstaande.
Vooreerst bevestigt Pure advocaten bv met haar prijsverantwoording dat de
door haar opgegeven uurtarieven niet correct zijn. Wanneer het aantal
gepresteerde uren in de aanrekening gecorrigeerd wordt, impliceert dit dat
het uurtarief wordt gewijzigd. De in de offerte opgegeven prijs is derhalve
niet correct.
Deze vaststelling volstaat reeds om de prijsverantwoording niet te
aanvaarden en de offerte als substantieel onregelmatig te verwerpen.
Er wordt overigens niet uitgelegd hoe het verlies aan aanrekenbare uren
(voor juniors) wordt gecompenseerd binnen de kantoorstructuur en hoe er
dan nog sprake kan zijn van een normale prijs.
Daarnaast tracht Pure advocaten bv de wijze van prijsbepaling zoals
vooropgesteld in het bestek, te wijzigen. Pure advocaten bv wenst zelf te
bepalen wat zij aanrekent voor een junior wat dan gebeurt door een eigen
inschatting te maken van de uren die een senior zou besteden aan de
prestaties die de junior heeft uitgevoerd. Dit is niet voorzien in het bestek.
Bovendien impliceert de verantwoording van Pure advocaten bv dat er geen
enkele zekerheid/duidelijkheid bestaat over hoe er afgerekend zal worden. Er
wordt niet cijfermatig verduidelijkt wanneer en in welke mate er door Pure
advocaten bv zal gecorrigeerd worden. Welke parameters gebruikt worden
om te bepalen hoeveel uren een senior dan zou hebben gepresteerd (voor de
prestaties die door een junior zijn uitgevoerd), wordt niet verduidelijkt. De
werkwijze van Pure advocaten bv is in die zin eveneens speculatief daar er
aan de aanbestedende overheid geen of onvoldoende inzicht wordt verstrekt
over of en in hoeverre er wordt gecorrigeerd. Naast de vaststelling dat er
geen afdoende verantwoording voorligt, is de verbintenis van Pure
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-6/19
advocaten bv om de opdracht onder de gestelde voorwaarde uit te voeren,
derhalve tevens minstens onzeker waardoor de offerte substantieel
onregelmatig is op grond van artikel 76 § 1 van het KB van 18 april 2017
Plaatsing Overheidsopdrachten in de klassieke sectoren.
Dat er zich in het team van Pure advocaten bv op heden geen junior-profielen
zouden bevinden, is weinig relevant. Het team bestaat uit drie seniors en drie
stagiairs. Gelet op de looptijd van de opdracht, zullen de stagiairs tijdens de
uitvoering van de opdracht het statuut van junior aannemen. Om die reden is
het aangeboden uurtarief voor een junior relevant en van belang.
De verstrekte verantwoording is derhalve niet afdoende en weerlegt het
vermoeden van abnormaliteit niet.
De offerte van Pure advocaten bv is bijgevolg substantieel onregelmatig.”
3.9.
Op 23 oktober 2023 beslist het college van burgemeester en
schepenen om de gunningsbeslissing van 18 september 2023, wat de percelen 3, 6,
7 en 8 betreft, in te trekken, waarna de Raad van State bij arrest nr. 257.729 van
25 oktober 2023 besluit tot verwerping van de door de verzoekende partij
ingestelde vordering tegen de voormelde gunningsbeslissing.
3.10.
Eveneens op 23 oktober 2023 beslist het college van
burgemeester en schepenen om de percelen 3, 6, 7 en 8 aan verschillende
advocatenkantoren te gunnen. Geen enkel perceel wordt aan de verzoekende partij
gegund in navolging van het verslag van nazicht van 19 oktober 2023 dat haar
offerte substantieel onregelmatig en nietig verklaart.
Dit is de bestreden beslissing.
3.11.
Met een schrijven van 22 november 2023,
aangetekend
verzonden op 27 november 2023, wordt de verzoekende partij in kennis gesteld
van de bestreden beslissing.
IV. Ontvankelijkheid van de vordering
4.
Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om uitspraak te doen over
de door de verwerende partij opgeworpen ontvankelijkheidsexcepties. Een
onderzoek van en een uitspraak over die excepties zou alleen nodig zijn indien de
grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing vervuld zijn,
wat, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-7/19
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
5.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
VI. Onderzoek van het enig middel
Enig middel
Uiteenzetting van het middel
6.
