Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.097 (2024-06-12)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 260.097 van 12 juni 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Vernietiging Samenvoeging Verwerping
overige
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
Het arrest nr. 260.097 van 12 juni 2024 is gewijzigd door arrest nr. 260.529 van
26 augustus 2024
XII-9116-9136
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 260.097 van 12 juni 2024
in de zaken A. 234.182/XII-9116 (I.)
A. 234.641/XII-9136 (II.)
In zake :
I. + II.
de SARL-S TOPLINE SERVICES
vennootschap naar Luxemburgs recht
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Andy Beelen
kantoor houdend te 3740 Bilzen
Grensstraat 4
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen :
I. + II.
de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van
Defensie
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
Het beroep in de zaak A. 234.182 (I.), ingesteld op 27 juli 2021,
strekt tot de nietigverklaring van “[d]e beslissing d.d. 25.05.2021 waarbij
betreffende het dossier MRMP-A/A2 Nr. 20AAVO1 beslist wordt dat Fenix
Recycling bvba de economisch voordeligste regelmatige offerte heeft ingediend en
de opdracht aan deze inschrijver wordt gegund”.
Het beroep in de zaak A. 234.641 (II.), ingesteld op 23
september 2021, strekt tot de nietigverklaring van “[d]e beslissing d.d. 17.07.2021
betreffende het dossier MRMP-A/A2 Nr. 20AAVO1 waarbij [de eerste] beslissing
d.d. 25.05.2021 […] wordt ingetrokken en waarbij vervolgens beslist wordt dat
Partscare cv de economisch voordeligste regelmatige offerte heeft ingediend en dat
de opdracht aan deze inschrijver wordt gegund”.
XII-9116-9136
II. Verloop van de rechtspleging
De verwerende partij heeft in de beide zaken een memorie van
antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft in de beide zaken een memorie
van wederantwoord ingediend.
Eerste auditeur Ines Martens heeft een verslag opgesteld in de
beide zaken.
De verzoekende partij heeft in de beide zaken een verzoek tot
voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende
partij heeft in de beide zaken een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 19 maart 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht in de
beide zaken.
Advocaat Andy Beelen, die in de beide zaken verschijnt voor de
verzoekende partij, en luitenant Marie-Sofie Thiriaux, die in de beide zaken
verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Ines Martens heeft in de zaak A. 234.182 (I.) een
met dit arrest eensluidend advies gegevens en in de zaak A. 234.641 (II.) een
andersluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
XII-9116-9136
III. Feiten
3.1.
Op 15 juni 2020 richt de algemene directie Material Resources,
Divisie Overheidsopdrachten, van het ministerie van Defensie een ‘Aanvraag tot
Voorafgaand Akkoord (AVA) voor verkoop’ tot de minister van Defensie,
betreffende de verkoop van “de Dassault Falcon 900, wisselstukken en
ondersteuningsmaterieel”.
Blijkens punt 3 ‘Uiteenzetting van het dossier’ van deze AVA,
werd
een overheidsopdracht met referentie 17AP006 uitgeschreven door de
verwerende partij voor “diensten voor een corporate luchttransportcapaciteit”,
waarbij de verkoop van de Dassault Falcon 900 het voorwerp uitmaakte van
perceel 2. Voor dit perceel werd evenwel geen enkele offerte ontvangen en
bijgevolg werd het perceel niet gegund. Toch zou er “opnieuw aanzienlijke
interesse [zijn] om dit toestel als vliegtuig in te zetten, zij het met een beperkte
marktwaarde”, reden waarom andermaal wordt getracht het vliegtuig als toestel
aan te bieden op de markt.
