Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.579 (2024-01-25)
Sommaire (FR) :
Arrêt no 258.579 du 25 janvier 2024 Marchés et travaux publics - Marchés
publics Décision : Annulation
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE
ARRÊT
no 258.579 du 25 janvier 2024
A. 239.511/VI-22.608
En cause :
la société anonyme A2,
ayant élu domicile chez
Mes Renaud SIMAR et
Guillaume POULAIN, avocats,
rue de la Régence 58, bte 8
1000 Bruxelles,
contre :
la société wallonne de financement
complémentaire des infrastructures (SOFICO),
ayant élu domicile chez
Mes Marie VASTMANS et
Mickaël DHEUR, avocats,
avenue Tedesco 7
1160 Bruxelles.
Partie intervenante :
la société anonyme KRINKELS,
ayant élu domicile chez
Me Olivier ESCHWEILER, avocat,
rue du Méry 42
4130 Esneux.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête
Par une requête introduite le 5 juillet 2023, la société anonyme A2
demande l’annulation de « la décision du 20 juin 2023 prise par la SOFICO, par
laquelle le marché public de services régi par le Cahier spécial des charges
(référence : SOFICO-21-1036) ayant pour objet “MI62 bail de brossage, curage,
propreté, d’entretien des espaces verts autoroutier” est attribué à SA Krinkels et par
laquelle l’offre de la SA A2 est considérée comme irrégulière ».
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II. Procédure
L’arrêt n° 257.136 du 27 juillet 2023 a accueilli la requête en
intervention de la société Krinkels et a ordonné la suspension de l’exécution de
l’acte attaqué.
L’arrêt a été notifié aux parties.
M. Christian Amelynck, premier auditeur chef de section au Conseil
d’État, a rédigé une note, le 13 septembre 2023, demandant que soit mise en œuvre
la procédure organisée par l’article 11/2 du règlement général de procédure.
Par des courriers du 14 septembre 2023, le greffe a informé les parties
que la chambre allait statuer sur l’annulation de l’acte dont la suspension a été
ordonnée à moins que l’une d’elles ne demande, dans un délai de quinze jours, à être
entendue.
Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues,
inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées
le 12 janvier 1973.
III.
Mise en œuvre de la procédure abrégée prévue à l’article 17, § 6, des lois
coordonnées sur le Conseil d’État
Selon l’article 17, § 6, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le
12 janvier 1973, la section du contentieux administratif peut annuler l’acte dont la
suspension de l’exécution est demandée si, dans les trente jours de la notification de
l’arrêt qui ordonne la suspension ou confirme la suspension provisoire, la partie
adverse ou celui qui a intérêt à la solution de l'affaire n’a pas introduit une demande
de poursuite de la procédure.
Ni la partie adverse, ni la partie intervenante n’ont introduit de demande
de poursuite de la procédure dans le délai imparti.
L’auditeur rapporteur a en conséquence demandé la mise en œuvre de
l’article 11/2 du règlement général de procédure.
Aucune des parties n’a demandé à être entendue.
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Il convient dès lors d’apprécier si le moyen unique, qui a été jugé sérieux
en sa première branche par l’arrêt de suspension n° 257.136 du 27 juillet 2023,
justifie l’annulation de l’acte attaqué. Dans l’affirmative, celui-ci pourra être annulé
via la procédure abrégée visée à l’article 17, § 6, des lois coordonnées sur le Conseil
d’État.