In een enig middel voert de verzoekende partij de schending aan
van de artikelen 4 en 5, § 1, van de wet overheidsopdrachten 2016, van de artikelen
10 en 11 van de Grondwet, van de artikelen 36 en artikel 76, §§ 1 en 2, van het
koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke
sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), van de artikelen 2 en 3 van de
wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de
bestuurshandelingen’ (hierna: motiveringswet), van de beginselen van behoorlijk
bestuur, meer in het bijzonder van de materiële motiveringsplicht, het
gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel patere legem quam
ipse fecisti en het vertrouwensbeginsel.
Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden
“doordat de verwerende partij de offerte van verzoekende partij voor de
percelen 3, 6, 7 en 8 nietig (substantieel onregelmatig) verklaart op grond
van het uitgangspunt dat de opgegeven prijs voor de senior medewerker
dezelfde was als de opgegeven prijs voor een junior medewerker en dat de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-8/19
verstrekte prijsverantwoording daarvoor (i) niet afdoende is omdat ze een
loutere bevestiging van de prijzen zou inhouden en (ii) niet aanvaard wordt
omdat een ‘zo nodige’ correctie op de aanrekenbare uren van de juniors (a)
het uitgangspunt dat elk gepresteerd uur wordt aangerekend zou miskennen,
(b) een wijziging van het uurtarief zou impliceren, (c) zou leiden tot een
verlies dat niet gecompenseerd wordt binnen de kantoorstructuur van
verzoekster, (d) de prijsbepaling zoals vooropgesteld in het bestek zou
wijzigen, (e) geen enkele zekerheid of duidelijkheid zou bieden over hoe er
afgerekend wordt;
terwijl de verwerende partij de plicht heeft om een draagkrachtige
motivering in haar besluitvorming op te nemen die gesteund is op juiste
feiten en pertinente juridische overwegingen;
terwijl verzoekster haar prijsverantwoording wel degelijk heeft gesteund op
de doelmatigheid van haar dienstverlening, de gunstige omstandigheden bij
het verlenen van de diensten en de originaliteit van haar diensten, zodat haar
prijsverantwoording afdoende en conform de bestekseisen was;
terwijl het bestek het gebruik van een uniform uurtarief of van een gemiddeld
uurtarief niet verbiedt;
terwijl het bestek niet uitdrukkelijk de prijsbegroting concreet bepaalt en alle
inschrijvers, die de hoedanigheid van advocaat moeten hebben, gebonden
zijn door de deontologische en wettelijke regels inzake de begroting van het
ereloon die primeren boven de besteksbepalingen en die, binnen de grenzen
van de algemene beginselen van gematigdheid en billijkheid, een absolute
vrijheid in hoofde van de advocaat opleggen.”
In de toelichting bij haar middel stelt de verzoekende partij in
essentie dat haar offerte voor de percelen 3, 6, 7 en 8 ten onrechte substantieel
onregelmatig werd verklaard.
De verwerende partij zou bij haar prijsonderzoek immers ten
onrechte vertrokken zijn van de vaststelling dat, aangezien in de offerte van de
verzoekende partij “de opgegeven prijs voor een senior medewerker dezelfde was
als de opgegeven prijs voor een junior medewerker”, er per definitie sprake is van
een schijnbaar abnormale prijs. De verzoekende partij wijst erop dat het bestek niet
verbiedt dat een uniform of gemiddeld uurtarief wordt aangeboden voor alle
gevraagde profielen. Bovendien verantwoordt de verwerende partij niet waarom
het concrete bedrag van het voorgestelde uniform tarief een abnormale prijs zou
zijn. In het licht van deze vaststellingen zouden alle verdere motieven die de
verwerende partij aanbrengt in de bestreden beslissing zonder relevantie zijn.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-9/19
De motieven op grond waarvan haar offerte onregelmatig wordt
verklaard, houden volgens de verzoekende partij een vreemde vermenging in van,
enerzijds, aspecten van beweerde blijkbaar abnormale prijzen en, anderzijds,
kritieken op de wijze van facturatie door de verzoekende partij die de prijszetting
speculatief zouden maken. Zij betoogt dat de verwerende partij ook heeft nagelaten
zich uit te spreken over het feit of de eenheidsprijs abnormaal laag of hoog zou zijn
en voor welk profiel het tarief nu blijkbaar abnormaal zou zijn.
