Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-01-26, ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616 (2024-01-26)

Sommaire (FR) : Arrêt no 258.616 du 26 janvier 2024 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Ordonnée Intervention accordée

--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ ARRÊT no 258.616 du 26 janvier 2024 A. 240.802/VI-22.712 En cause :

la société anonyme TRADECO BELGIUM, ayant élu domicile chez Me Olivier ESCHWEILER, avocat, rue de Méry 42 4130 Esneux, contre : la Communauté française, représentée par son Gouvernement, ayant élu domicile chez Me Marie BOURGYS, avocat, chemin de la Maison du Roi 34C 1380 Lasne. Parties requérantes en intervention :

1. la société anonyme BEMAT
2. la société anonyme LES ENTREPRISES GILLES MOURY, ayant toutes deux élu domicile chez Mes Aurélien VANDEBURIE et Lofti BOUHYAOUI, avocats, boulevard Bischoffsheim 33 1000 Bruxelles.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête Par une requête introduite le 26 décembre 2023, la SA Tradeco Belgium demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision prise le 8 décembre 2023, notifiée par mail et recommandé du 13 décembre 2023, relative à l’attribution du marché de travaux relatif à la construction d’une école fondamentale et abords à Jemeppe-Sur-Sambre rue François Hittelet 89 à 5190 Jemeppe-Sur-Sambre, en ce qu’elle décide : • d’exclure l’offre déposée par la SA TRADECO BELGIUM pour cause d’irrégularité substantielle ; • DÉCIDE : ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 1/25

o sur base de l’examen des motifs d’exclusion et de la sélection qualitative des soumissionnaires, de l’examen de la régularité des offres et de la comparaison de celles-ci, et sur l’analyse du bureau d’études techniques A & J Escarmelle et Bsolutions, d’attribuer le marché public au groupement d’opérateur économique SA Bemat & SA Les entreprises Gilles Moury conformément à l’offre déposée par cette société ; o de se réserver la possibilité de lever les options en cours d’exécution ; o d’attribuer le marché hors montant des contrats d’entretien liés à la partie levage ». Par une requête introduite le 23 janvier 2024, la même requérante demande l’annulation de la décision précitée. II. Procédure Par une ordonnance du 28 décembre 2023, l’affaire a été fixée à l’audience du 19 janvier 2024. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Par une requête introduite le 17 janvier 2024, la SA Bemat et la SA Les Entreprises Gilles Moury demandent à être reçues en qualité de parties intervenantes. La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. M. David De Roy, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Me Gaël Tilman, loco Me Olivier Eschweiler, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Marie Bourgys, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Lofti Bouhyaoui, avocat, comparaissant pour les parties requérantes en intervention, ont été entendus en leurs observations. Mme Marie Lambert de Rouvroit, auditeur au Conseil d’État, a été entendue en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 2/25

III. Exposé des faits Selon la relation qu’en donne la partie adverse, les faits utiles à l’examen de la demande se présentent comme suit : « 2. Le 9 mai 2023, la partie adverse publie un avis de marché au Bulletin des Adjudications ayant pour objet un marché public de travaux relatif à la construction d’un bâtiment pour école fondamentale de 450 élèves en rez et rez+1 (partie), en toitures plates, pour une surface brute globale de 4.832 m2, aménagement des abords, cours, préaux, emplacements de stationnement, déposeminute y compris PMR et adaptation de l’emplacement pour les cars scolaires (pièce 1.a). Les travaux à réaliser sont localisés à l’Athénée Royale de Jemeppesur-Sambre, rue François Hittelet, 89, à 5190 Jemeppe-sur-Sambre. Le 12 mai 2023, un avis est également publié au Journal officiel de l’Union européenne (pièce 1.b). Ces avis de marché ont fait l’objet de deux rectificatifs : 

un premier avis rectificatif publié le 5 juin 2023 au Bulletin des Adjudications (pièce 1.c) et le 9 juin 2023 au Journal officiel de l’Union européenne (pièce 1.d) ; 