Van punt 4 ‘Vervreemding’ zijn de volgende bepalingen voor
deze zaak relevant:
“b. Geschatte opbrengst: 850.000 EUR
Een analyse werd uitgevoerd tijdens de militaire prospectie om de geschatte
opbrengst te bepalen bij verkoop. Er zijn meerdere potentiële kopers
geïnteresseerd, maar uit de beschikbare informatie blijkt dat de meeste
kandidaat-kopers slechts een beperkt budget (tussen 50.000 en 100.000 €)
voor ogen hebben om het aangeboden materieel aan te werven. Recente
gesprekken met één kandidaat doen echter vermoeden dat de opbrengst
hoger zou kunnen zijn dan initieel verwacht.
Gezien bovenstaande argumenten wordt de verkoopwaarde van het
materieel optimistisch geraamd op ongeveer 850.000 EUR.
[…]
d. Verkoopprocedure
Het is de intentie om het toestel, de wisselstukken en het
ondersteuningsmaterieel te verkopen in één perceel.
Het materieel zal worden aangeboden in de staat waarin het zich bevindt (‘as
is, where is’).
Gezien er geen offerte werd ingediend voor het perceel van de Dassault
Falcon 900 ingevolge overheidsopdracht 17AP006 en gezien de
XII-9116-9136
oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht voor dit perceel niet wezenlijk
worden gewijzigd, wordt naar analogie met de wetgeving
overheidsopdrachten voorgesteld om het materieel te verkopen volgens een
onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, waarbij de
geïnteresseerde firma’s worden uitgenodigd om een bod uit te brengen,
verbonden aan een strikte timing en verkoopvoorwaarden.
[…]
f. Potentiële bestemmelingen van het materieel:
De militaire prospectie heeft aangetoond dat er meerdere potentiële kopers
(civiele operatoren) geïnteresseerd zijn in de aankoop van het toestel, de
wisselstukken en het ondersteuningsmaterieel in één perceel.
Naast de firma’s die interesse toonden tijdens de militaire prospectie, zullen
ook de firma’s aangeschreven worden die geselecteerd werden voor lot 2
(verkoop Dassault Falcon 900) van overheidsopdracht 17AP006, maar die
uiteindelijk op dat moment geen bod hebben ingediend.
Volgende firma’s zullen gecontacteerd worden om hen de kans te geven een
offerte in te dienen: […]
g. Kosten verbonden aan de ontmanteling:
Indien een potentiële koper zou opteren voor ontmanteling van het toestel
voor gebruik als wisselstukken, dan dient dit te gebeuren door de koper zelf
en dienen alle hiermee verbonden kosten gedragen te worden door de koper.
Al het materieel, inclusief het ontmantelde karkas (indien van toepassing),
dient door de koper verwijderd te worden.”
3.2.
Op 26 juni 2020 keurt de minister van Defensie deze AVA voor
verkoop goed.
3.3.
Twaalf
ondernemingen
worden
aangeschreven,
met
kennisgeving van het bestek dat op de verkoop van toepassing is.
Het voorwerp van de verkoop wordt in het bestek omschreven
als volgt:
“Het beschikbare vliegtuig type Falcon 900 (inclusief 4 reservemotoren) en
de
gerelateerde
reserveonderdelen,
gereedschap
en
ondersteuningsuitrusting zullen verkocht worden in één perceel en
bijgevolg zal de offerte ingediend moeten worden voor het volledige
perceel. […]
De configuratie van het vliegtuig is nauwkeurig beschreven in bijlage A
(A1 en A2) terwijl de actuele configuratie van de motoren gepreciseerd
wordt in bijlage B (B1 tot en met B8). […]
De lijst van gerelateerde reserveonderdelen, gereedschap en
ondersteuningsuitrusting werd nauwkeurig beschreven in bijlage C
(ondersteuningspakket).
XII-9116-9136
Voor herstellingen, revisies en leveringen van componenten die uitgevoerd
werden tussen 2016 en 2020 en waarvoor een CoC (Certificate of
Conformity) beschikbaar is, zal deze CoC bezorgd worden samen met dit
component. […].”
