Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-03-20, ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.209

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VI. Recevabilité ratione temporis VI.1. Thèses des parties A. Note d’observations La partie adverse conteste la recevabilité ratione temporis du recours. Elle considère que le délai de recours de quinze jours prévu à l’article 23, § 3, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, a commencé à courir à compter du courrier recommandé et du courrier électronique du 8 janvier 2024 par lesquels la partie adverse a informé la partie requérante du fait que son offre n’a pas été retenue et que le marché a été attribué à un autre soumissionnaire. La partie adverse indique également que ces courriers du 8 janvier 2024 indiquent expressément les voies de recours, les délais et les instances de recours compétentes. B. Requête en intervention La partie intervenante se rallie à l’argumentation de la partie adverse. C. Plaidoiries À l’audience, la partie requérante observe (i) qu’aucune pièce du dossier administratif ne démontre que le courrier du 8 janvier 2024 a été envoyé par envoi recommandé et par courrier électronique, de sorte que le délai de recours n’a pas commencé à courir, (ii) que la motivation de l’acte attaqué n’a été communiquée à la partie requérante que le 26 janvier 2024 à sa demande, de sorte que la requête introduite le 6 févier 2024 est recevable ratione temporis ; et (iii) que le courrier du 8 janvier 2024 a été envoyé à une adresse qui ne correspond pas à celle indiquée par la partie requérante dans le formulaire de l’offre et le DUME et qui est celle de son siège social, de sorte que le délai de recours n’a pas commencé à courir. VI.2. Appréciation du Conseil d’État Il ressort du dossier administratif que (i) l’avis de non-attribution du marché a été communiqué à la partie requérante par un courrier daté du 8 janvier 2024 sans que n’ait été fournie la preuve de l’envoi de cet avis par recommandé et par télécopieur, par courrier électronique ou par plateforme électronique ; (ii) la décision motivée d’attribution du marché, datant du 1er décembre 2023, a été communiquée par la partie adverse à la partie requérante, à la demande de cette ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.209

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dernière, par courrier électronique du 25 janvier 2024 ; (iii) le rapport d’examen des offres a été communiqué par la partie adverse à la partie requérante, à la demande de cette dernière, par un courrier électronique du 26 janvier 2024. À l’audience, la partie adverse a indiqué que l’avis de non-attribution a bien été communiqué par courrier électronique et par envoi recommandé mais qu’il n’a pas été possible d’en produire les preuves. L’article 29/1, § 1er, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions (ci-après : la loi du 17 juin 2013), applicable au marché litigieux, dispose ce qui suit : « § 1er. Pour les marchés dont la dépense à approuver hors taxe sur la valeur ajoutée ne dépasse pas les seuils applicables visés à l'article 29 § 1er, alinéa 1er, l'autorité adjudicatrice rédige une décision motivée dans les cas suivants : […] 2° lorsqu'elle attribue un marché, quelle que soit la procédure ; […] Par ailleurs, l'autorité adjudicatrice communique à : […] 2° tout candidat ou soumissionnaire non sélectionné sa non-sélection, à tout soumissionnaire dont l'offre a été rejetée ou n'a pas été choisie, du rejet de son offre ou du fait qu'elle n'a pas été choisie, et au soumissionnaire retenu, la décision relative à son choix et ce dès qu'elle a pris la décision d'attribution. Dans un délai de trente jours à compter de la date d'envoi des informations visées à l'alinéa 2, le candidat ou soumissionnaire concerné peut demander par écrit à l'autorité adjudicatrice de lui communiquer les informations complémentaires suivantes : […] 3° tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue et l'adjudicataire : la décision motivée. L'autorité adjudicatrice communique ces informations complémentaires dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande. L'autorité adjudicatrice peut cependant utiliser les modalités de l'article 8, § 1er, alinéa 1er, et joindre à l'information, selon le cas, les motifs indiqués à l'alinéa 3. La décision motivée est jointe à l'information lorsque l'autorité adjudicatrice rend applicable l'article 11, alinéa 1er, conformément à l'article 30, § 1er, alinéa 2. […] ». L’article 23 de la loi du 17 juin 2013 précitée, dont les §§ 1 à 4 sont rendus applicables aux marchés en-dessous des seuils pour une publicité européenne par l’article 33 de la loi du 17 juin 2013, dispose comme il suit : « § 1er. Les recours sont, à peine d'irrecevabilité, introduits dans les délais visés aux §§ 2 à 4, 5, alinéa 1er, et 6, à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l'acte, selon le cas. Lorsque la présente loi prévoit une obligation de communication, à défaut de simultanéité entre les envois, les délais commencent à courir à la date du dernier envoi. En tout état de cause, les délais ne commencent à courir que si la motivation a été communiquée. […] ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.209

