Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481 (2024-04-16)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 259.481 van 16 april 2024 Onderwijs en cultuur - Media Beslissing
: Verwerping
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
IXe KAMER
ARREST
nr. 259.481 van 16 april 2024
in de zaak A. 238.108/IX-10.195
In zake:
de VLAAMSE RADIO- EN TELEVISIEOMROEPORGANISATIE, nv van publiek recht
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Bob Martens en Tatyana Lebedeva
kantoor houdend te 1000 Brussel
Wolstraat 70
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de VLAAMSE REGULATOR VOOR DE MEDIA
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Bart Staelens
kantoor houdend te 8000 Brugge
Gerard Davidstraat 46 bus 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
Het beroep, ingesteld op 6 januari 2023, strekt tot de
nietigverklaring van beslissing 2022/033 van de algemene kamer van de Vlaamse
Regulator voor de Media van 10 oktober 2022, waarbij deze de Vlaamse Radioen Televisieorganisatie een waarschuwing geeft.
II. Verloop van de rechtspleging
De verwerende partij heeft een memorie van antwoord
ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord
ingediend.
Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een verslag
opgesteld.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-1/19
De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een
laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 25 maart 2024.
Kamervoorzitter Geert Van Haegendoren heeft verslag
uitgebracht.
Advocaat Bob Martens, die verschijnt voor de verzoekende
partij en advocaat Bart Staelens, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn
gehoord.
Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een met dit
arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
Op 12 augustus 2022 ontvangt de Vlaamse Regulator voor de
Media (VRM) een klacht van een kijker over uitzendingen van de Vlaamse
Radio- en Televisieorganisatie (VRT). De klager geeft aan dat wie de liveuitzendingen van de VRT volgt via VRT NU – thans en hierna: VRT MAX –
meestal niet onmiddellijk kan aansluiten omdat een reclamespot van vijftien tot
twintig seconden wordt getoond. Volgens de klager is dit in strijd met het
reclameverbod voor de VRT uit artikel 50 van het decreet van 27 maart 2009
‘betreffende de radio-omroep en televisie’ (“mediadecreet”). Hij verwijst in zijn
klacht naar specifieke reclamespots.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-2/19
3.2.
Met de thans bestreden beslissing van 10 oktober 2022
verklaart de VRM de klacht gegrond. Hij stelt een inbreuk vast op artikel 50 van
het mediadecreet en beslist om de VRT “hiervoor te waarschuwen”
overeenkomstig artikel 228, 1°, van het mediadecreet. Deze beslissing steunt op
de volgende motieven:
“18. Volgens de VRT is er geen sprake van een inbreuk op het
Mediadecreet omdat de verbodsbepalingen van artikel 50 niet slaan op de
commerciële communicatie waarover de klager zich beklaagt. Gelet op
artikel 48 van het Mediadecreet en het gebrek aan bepalingen in het
Mediadecreet die dergelijke commerciële communicatie zouden
verbieden, vraagt de VRT de klacht ongegrond te verklaren naar analogie
met VRM-beslissing nr. 2022/007 van 14 maart 2022.
De VRM stelt vast dat deze klacht handelt over vermeende reclamespots
bij de live-(televisie)-uitzendingen van de VRT op VRT MAX, en niet
over (vermeende) reclamespots bij de radio-uitzendingen van de VRT via
internet, zoals in de beslissing waarnaar de VRT verwijst. De klager
omschrijft zichzelf als kijker en verwijst verscheidene keren naar VRT
MAX als het alternatief om de televisieprogramma’s van de openbare
omroep gratis te kunnen bekijken na het stopzetten van de gratis te
ontvangen digitale uitzendingen via antenne[…].
De VRM is bijgevolg van oordeel dat de feiten die in deze zaak
voorliggen verschillen en dat de analogie met de VRM-beslissing nr.
2022/007 van 14 maart 2022 niet onverkort opgaat. Artikel 50 van het
Mediadecreet legt de omroeporganisatie van de Vlaamse Gemeenschap
wel degelijk een verbod op om reclame te brengen, behalve in het geval
van radioreclame en van reclame die gericht is op zelfpromotie. De
voorliggende klacht heeft geen betrekking op reclame bij radiouitzendingen (via internet) en uit het verweer van de VRT blijkt dat ze de
getoonde spots niet kwalificeert als zelfpromotie. De twee uitzonderingen
op het verbod voor de omroeporganisatie van de Vlaamse Gemeenschap
om reclame te brengen, zijn in deze zaak niet van toepassing. De VRM
dient in dit geval verder te onderzoeken of de betrokken commerciële
communicatie al dan niet als (televisie)reclame kan worden beschouwd.