Met betrekking tot de staat van het vliegtuig wordt in het bestek
het volgende gesteld:
“4. Staat van vliegtuig, reserveonderdelen, gereedschap en
ondersteuningsuitrusting
Het vliegtuig, de gerelateerde reserveonderdelen, gereedschap en
ondersteuningsuitrusting zullen in de huidige staat geleverd worden.
Belgische Defensie verbindt zich niet tot enig overblijvend potentieel
voor de geleverde onderdelen, noch tot de luchtwaardige of
operationele staat van deze onderdelen. […]
[…]
De opdrachtnemer zal van Belgische Defensie volgende informatie
krijgen:
• een kopij van de TID (Technical Information and Data) van de
Belgische Falcon 900
• een kopij van de logboeken van het vliegtuig en de motoren
• een CoC van de reserveonderdelen, indien beschikbaar
• een download van de gegevens over het materiaalbeheer van het
vliegtuig, indien gevraagd.
Belgische Defensie garandeert de volledigheid, noch de juistheid van
de geleverde TID of geregistreerde gegevens en zal niet aansprakelijk
zijn voor fouten in geleverde gegevens of documentatie.
[…].”
Als kwalitatieve selectievoorwaarde wordt van de inschrijvers
het volgende gevraagd:
“6. Toegangsrecht en kwalitatieve selectie
[…]
c. Documenten te leveren die de technische bekwaamheid van de
inschrijver aantonen
De inschrijver dient aan te tonen dat hij, eventueel in samenwerking
met een onderaannemer, in staat is om het vliegtuig (type Falcon 900
of gelijkaardig) en/of onderdelen hiervan te onderhouden en ook,
indien van toepassing, of hij het vliegtuig kan opereren.
• Indien de activiteiten van de inschrijver zich bevinden in het
domein van onderhoud of gebruik van vliegtuigen, dient hij een
lijst voor te leggen, van zichzelf of van de onderaannemer, van
de voornaamste leveringen en/of diensten die gedurende de
XII-9116-9136
afgelopen drie jaar werden verricht in het kader van onderhoud
op en/of operaties met vliegtuigen van het type Falcon 900 of
gelijkaardig met vermelding van het bedrag en de datum en van
de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij
bestemd waren.
• Indien de activiteiten van de inschrijver zich bevinden in het
domein van onderhoud van onderdelen van vliegtuigen, dient
hij een lijst voor te leggen, van zichzelf of van de
onderaannemer, van de voornaamste leveringen en/of diensten
die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht in het
kader van onderhoud op onderdelen van het vliegtuig type
Falcon 900 of gelijkaardig met vermelding van het bedrag en
de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties
waarvoor zij bestemd waren.
De leveringen en/of diensten worden aangetoond door attesten die de
bevoegde autoriteit heeft afgegeven of medeondertekend of in geval van
leveringen en/of diensten voor een particuliere afnemer door attesten
van de afnemer of bij ontstentenis eenvoudigweg door een verklaring
van de leverancier of van de dienstverlener.
Voor het aantonen van de bekwaamheid betreffende het opereren van
het vliegtuig (indien van toepassing) kan ook een vliegbrevet
voorgelegd worden voor dit type vliegtuig.
[…].”
Voorts wordt in het bestek met betrekking tot de offertes onder
meer bepaald:
“7. Offertes
[…]
e. Interpretatie, fouten en leemten
Als een inschrijver in de opdrachtdocumenten fouten of leemten
ontdekt die van dien aard zijn dat ze de prijsberekening of de
vergelijking van de offertes onmogelijk maken, meldt hij dit
onmiddellijk en schriftelijk aan de aanbestedende overheid.
Alleszins verwittigt hij haar ten laatste 10 dagen vóór de datum van
opening.
De aanbestedende overheid oordeelt of de fouten of leemten
voldoende belangrijk zijn om de opening te verdagen en, indien
nodig, tot een aanpassing van het bestek over te gaan.