Zij doet tevens gelden dat zij in haar prijsverantwoording
geenszins louter haar prijzen heeft bevestigd, maar geantwoord heeft op de door de
verwerende partij in haar schrijven van 30 juni 2023 gestelde eerste vraag, waarna
zij een verdere verantwoording heeft gegeven van het door haar voorgestelde
uurtarief.
De
verzoekende
partij
betoogt
voorts
dat
zij
haar
prijsverantwoording overeenkomstig artikel 36, § 2, van het koninklijk besluit
plaatsing 2017 wel degelijk heeft gesteund op de doelmatigheid van haar
dienstverlening door te verwijzen naar de hoogste kwaliteitsnormen waarmee er
wordt gewerkt en het toezicht van de senior advocaten op de junior medewerkers,
de gunstige omstandigheden bij het verlenen van de diensten en de originaliteit van
haar diensten door te wijzen op de auto-correctie van het aantal gepresteerde uren.
Zij stelt voorts dat de door haar verstrekte prijsverantwoording
wel afdoende was in het licht van de besteksbepalingen en de wettelijke en
deontologische verplichtingen van de advocaat. Zo heeft de werkmethode
waarnaar zij in haar verantwoording verwijst volgens de verzoekende partij
formeel niet tot gevolg dat daarmee het uurtarief wordt gewijzigd. Deze
werkmethode is volgens de verzoekende partij zowel in overeenstemming met het
voorschrift van het bestek dat alleen behoorlijk uitgevoerde diensten mogen
worden gefactureerd, als met de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek en de
deontologische regels die van toepassing zijn op de advocaat inzake de vaststelling
van het ereloon met billijke gematigdheid.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-10/19
Beoordeling
7.
Het door de verzoekende partij ingeroepen artikel 36 van het
koninklijk besluit plaatsing 2017 regelt het onderzoek door de aanbestedende
overheid naar abnormaal lage of hoge prijzen of kosten in de offertes, nadat eerst
een algemeen prijzenonderzoek werd uitgevoerd op grond van artikel 35 van het
voormelde koninklijk besluit.
Artikel 76, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit plaatsing
2017 luidt:
“Een offerte is substantieel onregelmatig wanneer ze van aard is de
inschrijver een discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentievervalsing
te leiden, de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking
ervan met de andere offertes te verhinderen, of de verbintenis van de
inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren
onbestaande, onvolledig of onzeker te maken.”
8.
Te dezen heeft de verwerende partij, na een algemeen prijs- of
kostenonderzoek als bedoeld in artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing
2017,
aan
de
verzoekende
partij
een
prijsverantwoording
gevraagd
overeenkomstig artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017. Na
beoordeling van de ontvangen verantwoording heeft de verwerende partij met
toepassing van artikel 36, § 3, 1°, van het voormelde besluit vastgesteld dat er geen
afdoende prijsverantwoording voorligt en de offerte van de verzoekende partij
omwille van de aldus vastgestelde substantiële onregelmatigheid geweerd. Naast
de vaststelling dat er geen afdoende prijsverantwoording voorligt, acht de
verwerende partij de offerte van de verzoekende partij ook substantieel
onregelmatig met toepassing van artikel 76, § 1, derde lid, van het voormelde
besluit.
9.
De grieven van de verzoekende partij hebben betrekking,
enerzijds, op de prijsbevraging, en anderzijds, op de beoordeling van de ontvangen
prijsverantwoording en substantieel onregelmatigverklaring van haar offerte op
grond van de artikelen 36 en 76, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit plaatsing
2017.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-11/19
Prijsbevraging
10.
In zoverre de verzoekende partij stelt dat de verwerende partij
ten onrechte is overgegaan tot een prijsbevraging in het licht van de vaststelling dat
“de opgegeven prijs voor een senior medewerker dezelfde was als de opgegeven
prijs voor een junior medewerker” wordt zij niet bijgevallen.
De aanbestedende overheid beschikt in het kader van het
prijsonderzoek bedoeld in artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, over
een beoordelingsruimte om alsdan al dan niet over te gaan tot een bijzonder
onderzoek naar abnormale prijzen, als bedoeld in artikel 36 van het voornoemde
besluit.