un second avis rectificatif publié le 9 juin 2023 au Bulletin des Adjudications (pièce 1.e) et le 14 juin 2023 au Journal officiel de l’Union européenne (pièce 1.f). 3. Le marché est régi par le cahier spécial des charges 23/08734-21/PO et est passé par procédure ouverte sur la base du seul critère du prix (pièce 2.a à 2.n). 4. Le 19 juin 2023, huit offres sont reçues par la partie adverse, comme en atteste le procès-verbal d’ouverture des offres (pièce 3). Parmi ces offres (pièces 4.a à 4.h confidentielles) figurent notamment celle de la requérante ainsi que celle de la société simple composée de la S.A. BEMAT et de la S.A. Les entreprises Gilles Moury (adjudicataire du marché). À l’ouverture des offres, les offres sont classées de la manière suivante :

ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 3/25

1. Dans le cadre de l’analyse approfondie des offres, il s’est avéré que la société THOMAS et PIRON BATIMENT avait omis de joindre une annexe au PGSS, alors que le cahier spécial des charges indiquait clairement que la remise des annexes jointes au PGSS constituait une exigence substantielle. Dans le cadre de cette analyse, la partie adverse a également, notamment, procédé à la vérification des prix conformément à l’article 35 de l’arrêté royal du 18 avril
2. Cette vérification s’est opérée sur les montants globaux ainsi que sur les métrés individuellement et poste par poste. Conformément à l’article 36, § 2, alinéa 5, de l’arrêté royal du 18 avril 2017, la partie adverse s’est également concentrée sur la vérification des prix des postes non négligeables et a relevé des prix supposés anormaux conformément à l’article 36, § 4, dudit arrêté royal dans l’ensemble des offres. Par un courrier recommandé et un courriel du 17 juillet 2023, la partie adverse a, par conséquent, interrogé les soumissionnaires concernés sur la composition de leurs prix (pièces 5.a à 5.f). Tous les soumissionnaires concernés, en ce compris la requérante, ont répondu dans le délai prescrit à la demande d’explication, à l’exception de la société FRANKI qui n’a pas donné suite à la demande de la partie adverse (pièces 6.a à 6.d confidentielles). La S.A. Entreprises Réunies R. De Cock – S.A. Wycor s’est toutefois limitée à confirmer ses prix unitaires (pièce

Concernant le poste 71.11.1.a à propos duquel elle a été notamment interrogée, la requérante répond ce qu’il suit par un courrier du 17 août 2023 :

Elle donne ensuite le détail du prix unitaire de 880,00 euros. 6. L’analyse approfondie complète des offres ainsi que des réponses apportées par les soumissionnaires à la suite de la demande de justification de prix a été opérée dans un tableau Excel comparatif (pièce 10 confidentielle) et consignée dans un document intitulé “Dossier administratif”, signé le 14 novembre 2023 (pièce 11 confidentielle). Le rapport d’analyse des offres, signé également le 14 novembre 2023, a été établi sur la base de ce document (pièce 12). Ce rapport propose : 

de déclarer l’offre de la société THOMAS et PIRON nulle pour cause d’irrégularité substantielle, en raison de l’absence de remise d’une annexe du ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 4/25

PGSS alors que le cahier spécial des charges précisait que la remise des annexes jointes au PGSS constituait une exigence substantielle ; 

d’écarter l’offre de la requérante ainsi que celles des sociétés S.A. LIXON – S.A. ENTREPRISE KOECKELBERG, S.A. DUCHENE, S.A. FRANKI et S.A. Entreprises réunies R. DE COCK – S.A. WYCOR pour cause d’irrégularité substantielle, en raison du fait que les justifications de prix ne pouvaient être admises ou n’avaient pas été fournies ; 

d’attribuer le marché au seul soumissionnaire ayant remis une offre régulière, à savoir la société simple S.A. BEMAT – S.A. Les entreprises Gilles Moury. Plus particulièrement concernant l’offre de la requérante, le rapport d’analyse des offres propose de l’écarter pour cause d’irrégularité substantielle pour les motifs suivants :