[…]
i. Informatievergadering
Om alle onduidelijkheden betreffende het bestek te vermijden,
organiseert de aanbestedende overheid vóór de opening van de
offertes een voorafgaande informatievergadering op vrijdag 28
januari 2021 […]
Op deze informatievergadering zal eerst een korte toelichting
gegeven worden betreffende het voorwerp van deze
overheidsopdracht. Tijdens deze vergadering zal er verder
XII-9116-9136
mondeling geantwoord worden op de door de potentiële
inschrijvers gestelde vragen. Het vliegtuig en het
ondersteuningspakket zullen beschikbaar zijn voor een kort bezoek
(een technische inspectie van de onderdelen zal niet toegelaten
worden). Logboeken van het vliegtuig en van de motoren zullen
beschikbaar zijn voor consultatie.
[…]
De aanbestedende overheid zal een samenvatting met de in de
vergadering behandelde vragen en antwoorden versturen naar de
inschrijvers die aanwezig waren op de vergadering.
[…].”
Blijkens punt 8 ‘Gunning en sluiten van de opdracht’ is de
hoogst geboden prijs het enig gunningscriterium.
Als bijlage bij het bestek worden onder meer gevoegd de
‘Technische specificaties vliegtuig’ (bijlage A), de ‘Technische specificaties
motoren’ (bijlage B), en het ‘Ondersteuningspakket’ (bijlage C).
3.4.
Met e-mailberichten van 22 januari 2021, 27 januari 2021 en
29 januari 2021 bezorgt de verzoekende partij een aantal vragen aan de verwerende
partij. In het bijzonder wordt in het e-mailbericht van 27 januari 2021 gevraagd:
“Ik veronderstel dat zoals in de tender vermeld staat eventueel bijkomend
technische bezichtiging mogelijk is zoals met de vorige tender? COVID 19 is een
niet al te gemakkelijke situatie.”
Met e-mailberichten van 29 januari 2021, 3 februari 2021,
8 februari 2021, 10 februari 2021, 12 februari 2021, 22 februari 2021, 24 februari
2021 en 1 maart 2021 bezorgt de verwerende partij aan de ondernemingen die
aanwezig waren op de informatievergadering van 28 januari 2021 bijkomende
informatie, onder meer na een bijkomende vraag daartoe van de verzoekende partij
van 25 februari 2021.
In het verslag van de informatievergadering van 28 januari 2021,
meegedeeld aan alle kandidaten op 29 januari 2021, wordt onder punt 4 ‘Topics of
intrest’, onder meer vermeld: “d. The goods are sold ‘as is, where is’ and no
additional inspections are possible before submittal of the tender” (Vrij vertaald:
XII-9116-9136
De goederen worden verkocht “as is, where is” en er zijn geen bijkomende
inspecties mogelijk vóór het indienen van de offerte).
3.5.
Vijf ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de
verzoekende partij.
Bijkomende inlichtingen omtrent de selectiecriteria worden
opgevraagd bij enkele inschrijvers, waaronder de verzoekende partij. De
mogelijkheid wordt geboden om een BAFO in te dienen.
3.6.
Op 7 mei 2021 wordt een gunningsverslag opgesteld.
Alle inschrijvers worden geselecteerd en alle offertes worden
regelmatig bevonden. De eindrangschikking in dalende orde van de offertes is als
volgt:
- bv Fenix Recycling,
- cv PartsCare,
- X,
- Y en
- sarl-s Topline Services (de verzoekende partij).
Er wordt bijgevolg voorgesteld de opdracht te gunnen aan de
bv Fenix Recycling.
De minister van Defensie ondertekent op 25 mei 2021, punt 10
‘Beslissing van de bevoegde ordonnateur’ van voornoemd gunningsverslag,
waarbij wordt beslist de opdracht te gunnen aan de bv Fenix Recycling.
Dit is de bestreden beslissing in de zaak met rolnummer
A.234.182/XII-9116 (I.).