Uit het feit dat de prijsvaststelling in de offerte van de
verzoekende partij in overeenstemming zou zijn met de toepasselijke
besteksbepalingen omdat het bestek de opgave van een uniform of gemiddeld
tarief niet verbiedt, kan niet worden afgeleid dat de verwerende partij de
ingediende offerte niet aan een bijzonder prijsonderzoek zou mogen onderwerpen.
Zoals de verwerende partij verklaart in haar nota blijkt zij bij
haar
bijzonder
onderzoek
naar
abnormale
prijzen
en
verzoek
tot
prijsverantwoording uitgegaan te zijn van de vaststelling dat de verzoekende partij
voor een senior medewerker dezelfde prijs had opgegeven als voor een junior
medewerker, in combinatie met de vaststelling dat het aangeboden tarief laag was.
Dat het door de verzoekende partij aangeboden uurtarief laag
ligt in vergelijking met dat van de overige inschrijvers vindt op het eerste gezicht
ook bevestiging in de vertrouwelijke stukken van het administratief dossier,
waarop de Raad van State acht mag slaan.
Het gegeven dat het bestek op zich niet verbiedt dat een uniform
of gemiddeld uurtarief voor alle gevraagde profielen wordt aangehouden, toont op
het eerste gezicht niet aan dat de verwerende partij in strijd met het vertrouwens- of
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-12/19
het zorgvuldigheidsbeginsel zou hebben gehandeld door de verzoekende partij in
de gegeven omstandigheden om een prijsverantwoording te vragen.
11.
De verzoekende partij voert tevens aan dat de verwerende partij
niet verantwoordt waarom het concrete bedrag van het voorgestelde uniform tarief
een abnormale prijs zou zijn.
In dit verband merkt de Raad van State vooreerst op dat artikel
36, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 niet bepaalt welke informatie de
aanbestedende overheid bij een vraag tot prijsverantwoording aan de betrokken
inschrijver moet geven.
Te dezen blijkt de inventaris slechts zes posten te bevatten. Uit
de vraag tot prijsverantwoording lijkt op het eerste gezicht ook begrepen te kunnen
worden dat zij betrekking heeft op de posten die verband houden met het uurloon
voor de senior en junior medewerkers.
Alleszins laat de verzoekende partij in het midden hoe de
beweerde onduidelijkheid van de vraag om prijsverantwoording haar zou hebben
belet haar prijzen afdoende te verantwoorden.
Beoordeling van de prijsverantwoording
12.
Bij een prijsverantwoording ligt de bewijslast bij de betrokken
inschrijver. Het staat aan die inschrijver om op een concrete en onderbouwde wijze
het vermoeden van abnormaliteit van de prijs te weerleggen.
Bij de beoordeling van de door een inschrijver gegeven
prijsverantwoording beschikt de aanbestedende overheid in beginsel over een
aanzienlijke beoordelingsruimte. Het komt de Raad van State niet toe om zijn
eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van de aanbestedende overheid. In
de uitoefening van het hem opgedragen rechtmatigheidstoezicht kan de Raad van
State desgevraagd wel nagaan of de beoordeling door de overheid berust op
voldoende veruitwendigde en in feite en in rechte draagkrachtige motieven, of die
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-13/19
motieven na een zorgvuldig onderzoek van het dossier tot stand zijn gekomen, en
of de overheid de perken van haar beoordelingsruimte niet te buiten is gegaan.
13.
In het kader van die beoordeling, blijkt de verwerende partij tot
de conclusie te zijn gekomen dat de offerte van de verzoekende partij substantieel
onregelmatig is.
De verzoekende partij voert verscheidene grieven tegen die
beoordeling aan.
14.
In zoverre de verzoekende partij betoogt dat de beoordeling in
het verslag van nazicht ten onrechte een vermenging zou inhouden van, enerzijds,
aspecten van beweerde “blijkbaar” abnormale prijzen en, anderzijds, kritieken op
de wijze van facturatie door de verzoekende partij, kan zij niet worden bijgevallen.