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§ 3. La demande en suspension visée à l'article 15 est introduite dans un délai de quinze jours. En cas d'application de l'article 18, le délai est de dix jours ». À supposer que l’avis de non-attribution du marché ait effectivement fait l’objet d’un envoi, le 8 janvier 2023, par courrier recommandé, doublé d’un envoi par courrier électronique le même jour, et indépendamment du fait que ce courrier n’a pas été envoyé à l’adresse indiquée par la partie requérante dans son offre, cet avis de non-attribution n’a en toute hypothèse pas pu faire courir le délai de quinze jours pour introduire une demande de suspension car il ne comportait pas les motifs de la décision attaquée. Les motifs de la décision attaquée ont été communiqués à la partie requérante, à sa demande, par courriers électroniques des 25 et 26 janvier 2024, de sorte que le présent recours, introduit le 6 février 2024, est recevable ratione temporis. VII. Troisième moyen VII.1. Thèses des parties A. Requête La partie requérante prend un troisième moyen des articles 10 et 11 de la Constitution, des principes de transparence, d’égalité et de non-discrimination, de concurrence et de proportionnalité, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et, notamment, ses articles 4, 5 et 81, du principe de minutie et de diligence comme principes de bonne administration et de l’erreur manifeste d’appréciation. Elle soutient que la description du second critère d’attribution « Considérations sociales » est vague, aléatoire et imprécise dès lors qu’elle ne contient aucun élément permettant aux soumissionnaires de comprendre sa portée et de l’interpréter de la même manière, ce qui constitue une violation des principes applicables en la matière. Elle fait valoir que par cette description, la partie adverse s’est vue conférée une liberté inconditionnée et illimitée pour l’attribution des points pour ce critère d’attribution, ce qui constitue notamment une atteinte à l’égalité entre les soumissionnaires et porte atteinte à la libre concurrence entre eux. Elle conclut que l’acte attaqué, qui se fonde sur des documents de marché irrégulier, est irrégulier.

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B. Note d’observations La partie adverse répond que le cahier spécial des charges précise à propos du second critère d’attribution « Considérations sociales » que : « Le soumissionnaire est tenu de joindre à son offre une note écrite de maximum une page A4 démontrant le caractère social de son entreprise ». Elle soutient qu’il en ressort que les soumissionnaires étaient tenus de joindre à leur offre une note écrite démontrant le caractère social de leur entreprise. Elle observe que, dans le langage courant, le caractère social d’une entreprise renvoie à la nature du personnel qu’elle emploie et aux objectifs d’insertion socio-professionnelle qu’elle poursuit, de sorte qu’il n’apparaît pas que ce critère aurait dû être davantage explicité. Elle estime que la partie requérante n’a pas pu se méprendre sur la portée de ce critère dès lors qu’elle a indiqué à l’appui de son offre le pourcentage de personnel employé issu d’une entreprise de travail adapté (3%). Elle en déduit que le second critère d’attribution n’est pas un critère vague, aléatoire ou imprécis. C. Requête en intervention La partie intervenante soutient que la description du critère d’attribution n° 2 « Considérations sociales » est adéquate parce qu’il est largement admis que le « caractère social » d’une entreprise renvoie à la nature du personnel qu’elle emploie et aux objectifs d’insertion socio-professionnelle qu’elle poursuit, que cette notion fait partie du langage courant, que dans le secteur de la collecte et gestion des déchets, il s’agit d’une considération qui est régulièrement reprise pour l’attribution des marchés publics, que la partie requérante semble avoir correctement appréhendé cette notion puisqu’elle semble avoir décrit son personnel et précisé le pourcentage issu d’une entreprise de travail adapté et, enfin, qu’elle n’a pas interrogé le pouvoir adjudicateur. Elle observe encore que la partie requérante ne précise pas en quoi son offre aurait été plus intéressante si le critère avait été libellé autrement et si le contenu de la note avait été préétabli par le pouvoir adjudicateur. Elle estime que le pouvoir adjudicateur peut laisser aux soumissionnaires une certaine marge de manœuvre quant à un critère d’attribution dans la rédaction de leur offre. D. Plaidoiries À l’audience, la partie requérante fait valoir qu’il ne découle pas du « langage courant » que le caractère social d’une entreprise renvoie à la nature du personnel qu’elle emploie et aux objectifs d’insertion socio-professionnelle poursuivis. Elle avance qu’une recherche des termes « caractère social d’une entreprise » sur internet renvoie notamment à une page du SPF Economie relative à la définition d’une « entreprise sociale » et que cette définition « d’entreprise ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.209