19. In haar bijkomende nota stelt de VRT dat er sprake is van prerolls,
zijnde een andere vorm van commerciële communicatie dan
televisiereclame zoals gedefinieerd in artikel 2, 35°, van het Mediadecreet
want ‘Het gaat hier immers om een commerciële boodschap van 15
seconden die de lineaire uitzending voorafgaat.’ Deze vorm van
commerciële communicatie is niet verboden door het Mediadecreet en is
derhalve toegelaten, aldus de VRT. Hieruit blijkt dat de VRT de getoonde
spots niet kwalificeert als reclame zoals gedefinieerd in het Mediadecreet
omdat de commerciële boodschappen van 15 seconden de lineaire
uitzending voorafgaan.
Dat argument overtuigt echter niet.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-3/19
- VRT MAX biedt de kijker de mogelijkheid om via livestream te
kijken naar de televisie-uitzendingen van de VRT. De kijker moet
daarvoor de knop ‘Live kijken’ kiezen.
Bij dat ‘live kijken’ wordt rechts op het scherm het programmaschema
getoond, met vermelding van de naam van het programma en het uur
waarop het wordt uitgezonden, terwijl links een beeldscherm klaarstaat
van het programma dat op dat ogenblik wordt uitgezonden. In het midden
van dat beeldscherm staat een pijl. De kijker kan dan uitsluitend op die
pijl klikken om naar het programma, dat volgens het programmaschema
op dat ogenblik bezig is en wordt uitgezonden, te kijken.
De VRM leidt daaruit af dat het ‘live kijken’ op VRT MAX als een
lineaire televisiedienst wordt aangeboden: net zoals de kijker met een
klassiek televisie-abonnement op de knop van zijn afstandsbediening
drukt om naar het programma te kijken dat in het programmaschema is
voorzien en op dat ogenblik bezig is en wordt uitgezonden, moet de
kijker, die ‘live’ wil kijken via VRT MAX, op de pijl drukken van het
programma dat op dat ogenblik door de omroeporganisatie in het
programmaschema is voorzien en wordt uitgezonden. Met andere
woorden, de kijker die ervoor kiest om ‘live’ naar de televisieuitzendingen van de VRT via VRT MAX te kijken, kan de audiovisuele
programma’s uitsluitend gelijktijdig bekijken op basis van een
programmaschema. Dit komt overeen met de definitie van een lineaire
televisiedienst in het Mediadecreet. De kijker kan er in dit geval, net zoals
de kijker met het klassiek televisie-abonnement, niet voor kiezen om de
programma’s te bekijken op het door hem gekozen moment op basis van
een door de omroeporganisatie geselecteerde programmacatalogus, zoals
het geval is bij niet-lineaire uitzendingen/televisiediensten.
Dit houdt in dat, zodra de kijker op de pijl/knop drukt om ‘live’ te kijken
naar het programma uit het programmaschema, de lineaire televisiedienst
start, net zoals dat het geval is bij die kijker die via zijn klassiek televisieabonnement op de knop van zijn afstandsbediening drukt. Welk beeld
eerst op het scherm verschijnt of welk signaal er technisch eerst wordt
uitgezonden, is daarbij niet relevant. De definitie van lineaire
televisiedienst in het Mediadecreet maakt geen onderscheid naargelang de
technologie die wordt gebruikt om (lineair) te kijken, weze het via een
klassiek televisie-abonnement en televisietoestel, dan wel via het internet
en een computer, of andere. Het Mediadecreet is in dat opzicht
technologieneutraal.
De VRM is bijgevolg van oordeel dat de lineaire televisiedienst start,
zodra de kijker aangeeft ‘live’ naar het programma uit het
programmaschema te willen kijken door op de daartoe voorziene knop of
pijl te duwen.
- De klager stelt nu dat hij bij het ‘live kijken’ op VRT MAX, dus zodra
hij op de pijl/knop drukt van het programma uit het programmaschema en
dus lineair kijkt, veelal een commerciële boodschap van 15 seconden te
zien krijgt, gevolgd door het lopende programma uit het
programmaschema. Dit wordt door de VRT erkend.
De lineaire omroepdienst start in dat geval met een commerciële
boodschap waarvan, gelet op het voorgaande, alleen maar kan worden
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-4/19
vastgesteld dat die commerciële boodschap wel degelijk in de lineaire
omroepdienst vervat zit.
22. Behalve het argument dat de commerciële boodschappen de lineaire
uitzending voorafgaan, voert de VRT verder geen enkel argument aan
waarom de commerciële boodschappen geen reclame zouden zijn.
De VRM stelt vast dat de VRT geen verweer voert wat de andere
onderdelen van de decretale definitie van reclame betreft, noch in de
schriftelijke opmerkingen, noch in de bijkomende nota.
De VRM besluit daaruit dat de VRT niet betwist, en dus van oordeel is,
dat de commerciële boodschappen wel beantwoorden aan de andere
onderdelen van die definitie. De VRM treedt dit oordeel bij.