De door de verzoekende partij in haar prijsverantwoording
toegelichte werkmethode lijkt erin te bestaan dat de geleverde prestaties van de
junior medewerkers, zo nodig naar beneden worden gecorrigeerd zodat als
“aanrekenbare uren” niet meer wordt gefactureerd dan wanneer de prestaties
zouden zijn uitgevoerd door een senior medewerker. Anders dan de verzoekende
partij het ziet, gaat het op het eerste gezicht de grenzen van een zorgvuldige
beoordeling niet te buiten dat de verwerende partij de voormelde werkmethode van
de verzoekende partij, die zoals blijkt uit de prijsverantwoording tevens verband
lijkt te houden met haar prijsopgave, betrekt bij haar beoordeling in het kader van
het prijsonderzoek.
De verzoekende partij kan op het eerste gezicht evenmin worden
gevolgd waar zij stelt met deze verantwoording enkel haar facturatiemethode te
hebben willen aankondigen. Op enkele algemeenheden na lijkt de toelichting
omtrent de werkmethode immers de enige verantwoording te zijn die de
verzoekende partij geeft en die zij zelf afsluitend definieert als een
“prijsverantwoording”.
15.
De
verzoekende
partij
stelt
voorts
dat
zij
haar
prijsverantwoording wel degelijk heeft gesteund op de doelmatigheid van haar
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-14/19
dienstverlening, de gunstige omstandigheden bij het verlenen van de diensten en
de originaliteit van haar diensten.
Dat bepaalde elementen van de prijsverantwoording verband
zouden kunnen houden met de in artikel 36, § 2, derde lid, van het koninklijk
besluit plaatsing 2017 opgesomde elementen, neemt niet weg dat het aan de
bevraagde inschrijver toekomt dit verband en het onderscheidend karakter van
deze elementen aannemelijk te maken, specifiek in het licht van de betrokken
opdracht.
De
verwerende
partij
lijkt
de
grenzen
van
haar
beoordelingsbevoegdheid niet te buiten te zijn gegaan door te oordelen dat de
bevestiging dat de eenheidsprijzen correct zijn en de eindproducten steeds voldoen
aan de hoogste kwaliteitsnormen, al te vaag zijn om op zichzelf te kunnen voldoen
als afdoende prijsverantwoording.
16.
In het verslag van nazicht wordt voorts vastgesteld dat de
verzoekende partij de wijze van prijsbepaling zoals vooropgesteld in het bestek
tracht te wijzigen.
De verzoekende partij kan op het eerste gezicht evenmin worden
bijgevallen in haar kritiek op dit motief.
De voorliggende opdracht betreft een opdracht tegen prijslijst
waarbij de inschrijvers voor de verschillende posten in de inventaris een
eenheidsprijs dienden op te geven. Overeenkomstig artikel 2, 4°, van het
koninklijk besluit plaatsing 2017 betreft het aldus een opdracht waarbij de
eenheidsprijzen voor de verschillende posten forfaitair zijn en de hoeveelheden,
voor zover er hoeveelheden voor de posten worden bepaald, worden vermoed of
worden uitgedrukt binnen een vork. De posten worden verrekend op basis van de
werkelijk bestelde en gepresteerde hoeveelheden.
De omstandigheid dat het bestek oplegt dat enkel behoorlijk
uitgevoerde diensten mogen worden gefactureerd, neemt op het eerste gezicht niet
weg dat in het bestek gekozen werd voor een wijze van prijsopgave die tot gevolg
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-15/19
heeft dat de inschrijvers voor elke post van de inventaris een prijs dienen op te
geven die de werkelijke kosten omvat voor het uitvoeren van die post. Het komt de
inschrijvers op het eerste gezicht dan ook niet toe hun eenheidsprijzen in de
prijslijst of de werkelijk gepresteerde hoeveelheden aan te passen, te dezen door de
werkelijk door junior-medewerkers verrichte prestaties “zo nodig” te verminderen
zodat niet meer uren worden aangerekend dan wanneer de prestaties door senior
medewerkers “zouden” zijn verricht. Dat een andere wijze van prijsopgave
financieel interessanter kan zijn voor een aanbestedende overheid dan een systeem
waarbij de werkelijk gepresteerde uren forfaitair worden verrekend, laat niet toe
om af te wijken van de opdrachtdocumenten.