IV. Examen du moyen unique – première branche
La requérante soulève un moyen unique, « pris de la violation des
articles 4, 83 et 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics ; des
articles 35, 36 et 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des
marchés publics dans les secteurs classiques ; des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin
2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de
marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de
concessions ; des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation
formelle des actes administratifs ; de l’adage “patere legem quam ipse fecisti” et de
l’annexe D du cahier spécial des charges ; du principe de la concurrence et de son
corollaire le principe d’égalité entre soumissionnaires ; du principe de bonne
administration devoir de minutie et notamment de la vérification des faits pris en
considération ; de l’erreur, de l’inexactitude ou de l’inadéquation des motifs de droit
et de fait », « [e]n ce que la SOFICO a erronément procédé à l’examen des prix en
appréhendant partiellement les justifications transmises par la société A2 ainsi qu’en
se fondant sur des seuils de rendement fixés arbitrairement et a posteriori qui ne
peuvent être contestés par les soumissionnaires en raison de l’absence d’éléments
probants étayant la véracité de ceux-ci », « [a]lors que, la SOFICO aurait dû
qualifi[er] l’offre de la SA A2 de régulière, dans la mesure où les prix de cette
dernière sont convenablement justifiés. À tout le moins, sur base des seuils de
rendement précités, le marché en cause n’aurait pu être attribué à la SA KRINKELS
en raison d’un montant d’un ou de plusieurs poste(s) non négligeable(s) présentant
un caractère anormal, rendant ainsi son offre irrégulière ».
Après avoir exposé les principes qu’elle estime applicables en l’espèce,
la requérante expose les développements suivants, à propos de ce qu’elle présente
comme la première branche de son moyen unique :
« 2.2.a. Première branche : la SOFICO ne pouvait prendre en compte des seuils de
rendement fixés arbitrairement et a postériori dans le cadre de l’examen des prix
potentiellement anormaux de la SA A2
33. A la lecture de la décision motivée d’attribution, la SOFICO a eu recours
aux services du Bureau des prix afin de comprendre l’écart entre son estimation
du marché et le montant de l’offre la plus basse.
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A cet égard, il convient d’ores et déjà de noter que l’offre la plus basse s’élevant
à 2.496.954,82 € HTVA s’inscrit dans la fourchette de prix estimés par la
SOFICO, qui oscille entre 2.165.000,00 HTVA et 4.150.000,00 HTVA. Ce
faisant, il n’apparait pas, sur base de l’estimation du marché, une apparence
d’anormalité éventuelle des prix remis.
Le Bureau des prix a indiqué être dans l’impossibilité de rendre un avis, dès lors
que “ce marché fait partie des nouveaux marchés types pour les baux d’entretien
du réseau routier wallon, nouveaux marchés qui ont la caractéristique de
comporter un grand nombre de postes non normalisés propres à chaque district
routier et autoroutier”.
34. Compte tenu de l’absence d’éclairage du Bureau des prix, la SOFICO a, par
conséquent, procédé “à une analyse des prix par une approche empirique, basée
sur l’expérience sur l’expérience générale du pouvoir adjudicateur et en
comportant les offres de la SA A2, SA SOGEPLANT et SA KRINKELS entre
elles”.
35. Comme le relève Votre Conseil dans son arrêt du 8 février 2023 à propos
de cet extrait repris tant dans la décision d’attribution du 16 décembre 2022 que
dans l’acte attaqué, “sauf à la tenir pour simplement intuitive, l’approche que la
partie adverse présente comme empirique, en ce sens qu’elle serait basée sur son
expérience et sur la comparaison des offres des trois soumissionnaires précités,
repose nécessairement sur la prise en considération de données dont elle a disposé
et qui l’ont déterminée à estimer surélevés plusieurs rendements annoncés par la
requérante”.
36. A la suite de l’invitation de la SOFICO à justifier ses prix le 2 septembre
2021, la SA A2 a pris le soin de détailler le prix de chaque poste dont une
justification du prix était demandée par la SOFICO en prenant en compte :
- La position géographie des tronçons où l’opération est demandée ;
- Les moyens techniques et humains mis en œuvre pour l’opération demandée ;
- Le coût financier que représentent les moyens précités ;
- Le délai d’exécution de l’opération demandée.
Ces éléments de justification ne sont, en soi, pas remis en cause par la SOFICO,
dans la mesure où sur base de ceux-ci, elle a estimé les postes n° 1, 2, 16, 171,
188 et 254 comme présentant des prix normaux.
- La SOFICO estime, pourtant, que ces éléments ne peuvent être admis pour
les postes n°45, 46, 81, 82, 159 et 160, en ce qu’ils aboutiraient, sur base de
l’analyse de ses justifications reprise dans l’acte attaqué, à des rendements
“surévalués”.