1. Le 8 décembre 2023, la partie adverse décide, sur la base du rapport d’analyse des offres “faisant partie intégrante de la présente décision motivée d’attribution” (pièce 12) : 

d’écarter l’offre de la société THOMAS et PIRON, de la requérante, des sociétés S.A. LIXON – S.A. ENTREPRISE KOECKELBERG, de la S.A. DUCHENE, de la S.A. FRANKI et de la S.A. Entreprises réunies R. DE COCK – S.A. WYCOR pour cause d’irrégularité substantielle ; 

d’attribuer le marché au groupement formé par la S.A. BEMAT et la S.A. Les Entreprises Gilles Moury pour un montant total de 11.028.000,15 euros HTVA et de 11.689.680,16 euros TVAC (6 %). Il s’agit de l’acte attaqué ». IV. Intervention Par une requête introduite le 17 janvier 2024, la SA Bemat et la SA Les Entreprises Gilles Moury demandent à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence. En tant qu’attributaires du marché litigieux, elles ont un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête.

ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 5/25

V. Moyen unique – Seconde branche V.1. Thèses des parties A. Requête La requérante soulève un moyen unique, pris « de la violation de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, notamment en ses articles 4, 83 et 84 ; l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, notamment en ses articles 34, 35 et 36 ; de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, notamment en ses articles 4, 5, 8 ; de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, notamment en ses articles 2 et 3 ; des principes généraux du droit et notamment du principe de transparence et du principe d’égalité de traitement ; du devoir de minutie ; pris de l’erreur manifeste d’appréciation ». Ce moyen est articulé en deux branches. Au titre de la première branche, et selon l’intitulé que la requérante donne à celle-ci, il critique le caractère inadéquat de la motivation du refus de la justification du prix unitaire offert pour le poste 71.11.a. En sa seconde branche, le moyen reproche à la partie adverse d’avoir, à tort, considéré le poste 71.11.1.a comme non négligeable ; la requérante dénonce, à cet égard, une erreur manifeste d’appréciation ainsi qu’un manquement de la partie adverse à ses obligations de motivation formelle. Les développements relatifs à la seconde branche du moyen se lisent comme suit : « 18. En termes de motivation, la partie adverse dans le rapport d’évaluation des offres indique :

C’est dans ce cadre que le pouvoir adjudicateur a cru bon d’interroger la SA TRADECO BELGIUM sur toute une série de poste en ce compris le poste 71.11.a qui est décrit comme suit dans les documents du marché : ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 6/25

Il s’agit en l’espèce d’un simple poste de coordination qui n’appelle aucune réalisation technique dans le chef de l’adjudicataire, mais de simples prestations administratives de prise de contact avec ORES (le gestionnaire de réseau de distribution). L’on peut sans faire preuve d’une grande audace considérer que ce poste est un poste tout à fait accessoire qui ne se situe aucunement sur un chemin critique pour la réalisation du marché. Le poste 71.11.1.a pouvait donc être qualifié de négligeable au sens de l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 et ne nécessitait donc aucunement l’écartement de l’offre de la SA TRADECO BELGIUM. 19. En effet, l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 dispose : “ § 1er. Lorsque les prix ou les coûts semblent anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix ou des coûts effectués conformément à l’article 35, le pouvoir adjudicateur procède à un examen de ces derniers. Lorsqu’il est fait usage de la procédure concurrentielle avec négociation, la procédure négociée directe avec publication préalable et la procédure négociée sans publication préalable, l’examen se fait sur la base des dernières offres introduites, ce qui n’empêche nullement que le pouvoir adjudicateur puisse déjà procéder à cet examen à un stade antérieur de la procédure. § 2. Lors de l’examen des prix ou des coûts, le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à fournir les justifications écrites nécessaires relatives à la composition du prix ou du coût considéré comme anormal dans un délai de douze jours, à moins que l’invitation ne détermine un délai plus long. Lorsqu’il est fait usage de la procédure négociée sans publication préalable, le pouvoir adjudicateur peut prévoir un délai plus court dans les documents du marché, moyennant une disposition expressément motivée. La charge de la preuve de l’envoi des justifications incombe au soumissionnaire. Les justifications concernent notamment : 1° l’économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services ; 2° les solutions techniques choisies ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services ; 3° l’originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire ; 4° l’obtention éventuelle par le soumissionnaire d’une aide publique octroyée légalement. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 7/25