3.7.
Tegen de beslissing van 25 mei 2021 wordt ook een vordering
tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid
XII-9116-9136
ingesteld door de cv PartsCare. Met arrest nr. 251.145 van 29 juni 2021 willigt de
Raad van State die vordering in.
3.8.
Op 17 juli 2021 beslist de minister van Defensie de voormelde
beslissing van 25 mei 2021 in te trekken “[g]ezien nieuwe, bijkomende informatie
aantoont dat een van de inschrijvers verplicht dient uitgesloten te worden op basis
van Art 67, §1 van de Wet inzake overheidsopdrachten, toepasbaar gemaakt in de
opdrachtdocumenten”.
Vervolgens beslist de minister om de opdracht te gunnen aan de
cv PartsCare.
Dit is de bestreden gunningsbeslissing in de zaak met
rolnummer A.234.641/XII-9136 (II.).
3.9.
Het beroep tot nietigverklaring tegen de voornoemde beslissing
van 25 mei 2021 ingesteld door de cv PartsCare wordt, gelet op de intrekking
ervan, bij arrest nr. 259.839 van 24 mei 2024, BE:RVSCE:2024:ARR.259.839
verworpen.
IV. Samenvoeging
De beroepen zijn samenhangend. In de beide zaken worden
dezelfde wettigheidsvragen aangebracht. Er is reden om de zaken samen te voegen.
V. Ontvankelijkheid in de zaak A.234.182 (I.)
Op 17 juli 2021 heeft de verwerende partij de bestreden
beslissing in de zaak A. 234.182 (I.) ingetrokken.
De vordering is bijgevolg zonder voorwerp, minstens heeft de
verzoekende partij haar belang bij de vordering verloren.
XII-9116-9136
In de zaak A. 234.641 (II.) bestrijdt de verzoekende partij
weliswaar ook de beslissing van 17 juli 2021 “waarbij [de eerste] beslissing
d.d. 25.05.2021 (met als inhoud dat Fenix Recycling bvba de economisch
voordeligste regelmatige offerte heeft ingediend […]) wordt ingetrokken”, doch zij
voert enkel middelen aan tegen de gunning van de opdracht aan de bv PartsCare,
niet tegen de intrekking van de eerste gunningsbeslissing. Er valt overigens niet in
te zien welk belang de verzoekende partij bij de nietigverklaring van de intrekking
zou kunnen hebben. Op de vraag van de verzoekende partij om de ingetrokken
beslissing van 25 mei 2021 alsnog te vernietigen “om redenen van
rechtszekerheid” wordt bijgevolg niet ingegaan.
VI. Onderzoek van het eerste middel, eerste onderdeel, in de zaak A.234.641 (II.)
Standpunt van de partijen
De verzoekende partij voert de schending aan van, onder meer,
de artikelen 4 en 38 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’, het
gelijkheids- en het transparantiebeginsel, en het zorgvuldigheidsbeginsel.
In wat als een eerste onderdeel kan worden beschouwd, licht zij
toe dat de verwerende partij in deze procedure alle inschrijvers gelijke kansen
moest bieden om de opdracht gegund te krijgen. De motivering in de bestreden
beslissing dat “de procedure al eens door Defensie werd herbegonnen, waarbij al
de mogelijke inschrijvers dezelfde kansen hebben gekregen om de best mogelijke
offerte in te dienen”, impliceert volgens de verzoekende partij niet dat het
gelijkheidsbeginsel in de huidige procedure werd nageleefd. Die gelijkheid diende
verzekerd te zijn, ook in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder
bekendmaking zoals te dezen, zowel in de fase van de voorbereiding van de
biedingen als bij de beoordeling ervan.