Or, cette position ne peut être suivie, dès lors qu’elle résulte d’une prise en
compte partielle des éléments de justifications communiqués par la SA A2.
- Plus particulièrement, la SOFICO se base uniquement sur le nombre
d’hommes mis à disposition et sur le temps de transferts entre les différents
tronçons pour rejeter les rendements annoncés.
Toutefois, ceux-ci sont fondés sur les éléments suivants :
- La société A2 exécute actuellement plus de quatorze chantiers de fauchage
dans le Hainaut, ce qui permet de connaitre la spécificité des tronçons et
d’avoir une continuité de ses activités dans la région ;
- La société A2 investit dans l’achat de matériels neufs (à titre d’exemple, les
tracteurs et les cureuses ont été achetés lors de ces dernières années) ;
- Les opérations demandées pour les postes n° 45, 46, 81, 82, 159 et 160
s’effectuent le week-end ou en période de congé scolaire, ce qui réduit les
problèmes liés à la gestion du trafic automobile ;
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- Conformément aux clauses techniques du cahier spécial des charges, les
opérations demandées pour les postes n° 45, 46, 81, 82, 159 et 160 peuvent
être exécutées en même temps que d’autres opérations ;
- Le matériel technique (par exemple, tracteur ou cureuse) de la SA A2 a été
construit sur-mesure afin d’augmenter ses performances. À titre d’exemple, la
cureuse possède une plateforme à l’avant afin de réduire le temps de
déplacement du personnel.
- A ce stade de la procédure, la SOFICO ne communique pas les données
générales (notamment les “rendements escomptés pour ce type de marché”) dont
elle dispose et au regard desquelles elle fondera son analyse des prix
potentiellement anormaux.
Toutefois, au regard de la chronologie des faits libellée dans l’acte attaqué, elle
dispose pourtant de ses données, sauf à considérer que celles-ci n’ont été établies
que pour soutenir la nouvelle décision d’attribution faisant l’objet du présent
recours.
En effet, l’avis du Bureau des prix a été remis le 24 juin 2021 tandis que le
courrier invitant la SA A2 à justifier ses prix a été communiqué le 2 septembre
La SOFICO a dû nécessairement procédé à une vérification des prix avant de
procéder à leur examen. Cette vérification des prix a été réalisée sur base de cet
examen empirique comme l’atteste l’extrait suivant de l’acte attaquée :
“ Considérant que cet examen, au sens de l’article 35 de l’ARP, a conduit à
identifier dans chaque offre des postes dont le prix est apparemment anormal”.
La requérante invite, dès lors, Votre Conseil à vérifier s’il ressort bel et bien du
dossier administratif que la SOFICO a procédé, en son temps, à une vérification
des prix sur base des données dont elle entend se prévaloir à présent.
40. Par un courrier du 29 mars 2023, soit plus de 1 an et demi après le courrier
précité du 2 septembre 2021, la SOFICO sollicite un complément de justification
de prix à la SA A2, tout en fixant des seuils de rendement sans pièces à l’appui
permettant à la SA A2 de les comprendre.
41. Par un courrier du 16 avril 2023, la SA A2 recommunique à la SOFICO les
justifications de prix détaillées pour les postes n°81 et 82 reprises dans ses envois
du 13 et 15 septembre 2021.
Quant aux informations relatives aux rendements escomptés, la SA A2 s’étonne
de la manière de procéder de la SOFICO qui n’apportera aucune réponse aux
observations de la SA A2 avant la communication de la décision motivée
d’attribution du 20 juin 2023.
Dans l’acte attaqué, la SOFICO rejette les critiques de la SA A2 en indiquant
que :
“ dans son courrier du 29/03/2023 précité, la SOFICO explique pourquoi il lui
apparait que, pour le poste 81, un rendement supérieur à 18.000
m2/heure/homme est irréaliste, et que, pour le poste 82, une durée inférieure à
32 heures est irréaliste ; qu’en outre, ces éléments sont basés sur les
informations reprises à l’annexe D, page 20 du cahier spécial des charges, et
reprise dans le courrier du 29/03/2023 précité”.