Lors de l’examen des prix ou des coûts visés à l’alinéa 1er, le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à fournir des justifications écrites concernant le respect des obligations visées à l’article 7, alinéa 1er de la loi, applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail en ce compris les obligations applicables en matière de bien-être, de salaires et de sécurité sociale. Le pouvoir adjudicateur n’est toutefois pas tenu de demander des justifications des prix de postes négligeables. Si nécessaire, le pouvoir adjudicateur interroge à nouveau le soumissionnaire par écrit. Dans ce cas, le délai de douze jours peut être réduit. […]”. Comme précisé, le pouvoir adjudicateur peut être dispensé d’interroger le soumissionnaire sur le prix des postes qu’il juge négligeable. Concernant la notion de poste négligeable, celle-ci n’est pas définie par la loi comme le rappel le rapport au roi de l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 : “ De plus, l’alinéa 5 du paragraphe 2 prévoit expressément que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’inviter formellement à fournir des justifications concernant les prix pour des postes d’une importance négligeable. Il peut en effet être présumé que ceux-ci n’auront aucune influence, en raison de leur caractère négligeable. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur procéderait malgré tout à un examen des prix des postes négligeables dans le cadre de marchés qui contiennent par exemple plusieurs prix considérés comme anormaux et qu’il apparaîtrait que les prix constatés sont anormaux pour un nombre de postes négligeables très limité, l’offre pourrait toujours être considérée comme régulière. En effet, il est clarifié au paragraphe 3 que l’offre doit uniquement être rejetée dans deux hypothèses : en raison du caractère anormal du montant total de l’offre et/ou en raison du caractère anormal d’un ou de plusieurs poste(s) non négligeable(s). Il n’a pas été donné suite à la remarque du Conseil d’État d’insérer des exemples pratiques dans le rapport au Roi. Le caractère négligeable ou non d’un poste déterminé doit toujours être jugé dans le cadre du marché public concerné.” Ainsi il a pu être jugé qu’un des critères pour considérer ou non un poste comme négligeable pouvait être : • L’objet du ou des postes concernés sur le plan de la technique à mettre en œuvre ou par exemple de la sécurité : selon le rapport au roi précité, “le caractère négligeable ou non d’un poste déterminé doit toujours être jugé dans le cadre du marché concerné”. Ainsi, le poste en cause pourrait être essentiel pour la solidité et/ou la sécurité de l’ouvrage fini : Comme indiqué précédemment, le poste 71.11.1.a est relatif à quelques prestations administratives de contact avec les services d’ORES. Il ne pouvait être ici considéré qu’il s’agisse d’une prestation essentielle pour la sécurité du marché ou la solidité de l’ouvrage à réaliser. Il s’agit donc d’un poste tout à fait accessoire. • Apprécié in casu en fonction du montant du poste et du montant global avec la fixation d’un seuil en pourcentage : ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 8/25