De verzoekende partij stelt dat van de twaalf ondernemingen die
een
uitnodiging
hebben
ontvangen
om
op
28
januari
2021
de
informatievergadering bij Defensie bij te wonen, er twee soorten kandidaten
XII-9116-9136
kunnen worden onderscheiden: kandidaten die het vliegtuig willen verschroten of
ontmantelen, en kandidaten die het vliegtuig opnieuw luchtwaardig willen maken,
waaronder de verzoekende partij. Het technisch bezoek dat de verwerende partij
had toegestaan, was evenwel beperkt tot één uur. Op één uur is het volgens de
verzoekende partij onmogelijk een degelijke technische inspectie van zowel
vliegtuig als de technische en onderhoudsdocumentatie te verrichten. De
verzoekende partij had dan ook reeds per e-mailberichten van 22 en 27 januari
2021 gevraagd om na 28 januari 2021 één of meer bijkomende technische
inspecties te mogen doen, wat voor alle kandidaten werd geweigerd op de
vergadering van 28 januari 2021. Voor de ondernemingen die het vliegtuig
verschroten of ontmantelen maakt een technische inspectie volgens haar relatief
weinig uit, maar voor de ondernemingen die het vliegtuig operationeel willen
maken en onder meer een tijdelijke vliegvergunning dienen te verkrijgen om het
vliegtuig te laten opstijgen vanuit Melsbroek naar een andere locatie voor volledig
onderhoud, is dit uiteraard fundamenteel anders. Een degelijke technische
inspectie bepaalt niet alleen de waarde van wat aanwezig is, ook alle eventuele
kosten die noodzakelijk zijn om de vliegwaardigheid te herstellen, zijn relevant in
de bieding. Dit volgt des te meer uit het feit dat de verwerende partij volgens punt 4
van het bestek geen enkele garantie bood betreffende de staat van de goederen, laat
staan de vliegwaardigheid van het toestel, en zelfs niet betreffende de juistheid van
de door haar aangeleverde technische informatie en data. Feit is bovendien dat de
verwerende partij een meer doorgedreven technische inspectie na 28 januari 2021
temporeel eenvoudig had kunnen toelaten aangezien de eerste offerte pas tegen
5 maart 2021 moest worden ingediend, en de BAFO pas tegen 23 april 2021.
Door het technisch bezoek tot één uur te beperken en door,
ondanks het verzoek, de nodige extra technische inspectie(s) in het geheel niet toe
te laten, heeft de verwerende partij de verzoekende partij in de voorbereiding van
haar bieding benadeeld ten opzichte van de ondernemingen die het vliegtuig
zouden verschroten of ontmantelen. De verzoekende partij heeft zich door toedoen
van de verwerende partij niet in een gelijke positie bevonden, maar in een nadelige
positie. De verzoekende partij heeft hierdoor immers niet de nodige zekerheid of
het nodige uitsluitsel kunnen krijgen over de waarde van de goederen in het licht
XII-9116-9136
van haar latere doelstelling met betrekking tot die goederen, een doelstelling die
bovendien gekend was door de verwerende partij (zij heeft alle mogelijke
bekwaamheidscertificaten en bewijzen, waaronder de vliegbekwaamheid, moeten
aanleveren) en die tevens aanwezig was bij twee andere geïnteresseerden. Zij heeft
daardoor haar bod moeten uitbrengen in een toestand van onzekerheid en onder
een significant potentieel waardedrukkend risico waar die elementen van
onzekerheid en risico niet, of niet in dezelfde mate, bij de bieding golden voor de
andere inschrijvers verschroters of ontmantelaars. De oorspronkelijk gekozen
inschrijver, de bv Felix Recycling, en de thans gekozen inschrijver, de
cv PartsCare, behoren tot deze laatste categorie.
In haar memorie van antwoord werpt de verwerende partij op dat
de kritiek omtrent de technische inspectie niet ontvankelijk is en ook ten gronde
niet correct is.
7.1.