In deze zaak gaat het immers om een audiovisuele boodschap van een
particuliere onderneming […] – in welke vorm dan ook (spots van 15
seconden) – over de uitoefening van een commerciële, industriële,
ambachtelijke activiteit of van een beroep (het uitbaten van respectievelijk
een supermarkt, een online winkel en een hamburger/fastfood- keten), ter
bevordering van de levering tegen betaling van goederen of diensten, met
inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen (de kijker
ertoe aanzetten boodschappen te doen bij […], online te kopen bij […] of
producten van […] te consumeren), uitgezonden tegen betaling of
soortgelijke vergoeding dan wel voor zelfpromotie (VRT erkent de
boodschappen als commerciële communicatie, waardoor aan dit onderdeel
is voldaan omdat dit ook een vereiste voor commerciële communicatie is).
Enkel het onderdeel ‘in een lineaire omroepdienst’ wordt door de VRT
betwist, maar is hierboven door de VRM weerlegd.
Uit het voorgaande volgt dat de commerciële boodschappen, uitgezonden
bij de livestream-televisie-uitzendingen op VRT MAX, zoals door de
klager aangehaald, beantwoorden aan de decretale definitie van reclame.
Zij vallen bijgevolg onder de verbodsbepaling van artikel 50 van het
Mediadecreet en vormen geen toegelaten andere vorm van commerciële
communicatie overeenkomstig artikel 48 van het Mediadecreet.
23. Omdat de VRM zich voor het eerst uitspreekt over commerciële
boodschappen uitgezonden bij het ‘live kijken’ op VRT MAX, is een
waarschuwing een gepaste sanctie.”
IV. Ontvankelijkheid van het beroep
In haar laatste memorie doet de verwerende partij afstand van
haar exceptie over de ontvankelijkheid van het beroep.
V. Onderzoek van het enige middel
Uiteenzetting van het middel
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-5/19
Het middel wordt afgeleid uit een schending van de artikelen
48 en 50 van het mediadecreet, het legaliteitsbeginsel, de artikelen 2 en 3 van de
wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de
bestuurshandelingen’, “meerdere beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder
het
zorgvuldigheids-,
rechtszekerheidsbeginsel”,
het
gelijkheids-,
alsook
“het
het
beginsel
van
vertrouwens-
en
de
van
vrijheid
ondernemerschap, c.q. de vrijheid van handel en ondernemen”:
“Doordat verwerende partij in de bestreden beslissing verkeerdelijk een
inbreuk vaststelt in hoofde van verzoekende partij op grond van artikel 50
van het Mediadecreet, om reden dat verzoekende partij reclame zou
hebben gebracht in een lineaire televisiedienst, c.q. voorafgaand aan de
live-televisie-uitzendingen via VRT MAX, dat verboden zou zijn (quod
non);
Terwijl de commerciële boodschappen van 15 seconden die worden
vertoond voordat de verbinding wordt gemaakt met de live-televisieuitzendingen via VRT MAX, een nieuwe vorm van commerciële
communicatie betreffen, waardoor het reclameverbod uit artikel 50 van
het Mediadecreet niet van toepassing is;
En terwijl het legaliteitsbeginsel bepaalt dat elk overheidsoptreden een
juridische grondslag dient te hebben, alsook dat dit moet worden
uitgeoefend onder de voorwaarden en op de wijze bepaald door de wet,
c.q. het decreet;
En terwijl de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de
uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen overheidsinstanties
verplichten om beslissingen te voorzien van een motivering die
draagkrachtig en pertinent is;
En terwijl overheidsinstanties pas na een behoorlijk onderzoek van de
zaak en met kennis van alle relevante gegevens een zorgvuldige beslissing
kunnen nemen, rekening houdende dat de toepassing van het recht daarin
voorzienbaar en toegankelijk moet zijn, daarin geen afbreuk kan worden
gedaan aan de vrijheid die aan iedere onderneming toekomt voor de
uitoefening van haar activiteiten (tenzij voorzien bij wet of
overeenkomst), alsook dat dit niet leidt tot discriminatie;
Zodat de in dit middel aangehaalde bepalingen en beginselen zijn
geschonden.”
Verzoekster herinnert aan het onderscheid in het mediadecreet
tussen lineaire en niet-lineaire televisiedienst. Overeenkomstig artikel 2, 37°, van
het
mediadecreet
heeft
zij
telkens
een
verschillende
redactionele
verantwoordelijkheid al naargelang de aard van de aangeboden televisiedienst,
namelijk de uitoefening van effectieve controle op de keuze van programma’s en
de organisatie ervan in hetzij een chronologisch schema, in geval van lineaire
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-6/19
televisiediensten, hetzij een catalogus, in geval van niet-lineaire televisiediensten.
Dit betreft het onderscheidend criterium tussen lineaire en niet-lineaire
televisiediensten, zoals blijkt uit de voorbereidende werken bij het mediadecreet.