En l’espèce, le poste concerné représente à 0,28 % du montant de l’offre de la requérante si l’on ne tient pas compte de l’erreur mentionnée à la première branche du moyen. Si l’on tient compte de celle-ci le poste 71.11.1.a représenté 0,01 % du montant de l’offre HTVA de la SA TRADECO BELGIUM. Il s’agit donc d’un poste tout à fait accessoire du montant de l’offre de la requérante. 20. À cet égard et à titre exemplatif, la Région wallonne dans le cadre d’une circulaire du 14 juillet 2008 n°0-08-02 a considéré : “ il est acceptable de ne pas examiner l’anormalité éventuelle du prix de postes dont le montant représente, individuellement, moins d’1 % du montant totale de l’offre, sauf sérieuse présomption de prix spéculatifs”. Une telle spéculation n’est pas démontrée en l’espèce. 21. Le pouvoir adjudicateur n’a pas en outre considéré le poste litigieux comme non négligeable sans commettre une erreur manifeste d’appréciation. En effet, comme démontré, celui-ci est totalement accessoire. De plus, il y a lieu de souligner que le prix de ce poste ne modifie aucunement le classement des offres. 22. Comme indiqué précédemment, le poste 71.11.1.a est donc négligeable. La SA TRADECO BELGIUM ne peut que regretter le caractère léger de la motivation à cet égard. Le pouvoir adjudicateur dispose d’une compétence discrétionnaire pour apprécier le caractère négligeable d’un poste et n’est donc pas tenu à des critères déterminés pour juger de ce caractère. Cela étant, le pouvoir adjudicateur ne peut commettre d’erreur manifeste d’appréciation lorsqu’elle met en œuvre son pouvoir discrétionnaire. En effet, Votre Conseil juge que : “ Le pouvoir adjudicateur dispose donc d’un pouvoir d’appréciation. Il s’ensuit que, lorsqu’il est invité à contrôler l’appréciation portée par un pouvoir adjudicateur quant à ce, le Conseil d’Etat ne peut substituer sa propre appréciation à celle de ce pouvoir adjudicateur. Il lui revient toutefois de vérifier la réalité, l’exactitude et la pertinence des éléments qui ont justifié la décision de l’autorité, et de censurer dans le chef de cette dernière une appréciation manifestement erronée”. Il revient dès lors au pouvoir adjudicateur de se fonder sur les justifications exactes et pertinentes et légalement admissibles et de motiver sa décision de considérer un poste comme non négligeable. En l’espèce, force est de constater que le pouvoir adjudicateur n’a défini aucun critère pour lui permettre de déterminer les postes négligeables ou non. En outre, comme explicité supra, le poste 71.11.1.a devait être considéré comme négligeable. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 9/25

Quand bien même cela n’aurait pas été le cas, il ne peut être omis que la motivation de l’acte attaqué est lapidaire voire lacunaire. À cet égard, Votre Conseil a pu très récemment considérer : “ La décision qui écarte une offre en raison du caractère anormal du prix d’un ou plusieurs poste(s) doit montrer que le pouvoir adjudicateur a vérifié si les postes en cause son négligeables ou ne le sont pas. La qualification du caractère négligeable ou non négligeable d’un poste sert de fondement à la décision d’écarter l’offre. Si cette qualification n’est pas indiquée dans l’acte, une étape du raisonnement du pouvoir adjudicateur n’est pas exprimée et la décision d’écartement est affectée d’un vice de motivation formelle.” La motivation de l’acte attaqué est défaillante sur ce point puisqu’elle se borne à indiquer que les postes pour lesquels une interrogation a eu lieu sont non négligeables. Une telle motivation ne permet aucun contrôle et permet purement et simplement l’arbitraire dans le chef du pouvoir adjudicateur. 23. En résumé, il ressort donc de ce qui précède : • Que la motivation de la décision attaquée ne permet pas de déterminer une méthode d’identification des postes non négligeable empêchant ici le contrôle de cette dernière par Votre Conseil ; • Que la motivation de l’acte attaqué n’explicite pas en quoi le poste 71.11.1.a serait non négligeable ; • Qu’il ressort également de ce qui précède que le poste 71.11.1.a eu égard à son importance tout à fait relative dans le marché litigieux ne pouvait être qualifié de non négligeable sans violer les dispositions visées au moyen et commettre une erreur manifeste d’appréciation. Il ressort donc de ce qui précède que le moyen en sa deuxième branche est sérieux ». B. Note d’observations Après avoir rappelé les termes de l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, la partie adverse répond à la seconde branche du moyen dans les termes suivants : « Il résulte de cette disposition que, pour les postes non négligeables, le pouvoir adjudicateur est tenu de demander les justifications de prix qui lui paraissent anormaux et, s’il n’accepte pas les justifications reçues, d’écarter l’offre en raison de l’irrégularité substantielle dont elle est entachée. Ni l’article 36 de l’arrêté du 18 avril 2017, ni le rapport au Roi précédant cet arrêté, ne précisent ce qu’il convient d’entendre par poste négligeable ou non négligeable. La jurisprudence de Votre Conseil estime, à cet égard, que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu au respect de critères déterminés lorsqu’il s’agit de juger du caractère négligeable ou non des postes de l’offre et qu’il dispose d’un pouvoir d’appréciation. Il en déduit que lorsqu’il est invité à contrôler l’appréciation portée par un pouvoir adjudicateur quant à ce, il ne peut substituer sa propre appréciation à celle de ce pouvoir adjudicateur. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 10/25