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sociale » réunit généralement neuf caractéristiques principales, qu’il existe au moins quatre modèles d’entreprises sociales et qu’elle peut prendre de multiples formes juridiques. Elle en déduit qu’il est impossible de déterminer, à la lecture du critère d’attribution en l’espèce, si la partie adverse renvoyait à cette définition de l’entreprise sociale ou à une autre. Elle précise que l’affirmation de la requérante en intervention selon laquelle il s’agirait d’une considération régulièrement reprise dans des marchés similaires au marché litigieux n’est ni démontrée ni pertinente car il n’appartient pas à un pouvoir adjudicateur de se référer à une définition applicable à d’autres marchés, ce qu’il n’a en toute hypothèse pas fait en l’espèce. Elle observe enfin que la circonstance qu’elle a déposé une note pour ce critère d’attribution sur la base de sa propre définition du caractère social d’une entreprise ne dispensait pas la partie adverse de définir adéquatement le critère d’attribution. VII.2. Appréciation du Conseil d’État L’article 81 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics dispose comme il suit : « § 1er. Le pouvoir adjudicateur se fonde, pour attribuer les marchés publics, sur l'offre économiquement la plus avantageuse. § 2. L'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est, au choix, déterminée : 1° sur la base du prix ; 2° sur la base du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l'article 82 ; 3° en se fondant sur le meilleur rapport qualité/prix qui est évalué sur la base du prix ou du coût ainsi que des critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l'objet du marché public concerné. Parmi ces critères, il peut y avoir notamment : a) la qualité, y compris la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, l'accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques sociales, environnementales et innovantes, le commerce et les conditions dans lesquels il est pratiqué ; b) l'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché, lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché ; c) le service après-vente, l'assistance technique et les conditions de livraison, telles que la date de livraison, le mode de livraison et le délai de livraison ou d'exécution. Le facteur coût peut également prendre la forme d'un prix ou d'un coût fixe sur la base duquel les opérateurs économiques seront en concurrence sur les seuls critères de qualité. § 3. Les critères d'attribution sont réputés être liés à l'objet du marché public lorsqu'ils se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n'importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans : ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.209

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1° le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux, produits ou services, ou 2° un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel. Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur. Ils garantissent la possibilité d'une véritable concurrence et sont assortis de précisions qui permettent de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d'attribution. En cas de doute, le pouvoir adjudicateur vérifie concrètement l'exactitude des informations et éléments de preuve fournis par les soumissionnaires. Ces critères doivent être indiqués dans l'avis de marché ou dans un autre document du marché. […] ». Il ressort de cette disposition qu’est laissée au pouvoir adjudicateur la liberté de choix des critères d’attribution. Cette liberté n’est toutefois pas illimitée. Ainsi, les critères retenus doivent-ils viser à identifier l’offre « économiquement la plus avantageuse », sur la base du prix, du coût ou du meilleur rapport qualité/prix, selon ce qu’a choisi le pouvoir adjudicateur conformément à ce que lui permet le paragraphe 2 de l’article 81. Il s’ensuit que ces critères doivent être liés à l’objet du marché. Ensuite, un critère d’attribution ne peut avoir pour effet de conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché, ce qui serait le cas d’un critère vague, aléatoire et imprécis. Enfin, les critères choisis doivent respecter le principe de non-discrimination, ce qui implique qu’ils soient objectifs et indistinctement applicables à toutes les offres. La liberté de choix laissée au pouvoir adjudicateur implique, par ailleurs, que, statuant sur un moyen qui met en cause le choix et la définition d’un critère d’attribution, le Conseil d’État ne peut substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, mais bien, le cas échéant, censurer l’erreur manifeste d’appréciation que celui-ci aurait commise en choisissant et définissant le critère contesté. En l’espèce, la partie adverse a choisi deux critères d’attribution pour l’attribution du marché litigieux. Le second critère est intitulé « considérations sociales » et est pondéré à concurrence de 20 points. Dans le cahier spécial des charges, ce critère est décrit comme il suit : « Le soumissionnaire est tenu de joindre à son offre une note écrite de maximum une page A4 démontrant le caractère social de son entreprise ». Contrairement à ce qu’affirme la partie adverse, le « caractère social d’une entreprise » ne peut pas nécessairement être compris comme renvoyant à « la nature du personnel que l’entreprise emploie » et aux « objectifs d’insertion socioprofessionnelle » de l’entreprise. Ces précisions ont été apportées au cours des débats menés devant le Conseil d’Etat mais ne figuraient pas dans la description du critère d’attribution dans le cahier spécial des charges et ne pouvaient pas en être ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.209