Voorts bepaalt het mediadecreet, als algemeen uitgangspunt, dat verzoekster vrij
is om te beslissen over het gebruik van commerciële communicatie, zonder
onderscheid tussen lineaire of niet-lineaire televisiediensten, met één enkele
uitzondering voor een welomschreven vorm van commerciële communicatie die
enkel wordt uitgezonden in een lineaire omroepdienst: reclame. Het gebruik van
commerciële communicatie door verzoekster wordt hierdoor op verschillende
wijze geregeld voor lineaire en niet-lineaire televisiediensten, waardoor de
kwalificatie van een televisiedienst als lineair of niet-lineair noodzakelijk is om
na te gaan welke bepalingen zij moet naleven, casu quo of het reclameverbod uit
artikel 50 van het mediadecreet van toepassing is. Belangrijk daarbij is dat het
mediadecreet uitgaat van het fundamentele principe dat al wat het mediadecreet
niet verbiedt, is toegelaten.
Verzoekster onderstreept dat de commerciële communicatie in
kwestie niet wordt vertoond “in” een lineaire omroepdienst. De boodschappen
van vijftien seconden die worden afgespeeld voorafgaand aan de verbinding met
de live-televisie-uitzendingen via VRT MAX, worden alleen aan individuele
gebruikers getoond die overschakelen naar de lineaire televisiedienst en maken
geen deel uit van het programmaschema voor alle kijkers van die liveuitzendingen. Daarbij maakt verzoekster een vergelijking tussen drie categorieën
kijkers, zoals verduidelijkt in volgend voorbeeld. Om 13.00 uur wordt de situatie
vergeleken tussen de “bestaande kijker” die al sinds 11.00 uur de lineaire
televisiedienst ‘één’ via VRT MAX volgt, de “abonnementskijker” die via een
televisieabonnement bij een dienstenverdeler kijkt, en de “inschakelende kijker”
die via VRT MAX verbinding maakt met de lineaire televisiedienst ‘één’. Alleen
de inschakelende kijker ziet op dat moment de commerciële boodschap, die geen
deel uitmaakt van het programmaschema voor de bestaande kijker of de
abonnementskijker. Deze boodschap wordt dus niet gelijktijdig aan alle kijkers
aangeboden als onderdeel van het lineaire televisie-uitzendschema. De
commerciële boodschappen die voorafgaan aan de live-televisie-uitzendingen via
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-7/19
VRT MAX kunnen niet worden beschouwd als onderdeel van een lineaire
televisiedienst volgens artikel 2, 21°, van het mediadecreet. Daarom vallen ze ook
niet onder de definitie ‘reclame’ zoals omschreven in artikel 2, 35°, van het
mediadecreet en kunnen ze niet verboden worden door artikel 50 van het
mediadecreet.
Verzoekster beschrijft vervolgens de werking van het platform
voor de “inschakelende kijker”. Bij het aanklikken van de knop ‘Live kijken’ op
de website ‘www.vrtmax.be’ belandt de kijker op het volgende scherm, zonder
dat er op dat ogenblik al een videofragment afspeelt en zonder dat er dan al
verbinding wordt gemaakt met de livestream. Daarbij wordt de kijker de
mogelijkheid geboden om, alvorens de livestream te bekijken, te kiezen tussen de
televisiezenders of ook, in de plaats van de livestream, te kiezen om programma’s
die nog lineair moeten worden uitgezonden afzonderlijk en op individueel
verzoek te bekijken (zonder daarvoor de livestream te moeten aanzetten). Dit
toont volgens verzoekster aan dat de kijker zich tot dan nog steeds in een nietlineaire omgeving bevindt, aangezien hij de keuzemogelijkheid behoudt om
ofwel het programmaschema te bekijken dat werd bepaald door een lineaire
televisiezender, ofwel op zijn individueel verzoek bepaalde programma’s af te
spelen,
die
ter
beschikking
worden
gesteld
als
onderdeel
van
de
programmacatalogus van de niet-lineaire televisiedienst VRT MAX. Indien de
kijker vervolgens beslist om de livestream aan te zetten, krijgt hij eerst een
commerciële boodschap van vijftien seconden, alvorens de verbinding wordt
gemaakt met de live-televisie-uitzending, aangeduid met “Ad” en een aflopende
timer. Pas nadat de commerciële boodschap een einde neemt, wordt de
verbinding met de live-televisie-uitzending gemaakt, die de inschakelende kijker
toelaat om de lineaire televisiedienst te bekijken, waarvan de inhoud – pas vanaf
dan – voor iedere kijker dezelfde is.
Iedere redelijke en zorgvuldige kijker kan niet anders dan
vaststellen dat de lineaire verbinding pas wordt gemaakt nadat de commerciële
boodschappen aflopen, zoals aangetoond met de aanduiding ‘Live’ en met een
rood pulserende stip. De lineaire live-televisie-uitzending vangt pas aan nadat de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-8/19
commerciële boodschap werd afgespeeld en dus niet met het louter klikken op
‘Live kijken’, zoals de verwerende partij foutief beweert.