Quant à l’obligation de motivation formelle, Votre Conseil précise que la qualification du caractère négligeable ou non négligeable d’un poste doit être indiquée dans l’acte, à défaut de quoi “une étape du raisonnement du pouvoir adjudicateur n’est pas exprimée et la décision d’écartement est affectée d’un vice de motivation formelle”. 15. En l’espèce, il convient, tout d’abord, de rappeler que l’offre de la requérante a été écartée pour cause d’irrégularité substantielle pour les motifs suivants :

Il ressort de cette motivation qu’à la suite de la réception du courrier de la requérante du 17 août 2023, la partie adverse a considéré que la justification de prix fournie par la requérante pour le poste 71.11.1.a ne pouvait pas être qualifiée, comme cette dernière le prétendait, d’erreur purement matérielle, mais constituait une modification de prix d’un poste après le dépôt des offres. La partie adverse a démontré dans le cadre de la réfutation de la première branche du moyen qu’elle n’a, à cet égard, commis aucune erreur manifeste d’appréciation, ni violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. Pour ce seul motif, l’offre de la requérante doit donc déjà, en toute hypothèse, être écartée pour cause d’irrégularité, sans même qu’il ne soit nécessaire de se pencher sur le caractère négligeable ou non du poste concerné. Par conséquent, la critique de la requérante portant sur cette qualification n’est pas pertinente, puisqu’en toute hypothèse, le fait d’avoir modifié son offre après le dépôt de celle-ci pour le poste 71.11.1.a, que ce poste soit négligeable ou non, doit entraîner son écartement pour cause d’irrégularité. 16. Ensuite, il convient de relever que le rapport d’analyse des offres, lequel fait partie intégrante de la décision motivée d’attribution, précise ce qu’il suit au sujet de l’application qui a été faite de l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 :

ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 11/25

Il ressort expressément de cette motivation que la partie adverse s’est concentrée “sur la vérification des prix des postes non négligeables” et que seuls ces postes “ont fait l’objet d’une interrogation conformément à l’article 36, § 2, de l’ARP ”. Contrairement à l’affaire qui a mené à l’arrêt n° 257.390 du 21 septembre 2023 invoqué par la requérante, la partie adverse a donc bien qualifié les postes concernés de non négligeables dans le rapport d’analyse des offres faisant partie intégrante de la décision motivée d’attribution, dans le respect de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs et de la loi du 17 juin 1013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions. La partie adverse n’a, par ailleurs, commis aucune erreur manifeste d’appréciation en qualifiant le poste litigieux de poste non négligeable. En effet, dans le document intitulé “Dossier administratif” du 14 novembre 2023 sur la base duquel le rapport d’analyse des offres a été établi (pièce 11 confidentielle), une méthode d’identification des postes non négligeables a bien été déterminée. Après avoir exposé que pour le métré électricité, l’ensemble des offres présentent un écart supérieur à 15 % par rapport à la moyenne légale des offres, le document s’exprime comme il suit :

ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 12/25

C’est ainsi l’importance du poste par rapport à chacun des métrés pris distinctement qui a été retenu afin de qualifier un poste de non négligeable ou non. La partie adverse a, en effet, estimé qu’un poste était à considérer comme non négligeable dès le moment où il représentait une certaine quote-part de la valeur totale du métré analysé, qui laissait dès lors supposer de son importance lors de l’exécution. Cette quote-part a été fixée à 1 % de part de marché du métré analysé, calculée sur base de la moyenne légale des offres. La partie adverse a, en effet, estimé qu’il convenait d’appliquer ce pourcentage métré par métré, en distinguant les “métiers”. Elle a, à cet égard, exposé les raisons pertinentes pour lesquelles il convenait, en l’espèce, de procéder de cette manière. Aucune erreur manifeste d’appréciation ne peut lui être reprochée quant à cette méthode de calcul. Dans des marchés avec une multitude de postes, la part de marché de chacun de ces postes est souvent assez faible puisque calculée par rapport au montant total de l’offre. Il n’est, par conséquent, pas manifestement déraisonnable d’avoir considéré que tous les postes atteignant au moins 1% de part de marché du métré analysé était suffisant pour souligner leur importance dans la globalité du marché. Un tel pourcentage a déjà été considéré comme raisonnable par Votre Conseil, ce que, du reste, la partie requérante ne conteste pas en se référant elle-même à une circulaire de la Région wallonne du 14 juillet 2008 dans ce sens. Cette circulaire précise, en effet, qu’il est “acceptable de ne pas examiner l’anormalité éventuelle ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 13/25

du prix de postes dont le montant représente, individuellement, moins de 1 % du montant total de l’offre, sauf sérieuse présomption de prix spéculatifs”. La partie adverse a donc considéré qu’au-dessus de 1 %, le poste présentant une suspicion d’anormalité devait être considéré comme non négligeable. Votre Conseil reconnaît qu’appliquer un pourcentage constitue un élément objectif, clair et facilement vérifiable afin de déterminer le caractère négligeable ou non d’un poste. Pour le surplus, comme précisé supra, Votre Conseil précise que pour déterminer le caractère négligeable ou non d’un poste, le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation et que lorsqu’il est invité à contrôler l’appréciation portée par un pouvoir adjudicateur quant à ce, il ne peut substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur. Il n’est pas non plus manifestement déraisonnable d’avoir considéré que l’importance d’un poste, et donc, son caractère non négligeable, devait être apprécié, dans ce cas d’espèce, au regard de la moyenne légale des offres. Ce calcul est, en effet, plus proche de la réalité du prix moyen et permet des lors de comparer toutes les offres sur une même base. Par ailleurs, il permet d’opérer l’analyse sur les mêmes éléments que ceux imposés par l’article 36, § 4 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, à savoir un calcul sur base de la moyenne légale des offres, ce qui constitue le meilleur indicateur en l’espèce. Enfin, il convient de relever que dans l’hypothèse où le caractère négligeable ou non d’un poste avait été déterminé sur la base du montant total de l’offre à considérer pour le métré analysé, le poste 71.11.a aurait quand même fait l’objet d’une interrogation pour suspicion d’anormalité, dès lors que le poste aurait représenté 2,77 % de part de marché.

Sur la base de la méthode qui précède, la partie adverse a procédé dans un tableau Excel comparatif à une analyse chiffrée du pourcentage de part du métré analysé représentée par chacun des postes, calculée sur la base de la moyenne légale des offres (pièce 10 confidentielle). Il ressort ainsi de ce tableau Excel que la moyenne légale des offres pour le poste 71.11.1.a représente 1,37 % de part du métré électricité (feuillet “Métré Electricité”, colonne “AQ”). Il s’agit de la raison objective pour laquelle ce poste a été considéré comme non négligeable. Le détail du calcul de la moyenne légale des offres (colonnes “AU à BD”) figurant dans le tableau Excel permet de constater que le calcul qui a été opéré n’est pas erroné et qu’aucun reproche ne peut, par conséquent, être adressé à la partie adverse quant à une éventuelle erreur. Quant à la critique de la partie requérante tendant à dire que la motivation de l’acte attaqué est lapidaire, voire lacunaire, au sujet de la qualification des postes concernés de non négligeables, il y a lieu de relever qu’aucune disposition n’impose à la partie adverse de détailler dans sa décision l’ensemble de l’examen auquel elle s’est livrée concernant la problématique des prix anormaux et le déclenchement de la procédure d’interrogation visée à l’article 36, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017. Il faut, mais il suffit, qu’en application de l’obligation de motivation matérielle de tout acte administratif, sa décision repose sur des motifs exacts, pertinents et légalement admissibles, lesquels se dégagent soit de la décision elle-même, soit du dossier administratif. Or, en l’espèce, outre que la violation du principe de motivation matérielle n’est pas visée au moyen, il ressort bien du document intitulé “dossier administratif” et du tableau Excel comparatif (pièces 10 et 11 confidentielles) que l’acte attaqué repose sur des motifs exacts, pertinents et légalement admissibles. Ajoutons enfin qu’en toute hypothèse, l’obligation de motivation formelle doit se comprendre de manière raisonnable et n’empêche pas d’avoir égard aux éléments contenus dans le dossier administratif, lesquels viennent dans le prolongement des motifs exprimés dans l’acte, tout en éclairant la portée de ceux-ci. Rien n’empêche donc d’avoir égard aux éléments contenus dans le dossier ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 14/25