42. Or, à la lecture de l’annexe D du cahier spécial des charges, il n’apparait
nullement part qu’un rendement supérieur à 18.000 m2/heure/homme est
irréaliste pour le poste n°81. Seule la surface à traiter est mentionnée.
Quant au courrier du 29 mars 2023, il ne détaille aucunement la méthodologie
employée par la SOFICO pour aboutir à un tel constat.
Il en est de même pour le poste n°82. Si l’annexe D, contrairement au poste n°
81, fait mention d’un délai d’exécution estimé s’élevant à 32 heures, cela
n’implique pas qu’une durée inférieure à ce délai estimé serait irréaliste.
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- Aucun débat contradictoire effectif, situé à un moment utile dans la
procédure, n’a été réellement mis en œuvre par la SOFICO.
Les données reprises dans leur courrier du 29 mars 2023 et communiquées sur
base de l’article 36, § 3, alinéa 3 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la
passation des marchés publics dans les secteurs classiques servent uniquement à
fixer arbitrairement et a posteriori des seuils sur lesquels les soumissionnaires
n’ont aucune emprise, ce qui méconnait notamment les principes de transparence,
de confiance légitime, ainsi que le devoir de minutie.
L’objectif de ce courrier est uniquement de fonder l’écartement de certains
soumissionnaires.
En effet, après le dépôt de leur offre, ces soumissionnaires ne peuvent pas la
modifier, de sorte qu’ils sont tenus par la portée de leur offre, en ce compris la
structure de leur prix. Cela est d’autant plus vrai qu’ils ont déjà communiqué en
détail de leur prix en septembre 2021.
Ce faisant, ils sont dans l’impossibilité de justifier leur prix au regard de seuils
minimaux étayées par aucun élément factuel près de deux ans après le dépôt de
leur offre et dont ils n’avaient pas connaissance lors de la première demande de
justification de leur prix.
Concrètement, la SOFICO aurait dû communiquer ses seuils de rendements avant
le dépôt des offres des soumissionnaires, dès lors qu’ils influencent
l’établissement de leur prix pour les postes n° 81 et 82.
- En réalité, la SOFICO érige en critère de régularité de l’offre des
informations chiffrées sans réelles précisions qui sont reprises dans une annexe
du cahier spécial des charges.
Elle change, dès lors, la portée de certaines dispositions du cahier spécial des
charges, ce qui méconnait le principe “patere legem quam ipse fecisti”.
Il est évident qu’un délai d’exécution estimé ne peut être qualifié de délai
minimal en dessous duquel toute autre délai proposé par un soumissionnaire
engendrerait l’écartement de son offre pour irrégularité substantielle.
Dans le même sens, la simple référence à une surface estimée ne peut impliquer
un rendement minimal en dessous duquel tout autre rendement proposé
engendrerait l’écartement de son offre pour irrégularité substantielle.
- Au demeurant, il échet de constater à la lecture de l’analyse des
justifications de prix du soumissionnaire pressenti, la SA KRINKELS, que les
prix remis par l’ensemble des soumissionnaires sont intrinsèquement normaux.
Seule la prise en compte d’un rendement fondé sur l’expérience d’un seul
soumissionnaire, à savoir la SA KRINKELS, permet de distinguer le caractère
prétendument anormal des prix remis, dans le chef de la SOFICO.
A propos du caractère potentiellement anormal des prix de la SA KRINKELS,
l’acte attaqué indique, en effet, que :
“ Les prix unitaires des véhicules (en ce compris le chauffeur) utilisés pour
l'exécution de poste sont d’ailleurs similaires aux prix des autres
soumissionnaires.
Il y a en outre corrélation entre les prestations proposées au poste 81 et au
poste 82, ce qui se justifie par le lien étroit entre les prestations de ces deux
postes.
Le prix du sous-traitant auquel il est fait partiellement appel est détaillé et
justifié. Les taux horaires sont similaires avec ceux du soumissionnaire, mais
également des autres soumissionnaires
Il en découle que le prix est justifié et répond aux obligations sociales du
soumissionnaire.