De verwerende partij negeert volgens verzoekster voorts het
verschil in haar redactionele verantwoordelijkheid voor het aanbod op VRT
MAX enerzijds, en het programmaschema van een (lineaire) televisiezender
anderzijds. Verzoekster heeft invloed op de organisatie van VRT MAX en het
gebruik van commerciële communicatie, terwijl de inhoud van live-televisieuitzendingen
de
verantwoordelijkheid
is
van
programmamakers
en
televisiezenders. Dit verschil in verantwoordelijkheid toont aan dat de
commerciële boodschappen voorafgaand aan de live-televisie-uitzendingen via
VRT MAX niet in een lineaire omgeving worden vertoond en daarom niet als
reclame kunnen worden gekwalificeerd.
De commerciële boodschappen die op VRT MAX worden
vertoond, vertegenwoordigen een nieuwe vorm van commerciële communicatie
waarvoor het mediadecreet geen specifieke regeling heeft. Hierdoor behoudt
verzoekster de vrijheid om te beslissen hoe zij deze nieuwe vorm van
commerciële communicatie uitzendt, opneemt of exploiteert, in overeenstemming
met artikel 48 van het mediadecreet. Doordat de bestreden beslissing getuigt van
een verruimde toepassing van het reclameverbod uit artikel 50 van het
mediadecreet, ondanks de duidelijke en voorzienbare afbakening van dit verbod,
schendt de verwerende partij het legaliteitsbeginsel.
De betwiste beslissing mist volgens verzoekster een duidelijke
en correcte grondslag waarin wordt gesteld dat de commerciële boodschappen
van vijftien seconden vóór live-televisie-uitzendingen via VRT MAX als lineair
kunnen worden beschouwd. De verwerende partij vergelijkt dit met het starten
van lineaire televisie via een klassieke televisie, maar er ontbreekt een juridische
of feitelijke basis voor deze classificatie. Dit wordt ook ondermijnd door de
werking van de ‘Live kijken’-functie op VRT MAX, die duidelijk aangeeft
wanneer de lineaire uitzending begint. Volgens het mediadecreet hangt de
classificatie van een lineaire of niet-lineaire tv-dienst af van de redactionele
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-9/19
verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie, zoals het beslissingsrecht over
het programmaschema. Het decreet voorziet niet dat “lineair” kan worden
afgeleid uit chronologie. De beslissing mist zo een juridische en feitelijke basis,
wat
leidt
tot
een
ernstige
beoordelingsfout
en
schending
van
de
formelemotiveringswet, die een draagkrachtige en pertinente motivering vereist.
Verzoekster verwijst in dit verband naar beslissing 2022/007 van de VRM van 14
maart 2022.
Tot slot leidt de ongeoorloofde, verruimde toepassing van de
verbodsbepaling uit artikel 50 van het mediadecreet ook tot een schending van
het fundamenteel beginsel van de vrijheid van ondernemerschap, alsook van het
beginsel van de vrijheid van handel en ondernemen, respectievelijk vervat in
artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel
II.2 van het Wetboek Economisch Recht. De mogelijkheden voor verzoekster om
haar activiteiten uit te oefenen worden begrensd, zonder dat hiervoor een
wettelijke grondslag bestaat en zonder dat dergelijke begrenzing op enige andere
wijze wordt verantwoord of gerechtvaardigd. Niet alleen wordt de vrijheid
beperkt waartoe iedere onderneming is gerechtigd, waaronder ook een publieke
omroeporganisatie zoals verzoekster, “maar begeeft verwerende partij zich op die
manier op het vaarwater van de decreetgever, wat zonder meer verboden is”.
In de memorie van wederantwoord herneemt verzoekster de
uiteenzetting in het verzoekschrift met verschillende aanvullingen. Zo stelt zij dat
uit het wijzigingsdecreet van 19 maart 2021 blijkt dat commerciële communicatie
verschillende vormen kan aannemen en niet is beperkt tot de decretaal geregelde
vormen, waaronder reclame, sponsoring, telewinkelen en productplaatsing.
Daarbij geldt liberalisering, flexibilisering en versoepeling als uitgangspunt. Zij
verwijst naar de mogelijkheid van pre-, mid- of post-rolls voor (video)platformen.
Zij verwijst eveneens naar de digitaledienstenverordening (verordening (EU)
2022/2065 van 19 oktober 2022 van het Europees Parlement en de Raad
‘betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten en tot wijziging van
Richtlijn 2000/31/EG’) waarin de Europese regelgever voor het eerst gewag
maakt van onlinereclame als een onderscheiden vorm van commerciële
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-10/19
communicatie. Daarbij voert zij ook aan dat de gebruikers van VRT MAX op
eenzelfde manier worden behandeld en op dezelfde wijze toegang krijgen tot het
beschikbare aanbod op dit platform, ongeacht of dit betrekking heeft op de
lineaire dan wel niet-lineaire uitzendingen.
Om na te gaan of het reclameverbod van toepassing is op de
betrokken commerciële boodschappen uitgezonden via VRT MAX, vereist een
correcte toepassing van het mediadecreet dat er eerst wordt nagegaan tot welke
“omroepdienst” – de lineaire of niet-lineaire televisiedienst – deze commerciële
boodschappen behoorden alvorens er een inbreuk op het reclameverbod had
kunnen worden vastgesteld, zo betoogt verzoekster in haar laatste memorie.