Het gegeven dat de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek en
de deontologische regels vooropstellen dat het ereloon van de advocaat met billijke
gematigdheid moet worden vastgesteld, biedt voorts op het eerste gezicht geen
vrijgeleide om een andere wijze van prijsopgave te hanteren dan deze voorzien in
het bestek wanneer het mogelijk is om een besteksconforme offerte in te dienen
met inachtname van de voormelde regels inzake de billijke gematigdheid. Voor
zover er al sprake zou zijn van een lacune in het bestek om reden dat het geen
criteria of parameters zou vooropstellen betreffende de concrete wijze van
factureren in het licht van deze wettelijke en deontologische regels, dient te worden
vastgesteld dat het bestek alleszins toeliet om te kiezen voor een lagere prijs voor
het profiel van de junior medewerker dan die voor het profiel van de senior
medewerker.
De verzoekende partij heeft weliswaar forfaitaire prijzen
opgegeven maar toegelicht een werkwijze te hanteren waarbij de geleverde
prestaties “zo nodig” zullen worden gecorrigeerd zodat niet meer uren worden
aangerekend dan wanneer de prestaties door senior medewerkers “zouden” zijn
verricht. In de gegeven omstandigheden heeft de verwerende partij op het eerste
gezicht terecht geoordeeld dat de verzoekende partij aldus tracht de wijze van
prijsbepaling zoals vooropgesteld in het bestek te wijzigen, hetgeen een
prijsvergelijking verhindert en de substantiële onregelmatigheid van de offerte van
de verzoekende partij met zich meebrengt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-16/19
Zoals blijkt uit het verslag van nazicht beschouwt de verwerende
partij de werkwijze van de verzoekende partij bovendien als speculatief “daar er
aan de aanbestedende overheid geen of onvoldoende inzicht wordt verstrekt over
of en in hoeverre er wordt gecorrigeerd”. De verwerende partij leidt daaruit af dat
er geen enkele zekerheid/duidelijkheid bestaat over hoe er afgerekend zal worden.
Ook in dat verband besluit de verwerende partij tot de substantiële
onregelmatigheid van de offerte omdat die van aard zou zijn de verbintenis van de
inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren, onzeker te
maken.
In zoverre de verzoekende partij kritiek uitoefent op de
voormelde beoordeling van de verwerende partij, moet worden vastgesteld dat de
verwijzingen door de verzoekende partij naar de besteksbepaling die bepaalt welke
elementen moeten worden opgenomen in de elektronische factuur, en naar de
bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek en de deontologische regels met het oog
op een gematigde billijkheid, als referentiecriterium, geen deel uitmaken van haar
prijsverantwoording.
Bovendien lijkt deze bijkomende verantwoording moeilijk
verzoenbaar met de kritiek van de verzoekende partij dat het bestek een lacune zou
bevatten om reden dat het geen criteria of parameters zou vooropstellen
betreffende de concrete wijze van factureren in het licht van de wettelijke en
deontologische regels.
In elk geval lijkt de enkele vermelding in de prijsverantwoording
dat “zo nodig” correcties worden aangebracht zodat niet meer uren worden
aangerekend dan wanneer de prestaties door senior-medewerkers “zouden” zijn
verricht, de conclusie van de verwerende partij dat er geen of onvoldoende inzicht
wordt verstrekt over of en in hoeverre er wordt gecorrigeerd, op het eerste gezicht
te ondersteunen. De verzoekende partij maakt op het eerste gezicht ook niet
aannemelijk dat eenzelfde onzekerheid kleeft aan de offertes van de overige
inschrijvers, waarvan niet blijkt dat daarin een uniform tarief wordt aangeboden in
combinatie met een vergelijkbare vooropgestelde correctie.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-17/19
De voormelde motieven, die de verwerende partij voldoende
kenbaar heeft gemaakt in het verslag van nazicht dat in de bestreden
gunningsbeslissing wordt bijgevallen, volstaan op het eerste gezicht om de offerte
van de verzoekende partij substantieel onregelmatig te verklaren.
De kritiek van de verzoekende partij op de overige motieven
vermeld in de bestreden beslissing, betreft bijgevolg kritiek op overtollige
motieven die niet tot de schorsing van de bestreden beslissing kan leiden.
19.
Het enig middel is niet ernstig.
VII. Besluit
20.
Het enig middel is niet ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
BESLISSING
- De Raad van State verwerpt de vordering.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
200 euro, een bijdrage van 24 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op vijftien januari tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Inge Vos,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
XII-9439-18/19
Silja Doms
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.445
Inge Vos
XII-9439-19/19