Le prix de ce poste est par conséquent considéré comme normal” […].
Autrement dit, pourquoi le seuil de rendement est fixé, pour le poste n°81, à
maximum à 18.000 m2/heure/homme et pas 19.000 m2/heure/homme ?
A cet égard, il convient de rappeler que la position de la SOFICO ne peut relever
d’une simple intuition. Elle doit reposer sur des motifs dont l’existence de fait est
dûment établie, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ».
L’arrêt n° 257.136 du 27 juillet 2023 a jugé ce moyen sérieux pour les
motifs suivants :
« En sa première branche, le moyen unique reproche la prise en considération – par
la partie adverse – de seuils (de rendement, pour le poste 81, et de durée, pour le
poste 82) qui, selon la requérante, auraient été « fixés arbitrairement et a
posteriori dans le cadre de l’examen des prix potentiellement anormaux de la SA
A2 ».
La motivation de l’acte attaqué, en tant que celui-ci décide de déclarer irrégulière
l’offre de la requérante en raison de l’anormalité de certains de ses prix unitaires,
repose formellement sur trois ordres de considérations, à savoir, primo, que la
requérante subordonnerait la prolongation du délai de validité de son offre (alors
expiré) à une modification des prix unitaires initialement offerts pour les postes
81 et 82, qui – selon elle – serait imposée par le contexte économique, alors que –
selon la partie adverse – cette modification attesterait une « mauvaise formation
des prix initiaux » ; secundo, que le rendement annoncé pour le poste 81 et la
durée estimée pour le poste 82 sont irréalistes ; tertio, que les justifications
apportées par la requérante en réponse à la demande que lui avait adressée la
partie adverse le 29 mars 2023 sont lacunaires.
Le libellé de l’acte attaqué n’est cependant pas dépourvu de toute confusion entre
les trois ordres de considérations mis en évidence, de sorte qu’il ne peut être
établi à sa lecture qu’à chacun de ces trois ordres de considération correspondrait
un motif distinct et suffisant à justifier la décision de déclarer irrégulière l’offre
de la requérante en raison de l’anormalité de certains de ses prix unitaires. En
effet,
- d’une part, il n’est pas établi avec suffisamment de certitude, à la lecture des
termes de l’acte attaqué, si la modification, revendiquée par la requérante, des
prix unitaires initialement proposés pour les postes 81 et 82 a simplement été
laissée sans suite par la partie adverse (en application de l’article 89 de l’arrêté
royal du 18 avril 2017 relatif la passation des marchés publics dans les
secteurs classiques, comme le laisse entendre la motivation de l’acte attaqué)
ou si elle a été retenue comme attestant à suffisance l’anormalité des prix
unitaires initialement proposés pour les postes concernés ;
- d’autre part, la lecture de la motivation de l’acte attaqué ne permet pas
davantage d’établir à suffisance si le grief relatif au caractère lacunaire des
justifications apportées par la requérante est autonome ou s’il se confond avec
celui de l’incompatibilité avec les rendement et durée pris en considération par
la partie adverse.
Dans ces circonstances, c’est la réunion des trois ordres de considérations ainsi
identifiés qui paraît fonder la décision de l’acte attaqué par laquelle la partie
adverse déclare irrégulière l’offre de la requérante en raison de l’anormalité de
certains prix unitaires.
C’est le deuxième ordre de considérations qui, en substance, est critiqué par la
première branche du moyen unique, la requérante faisant grief à la partie adverse
d’avoir considéré comme anormaux les prix qu’elle a proposés pour les postes 81
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et 82, sur la base d’un seuil de rendement et d’une durée fixée arbitrairement et a
posteriori dans le cadre de l’examen des prix de la requérante.