De VRM gaat er volgens haar aan voorbij dat VRT MAX een
digitaal platform is dat in zijn totaliteit dient te worden beschouwd als een nietlineaire televisiedienst. Binnen de (niet-lineaire) VRT MAX-omgeving wordt een
breed aanbod aan audiovisuele content aangeboden, een deel daarvan op lineaire
basis, een ander deel op niet-lineaire basis. Maar om doorheen dat aanbod te
navigeren is er een complex geheel van functionaliteiten en navigatiestructuren
ingebouwd, waarbij verzoekster autonoom kan beslissen hoe kort of hoe lang de
weg naar bepaalde content is, hoeveel aanbevelingen worden aangeboden aan de
gebruiker, welke mate van wegwijzering zij in dit platform verwerkt en waar
commerciële communicatie wordt ingelast. Dat past in de redactionele keuzes die
verzoekster in het kader van haar redactionele verantwoordelijkheid voor VRT
MAX als niet-lineaire dienst maakt. Verzoekster kan dan ook perfect in het kader
van haar redactionele keuze beslissen om op haar niet-lineaire platform VRT
MAX een knop te voorzien die de gebruiker wegwijs maakt naar haar lineaire
aanbod, maar daarin een tussenstop te voorzien waarbij de gebruiker wordt
geïnformeerd over het integrale aanbod dat op dat ogenblik wordt aangeboden in
het kader van haar lineaire kanalen of waarbij de gebruiker ook de mogelijkheid
wordt geboden om alternatief naar haar “on demand”-aanbod over te schakelen.
Het is verzoekster enkel verboden om in haar lineaire televisiediensten reclame
op te nemen. Er is geen enkele bepaling van het mediadecreet die haar aan
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-11/19
banden legt wat het inlassen betreft van commerciële communicatie in en rond
haar niet-lineaire (televisie)diensten.
Verzoekster wijst erop dat de gebruiker die kiest voor de
functie ‘live kijken’ op de website van VRT MAX, steeds de mogelijkheid heeft
om de live-televisie-uitzending ofwel volgens het programmaschema te bekijken,
ofwel om de live-televisie-uitzending terug te spoelen tot een eerder (reeds
uitgezonden) ogenblik, zonder dat de functie ‘live kijken’ wordt verlaten. Hoewel
de gebruiker een keuze zou hebben gemaakt om een televisie-uitzending ‘live’ te
bekijken door te klikken op de functie ‘live kijken’, zal deze gebruiker een
teruggespoelde
live-televisie-uitzending
niet
langer
volgens
het
programmaschema en dus ‘live’ bekijken via de functie ‘live kijken’. Dit toont
volgens verzoekster aan dat de keuze van de gebruiker niet bepalend kan zijn.
Beoordeling
Omroeporganisaties
zijn
luidens
artikel
48
van
het
mediadecreet “vrij in het op enige wijze uitzenden, opnemen, exploiteren en
voeren van commerciële communicatie, met uitzondering van de beperkingen en
verplichtingen, vermeld in dit decreet”.
Aan verzoekster wordt zo een aantal beperkingen opgelegd bij
artikel 50 van het mediadecreet. Van belang voor de voorliggende zaak is
artikel 50, eerste lid, van het mediadecreet:
“Het is de omroeporganisatie van de Vlaamse Gemeenschap verboden
reclame te brengen, met uitzondering van radioreclame en van reclame
die gericht is op zelfpromotie.”
9.
De boodschappen waarover de betwisting rijst, zo betwist geen
van de beide partijen, zijn commerciële boodschappen in de zin van artikel 2, 5°,
van het mediadecreet:
“beelden, al dan niet met geluid, of geluiden die dienen om rechtstreeks of
onrechtstreeks de goederen, de diensten of het imago van een natuurlijke
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-12/19
of rechtspersoon die een economische activiteit verricht, te promoten.
Dergelijke beelden of geluiden vergezellen of maken deel uit van een
programma of van door gebruikers gegenereerde inhoud, tegen betaling of
een soortgelijke vergoeding of ten behoeve van zelfpromotie. Vormen van
commerciële communicatie zijn onder meer reclame, sponsoring,
telewinkelen en productplaatsing.”
10.
Artikel 2, 35°, van het mediadecreet definieert reclame als:
“de audiovisuele of auditieve boodschap van een publieke of particuliere
onderneming of natuurlijke persoon – in welke vorm dan ook – over de
uitoefening van een commerciële, industriële, ambachtelijke activiteit of
van een beroep, ter bevordering van de levering tegen betaling van
goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en
verplichtingen, die tegen betaling of soortgelijke vergoeding dan wel voor
zelfpromotie in een lineaire omroepdienst wordt uitgezonden.”