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déduites. Les termes « caractère social d’une entreprise » ne revêtent pas non plus une signification claire et précise dans le langage courant où ils peuvent se prêter à des interprétations différentes. En conséquence, le critère d’attribution litigieux est dépourvu de la clarté et de la précision qui auraient permis aux soumissionnaires de savoir, au moment de la préparation de leurs offres, quels éléments concrets seraient valorisés par le pouvoir adjudicateur et lesquels ne le seraient pas au stade de l’examen des offres. Enfin, à supposer que, comme l’indique la partie adverse, la partie requérante aurait correctement appréhendé la portée du critère, il ne s’en déduit pas pour autant que le critère d’attribution aurait été clair et que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas disposé d’une liberté inconditionnée de choix lui permettant de valoriser ce que bon lui semblait à la lecture des offres. Le troisième moyen est sérieux. VIII. Balance des intérêts La partie adverse demande l’application de la balance des intérêts en raison d’une atteinte disproportionnée qu’engendrerait la suspension de l’exécution du marché litigieux au service public rendu aux habitants de son territoire. L’article 15, alinéa 3, de la loi du 17 juin 2013 est libellé comme il suit : « L’instance de recours peut, d’office ou à la demande de l’une des parties, tenir compte des conséquences probables de la suspension de l’exécution et des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d’être lésés, ainsi que de l’intérêt public, et peut décider de ne pas accorder la suspension de l’exécution ou les mesures provisoires lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages ». L’activation de la balance des intérêts que permet cette disposition suppose que l’instance de recours reconnaisse la gravité des conséquences auxquelles le pouvoir adjudicateur risque d’être exposé en cas de suspension de l’exécution de l’acte attaqué, qu’elle constate le caractère d’urgence que revêt la situation et qu’elle vérifie que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas, par sa propre attitude, exposé au risque des conséquences redoutées. Il appartient, enfin, à l’instance de recours d’évaluer la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la réfection de l’acte dont la suspension de l’exécution devrait être ordonnée, et ce au regard tant du (des) motif(s) qui, en réponse au(x) moyen(s),

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justifierai(ent) la suspension sollicitée que de la proximité de l’échéance au-delà de laquelle le risque des conséquences graves redoutées devrait se réaliser. En l’espèce, le marché public litigieux est conclu et son exécution a commencé le 1er février 2024. S’agissant d’un marché public en-dessous des seuils pour une publicité européenne, le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu de respecter le délai d’attente visé à l’article 11 de la loi du 17 juin 2013, de sorte que la suspension de l’acte attaqué par le Conseil d’État n’aura pas pour effet de suspendre de plein droit l’exécution du marché en cours. La partie adverse n’établit donc en toute hypothèse pas que la continuité du service public concerné serait nécessairement menacée. Pour le surplus, le Conseil d’État ne voit pas, et la partie adverse ne démontre pas, en quoi d’autres conséquences négatives liées à la suspension de l’acte attaqué par le Conseil d’État pourraient l’emporter sur les avantages liés au rétablissement de la légalité. Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu de faire application de la balance des intérêts visée à l’article 15, alinéa 3, précité. IX. Confidentialité La partie requérante demande de garantir la confidentialité de son offre, ainsi que des échanges qui ont eu lieu avec la partie adverse. Elle n’a toutefois pas déposé son offre et n’a pas identifié la pièce de son dossier qui contiendrait des informations confidentielles, la pièce 5 de ce dossier ne paraissant – prima facie – pas contenir de telles informations au travers des échanges entre la requérante et la partie adverse. La partie adverse dépose à titre confidentiel l’offre de la partie requérante et celle de la partie intervenante (pièces 5 et 6 du dossier administratif). La partie intervenante demande le respect de la confidentialité de son offre qu’elle ne dépose pas. Ces demandes n’étant pas contestées, il convient, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées.

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