administratif, étayant les raisons pour lesquels la partie adverse a qualifié le poste 71.11.1.a de non négligeable. 17. Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que la seconde branche du moyen unique n’est pas sérieuse ». C. Requête en intervention Les intervenantes formulent les observations suivantes : « III.3.2.1 Absence d’intérêt 21. Il faut d’abord constater que la requérante ne dispose pas d’intérêt à la seconde branche du moyen unique. 22. En effet, dans l’acte attaqué, la partie adverse a souligné que la requérante avait procédé à une modification du prix du poste litigieux à l’occasion de la demande de justifications qui lui a été adressée. Un tel procédé constitue une méconnaissance du principe d’intangibilité des offres et de l’égalité entre les soumissionnaires. Comme l’a souligné la partie adverse, ce seul motif suffit à justifier l’écartement de l’offre de la requérante. La question du caractère négligeable ou non du poste litigieux ne présente pas de pertinence puisque, que celui-ci soit négligeable ou pas, il ne pouvait faire l’objet d’une modification après le dépôt de l’offre. Un tel procédé fait nécessairement douter de l’engagement du soumissionnaire, lui donnerait un avantage discriminatoire et empêche en toute hypothèse la comparaison de son offre, ce qui rend son offre substantiellement irrégulière. À supposer que le poste litigieux soit négligeable (quod non), l’offre de la requérante aurait donc dû, en toute hypothèse, être écartée de sorte que la requérante ne dispose d’aucun intérêt à cette branche. 23. La seconde branche du moyen unique est donc irrecevable. III.3.2.2 Réfutation 24. À titre subsidiaire, il faut en toute hypothèse constater que les développements de la requérante ne sont pas sérieux. 25. L’article 36, § 2, alinéa 5, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 prévoit que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de demander des justifications des prix de postes négligeables. La réglementation relative aux marchés publics ne définit pas ce qu’il y a lieu d’entendre par poste négligeable. 26. Le rapport au Roi de l’arrêté royal du 18 avril 2017 précise à cet égard : “ De plus, l’alinéa 5 du paragraphe 2 prévoit expressément que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’inviter formellement à fournir des justifications concernant les prix pour des postes d’une importance négligeable. Il peut en effet être présumé que ceux-ci n’auront aucune influence, en raison de leur caractère négligeable. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur procéderait malgré tout à un examen des prix des postes négligeables dans le cadre de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er. La requête en intervention introduite par la SA Bemat et la SA Les Entreprises Gilles Moury est accueillie. Article 2. La suspension de l’exécution de la décision 8 décembre 2023 relative à l’attribution du marché de travaux relatif à la construction d’une école fondamentale et abords à Jemeppe-Sur-Sambre rue François Hittelet 89 à 5190 Jemeppe-SurSambre est ordonnée. Article 3. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 4. Les pièces A et B annexées à la requête et les pièces 4.a à 4.h, 6.a à 6.d, 9, 10 et 11 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 5. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles le 26 janvier 2024, par la VIe chambre du Conseil d’État siégeant en référé composée de : David De Roy, Nathalie Roba, ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

conseiller d’État, président f.f., greffière. VIexturg - 22.712 - 24/25

La Greffière,

Le Président,

Nathalie Roba

David De Roy

ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.616

VIexturg - 22.712 - 25/25