De VRM stelt in de bestreden beslissing vast dat verzoekster de
bedoelde boodschappen niet als reclame beschouwt, maar daarbij enkel
weerspreekt dat ze “in een lineaire omroepdienst [worden] uitgezonden” en het
vervuld zijn van de overige bestanddelen van deze definitie ‘reclame’ niet
betwist. Die vaststelling bestrijdt verzoekster in huidig beroep niet.
Een
kernprincipe
van
het
mediadecreet
is
technologieneutraliteit: de onderliggende technologie mag in principe geen rol
spelen bij de interpretatie van de bepalingen.
Hoewel artikel 50, eerste lid, van het mediadecreet zelf niet
specifiek verwijst naar enige technologie, is de hiervóór aangehaalde definitie
van ‘reclame’ beperkt tot uitzendingen “in een lineaire omroepdienst”. Dit
impliceert dat als deze vorm van commerciële communicatie wordt uitgezonden
in een niet-lineaire televisiedienst, het verbod in artikel 50, eerste lid, van het
mediadecreet niet geldt. Dit wordt overigens door geen van de betrokken partijen
betwist.
Artikel 2 van het mediadecreet bevat de volgende definitie van
een lineaire en niet-lineaire televisiedienst:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-13/19
“21° lineaire televisiedienst: een lineaire audiovisuele omroepdienst, dat
is een door een omroeporganisatie aangeboden omroepdienst voor het
gelijktijdig bekijken van audiovisuele programma’s op basis van een
programmaschema;
[…]
24° niet-lineaire televisiedienst: een niet-lineaire audiovisuele
omroepdienst of audiovisuele omroepdienst op aanvraag, dat is een door
een omroeporganisatie aangeboden omroepdienst die de gebruiker de
mogelijkheid biedt om audiovisuele programma’s te bekijken op zijn
individuele verzoek en op het door hem gekozen moment op basis van een
door de omroeporganisatie geselecteerde programmacatalogus.”
Volgens artikel 2, 21°, van het mediadecreet is er sprake van
een lineaire televisiedienst als de gebruiker het uitzendschema moet volgen en
niet zelf het moment kan kiezen waarop hij het programma bekijkt. Een nietlineaire televisiedienst, zoals gedefinieerd in artikel 2, 24°, van het mediadecreet,
biedt de gebruiker daarentegen wel de vrijheid om te kiezen wanneer hij het
programma bekijkt.
Gezien het principe van technologieneutraliteit is bij de
beoordeling van het lineaire of niet-lineaire karakter van de televisiedienst de
gebruikte technologie – of dit nu een traditioneel tv-abonnement of een
streamingplatform is – niet relevant.
VRT MAX is het online streamingplatform van de VRT,
waarop zowel niet-lineaire televisiediensten als lineaire televisiediensten worden
aangeboden. Het is inzonderheid mogelijk om de uitzendingen van Eén, Canvas
en Ketnet rechtstreeks te volgen.
Om na te gaan of van een lineaire televisiedienst sprake is, is
bepalend of de gebruiker kiest om niet volgens een aangeboden catalogus, maar
rechtstreeks, dit is volgens het uitzendschema, naar een uitzending te kijken. De
technologie die wordt gebruikt – of het nu gaat om het aanklikken van een ‘live
kijken’-knop op een streamingplatform of het volgen via een traditioneel
televisie-abonnement of, zoals vroeger, door het opvangen van signalen via een
antenne – doet niet ter zake.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-14/19
De omroeporganisatie biedt de kijker een platform aan waarop
zowel lineair als niet-lineair gekeken kan worden. Indien de gebruiker op de
website van het platform kiest om via VRT MAX rechtstreeks en gelijktijdig een
programma te bekijken, volgens het vaste uitzendschema, zijn de regels voor de
lineaire televisiedienst van toepassing en dan geldt het reclameverbod zoals
vermeld in artikel 50 van het mediadecreet.
Verzoekster
voert
een
semantische,
doch
niet
technologieneutrale discussie, wanneer zij argumenteert dat de commerciële
boodschap niet “in” de lineaire omroepdienst wordt uitgezonden.
Bezwaarlijk kan zij beweren dat de commerciële boodschap in
kwestie te typeren is als een programma dat de gebruiker op basis van een
programmacatalogus op zijn verzoek en op een zelf gekozen tijdstip wenst te
bekijken.