Sans doute doit-il être relevé, à la suite de la partie adverse, que les données sur
lesquelles celle-ci déclare avoir pris appui pour identifier un seuil de rendement et
une durée au regard desquels ont été jugés anormaux les prix proposés par la
requérante pour les postes 81 et 82, figuraient bien dans les documents du
marché, de sorte qu’elles n’ont pas été – en tant que telles – fixées a posteriori. Il
n’en demeure pas moins que la portée et le caractère qui ont été finalement
reconnus à ces données dans le cadre et pour les besoins de la procédure de
vérification des prix unitaires concernés n’avaient nullement été annoncés comme
tels dans les documents du marché, la partie adverse n’ayant, d’une part, pas
laissé entendre qu’un rendement supérieur à celui qui était calculé à l’aide des
données annoncées devait être tenu pour irréaliste pour le poste 81 et, d’autre
part, pas fait apparaître que la durée d’exécution pour les prestations sur
lesquelles porte le poste 82 devait être tenue pour contraignante, alors qu’elle
était présentée comme simplement estimée ; pour cette raison, l’intervenante ne
peut sérieusement se déclarer étonnée de ce que la requérante, qui avait
connaissance de données communiquées dans les documents du marché, n’a pas
critiqué – lors de l’établissement de son offre – deux seuils dont elle ne pouvait
alors deviner les caractères et portées respectifs. De même, il ne ressortait pas
clairement des documents du marché que les soumissionnaires seraient, en cas
d’invitation à justifier leurs prix, obligés d’établir que ceux-ci étaient proposés
dans le respect de seuils fixés tant pour un rendement (poste 81) que pour une
durée (poste 82). Or, c’est bien au respect d’une telle obligation que la partie
adverse a semblé avoir égard, comme le comprend du reste l’intervenante, selon
ce que celle-ci expose sous le titre V.A.b) de sa requête en mentionnant ce que la
requérante « devait démontrer ». En ce sens, il doit, prima facie, être admis – à la
suite de la requérante – que les seuils auxquels s’attachent les effets retenus par la
partie adverse au soutien de la décision contestée semblent bien avoir été fixés a
posteriori.
Au vu de ces constatations, comme le fait valoir la requérante et ainsi qu’un
examen effectué en extrême urgence permet d’en juger, la partie adverse paraît,
prima facie, avoir modifié la portée des prescriptions du marché en considérant –
fût-ce sur la base de données initialement annoncées – qu’un écart du rendement,
à la hausse (pour le poste 81), ou de la durée, à la baisse (pour le poste 82), au
regard des seuils pris en considération, attestait nécessairement l’anormalité des
prix proposés. Cette modification méconnaît le principe patere legem quam ipse
fecisti, ainsi que le principe de transparence consacré par l’article 4 de la loi du
17 juin 2016 relative aux marchés publics, dès lors qu’il apparaît – à la suite de la
procédure de vérification des prix – que tous les soumissionnaires n’avaient pas
été mis en mesure d’élaborer leurs prix en connaissance des conditions du
marché, telles que les a finalement entendues et appliquées la partie adverse.
Dans ces circonstances, le grief formulé à l’encontre de la prise en considération
des rendement et durée retenus par la partie adverse doit être considéré comme
sérieux.
Compte tenu de ce que c'est de la combinaison des trois ordres de considérations
précédemment rappelés que paraît, prima facie, procéder la décision attaquée, il
est vain, pour la partie adverse, de se prévaloir du caractère lacunaire des
justifications de prix apportées par la requérante, notamment en ce qui concerne
les précisions qu’il lui avait été spécialement demandé d’apporter. Pour cette
même raison, ne peut être accueillie l’exception d’irrecevabilité opposée à la
première branche du moyen par l’intervenante, lorsque celle-ci tire argument de
ce que l’offre de la requérante aurait été déclarée irrégulière pour plusieurs
raisons qu’elle ne tenterait pas de critiquer.
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Les développements qui précèdent imposent de conclure que le moyen est sérieux
en sa première branche ».
Il n’y a pas lieu de se départir de ce qui a été jugé par l’arrêt n° 257.136
précité. Le moyen unique est ainsi jugé fondé en sa première branche. En application
des articles 17, § 6, des lois coordonnées sur le Conseil d’État et 11/2 du règlement
général de procédure, il convient d’annuler l’acte attaqué.
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V. Indemnité de procédure
La partie requérante sollicite une indemnité de procédure de 770 euros.
Il y a lieu de faire droit à cette demande.