Zoals verzoekster zelf schrijft, is het de “inschakelende kijker”
die “beslist om de livestream aan te zetten”. Wat die kijker dan echter niét te zien
krijgt, is de livestream, maar wel een commerciële boodschap. Het mediadecreet
laat de verzoekende omroeporganisatie evenwel niet toe om zelf te bepalen
wanneer de verbinding met de live televisie-uitzending tot stand komt, wat haar
immers zou toelaten om commerciële boodschappen uit te zenden. Hierover
anders oordelen – door toe te laten de “inschakelende kijker” anders te
behandelen dan de “bestaande kijker” en de “abonnementskijker” – zou ertoe
leiden dat het reclameverbod in artikel 50, eerste lid, van het mediadecreet
volledig kan worden omzeild. Met dit argument volstaat het dan om met
bestaande of te ontwikkelen technologie de commerciële boodschap aan slechts
enkele kijkers te onttrekken, om ze de kwalificatie ‘reclame’ te ontnemen. Om bij
het voorbeeld van verzoekster te blijven, zou zij de “abonnementskijkers” geen
commerciële boodschap als ‘reclame’ aanbieden, als zij diezelfde boodschap
maskeert voor de “bestaande kijkers” op VRT MAX.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-15/19
Het argument bijvallen dat een VRT MAX kijker nog niet is
aangemeld, zou bijvoorbeeld ook betekenen dat het zou volstaan om met een
technische ingreep het aaneensluitend kijken op het platform tot een welbepaald
tijdsblok te beperken, waarna via de account opnieuw aangemeld moet worden,
om aldus onbeperkt commerciële boodschappen te mogen uitzenden telkens de
kijker weer aanmeldt.
Ten overvloede mag nog worden opgemerkt dat de spot
waarover deze zaak gaat, slechts vijftien seconden duurt. Nergens wordt evenwel
de definitie van reclame bepaald door de duur van de boodschap; verzoekster zou
dus in haar visie bij aanvang van de kijkervaring vele minuten commerciële
boodschappen mogen uitzenden en zo de bij aanvang van een programma
klassieke reclameblokken van de commerciële zenders evenaren of overtreffen.
Ten slotte merkt verzoekster op dat de kijker van VRT MAX
ook de mogelijkheid heeft op het platform om de uitzending terug te spoelen.
Welnu, ook de kijker met een traditioneel televisie-abonnement met decoder – de
“abonnementskijker” – kan het televisiebeeld stopzetten of “bevriezen” en zelfs
terugspoelen. Voor de oplossing van deze zaak hoeft niet onderzocht te worden
of zulke kijker nog lineair kijkt of niet. Het volstaat vast te stellen dat er op dit
vlak geen verschil is tussen de beide kijkers, zodat het als argument niet kan
slagen. Daarenboven betreft het argument een handeling tijdens het kijken en niet
op het ogenblik waarop de kijker zijn initiële keuze maakt en het programma
start.
De verwerende partij heeft terecht geoordeeld dat de betrokken
boodschappen getypeerd moeten worden als reclame in de zin van artikel 50,
eerste lid, van het mediadecreet, zonder daartoe de definitie van dit begrip uit te
breiden.
Aangezien verzoekster niet de verruimde toepassing van
artikel 50 van het mediadecreet aantoont, is er geen sprake van een schending van
de vrijheid van ondernemerschap, handel en onderneming zoals vervat in artikel
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-16/19
16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel II.2
van het Wetboek Economisch Recht.
De verwijzing naar het gebruik voor pre-, mid- of post-rolls op
online video(platformen) is niet dienstig, aangezien VRT MAX zo geen platform
uitmaakt.
Zonder dat de Raad van State in deze zaak dient na te gaan in
welke mate VRT MAX onder de digitaledienstenverordening valt, toont
verzoekster niet aan dat de digitaledienstenverordening het begrip ‘reclame’ in
artikel 2, 35°, van het mediadecreet en daarmee de draagwijdte van het verbod in
artikel 50, eerste lid, van het mediadecreet (impliciet) wijzigt. Daarbij valt te
benadrukken dat de digitaledienstenverordening niet de audiovisuele media
viseert, maar de aanbieders van digitale diensten in het algemeen voor een betere
bescherming van de internetgebruikers.
22.
Verzoekster maakt een onderscheid tussen de redactionele
verantwoordelijkheid voor de commerciële boodschappen en de redactionele
verantwoordelijkheid voor de inhoud van de live-televisie-uitzendingen. Evenwel
is niet duidelijk wat zij hiermee bedoelt, aangezien artikel 50 van het
mediadecreet niet spreekt over redactionele verantwoordelijkheid.
Verzoekster verwijst ten slotte vergeefs naar beslissing
2022/007 van de VRM van 14 maart 2022. Zoals de VRM opmerkt, betreft de
betwisting in die zaak een vorm van commerciële communicatie voor
internetradio, die van de in artikel 50, eerste lid, van het mediadecreet bedoelde
beperking is vrijgesteld. Hoe dan ook heeft een beslissing van de VRM geen
precedentwaarde, al zeker niet voor de Raad van State.
Het enige middel wordt verworpen.
BESLISSING
- De Raad van State verwerpt het beroep.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-17/19
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot
nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 24
euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro, die verschuldigd is aan
de verwerende partij.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-18/19
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op zestien april tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, IXe kamer, samengesteld uit:
Geert Van Haegendoren,
kamervoorzitter,
Wouter Pas,
staatsraad,
Jim Deridder,
staatsraad,
bijgestaan door
Vera Wauters,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Vera Wauters
Geert Van Haegendoren
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.481
IX-10.195-19/19