De verwerende partij wijst vooreerst op punt 7.e van het bestek
waarbij de inschrijvers werden uitgenodigd opmerkingen te formuleren over de
opdrachtdocumenten, in het bijzonder indien die van aard waren dat ze de
vergelijking van de offertes onmogelijk zouden maken. Deze bestekbepaling
vormt een letterlijke overname van artikel 81 van het koninklijk besluit van 18
april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’. Voorts wijst
de verwerende partij op punt 7.i van het bestek in verband met de
informatievergadering, en punt 4 van het bestek in verband met de staat van het
vliegtuig.
De verwerende partij vervolgt dat de verzoekende partij
inderdaad tot tweemaal toe de aankoopofficier had bevraagd omtrent de
mogelijkheid van eventuele bijkomende technische inspecties, doch dat het haar op
basis van deze verzoeken niet duidelijk was dat de verzoekende partij zonder deze
inspecties geen correcte offerte (en dus prijs) kon opstellen zodat de vergelijking
van
alle
ontvangen
offertes
onmogelijk
zou
worden.
In
het
e-mailbericht van 22 januari 2021 (het eerste verzoek tot inspectie) stelt de
verzoekende partij immers eerst een reeks technische vragen over het vliegtuig en
XII-9116-9136
de motoren, om dan af te sluiten met de zin: “[I]ndien no[o]dzakelijk, kan er na
28 januari en voor 12 februari nog bijkomend inspectie bezoek gebracht worden
aan Wing 15?” De vermelding “indien no(o)dzakelijk” geeft aan dat de
verzoekende partij blijkbaar eerst de antwoorden van de door haar gestelde vragen
wou afwachten om dan te oordelen of een technische inspectie ter plaatste nog wel
noodzakelijk zou zijn. Ook in het e-mailbericht van 27 januari 2021 (het tweede
verzoek tot inspectie) geeft de verzoekende partij evenmin eenduidig aan dat een
technische inspectie werkelijk onontbeerlijk is voor het opstellen van de offerte:
“Eventuele bijkomende technische inspecties: Ik veronderstel dat zoals in de
tender vermeld staat eventueel bijkomend technische bezichtiging mogelijk is
zoals met de vorige tender?” Uit het woordgebruik “eventueel” blijkt opnieuw dat
een technische inspectie niet onontbeerlijk zou zijn. Na de informatiezitting van
28 januari 2021 heeft de verzoekende partij de kwestie van de technische
inspecties niet meer voorgelegd aan de aankoopofficier. Kortom, dat de kwestie
van de technische inspecties voor de verzoekende partij dermate onontbeerlijk was
met het oog op het indienen van een offerte, blijkt alvast niet uit de gevoerde
correspondentie.
Ten slotte stelt de verwerende partij dat het luidens het bestek
duidelijk was dat een omvangrijke technische inspectie niet mogelijk zou zijn en
dat het aan de inschrijvers toekwam hun vragen omtrent de technische specificaties
van het vliegtuig aan de aankoopofficier te bezorgen. De verzoekende partij heeft
zich effectief ook in deze logica ingeschreven, getuige waarvan de ware stortvloed
aan vragen aan de aankoopofficier en eerder ook aan de kapitein van het
vliegwezen. De verzoekende partij heeft op het moment van het indienen van de
offerte niet aangegeven dat zij (nog steeds) over onvoldoende informatie beschikte
teneinde met kennis van zaken een bod uit te brengen. Ook naar aanleiding van het
neerleggen van de BAFO werd geen dergelijk voorbehoud gemaakt. In de offerte
van de verzoekende partij verklaarde deze zich akkoord met de inhoud en
voorwaarden van het bestek. De Raad van State heeft reeds geoordeeld dat het
stilzwijgen van een inschrijver met betrekking tot een vermeend bezwaar
aangaande een bestekbepaling kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van een
gelijkluidend middel in een procedure voor de Raad als aan de volgende twee
XII-9116-9136
cumulatieve voorwaarden is voldaan: a) een bestekbepaling verplicht ertoe meteen
zichtbare wettigheidbezwaren te melden (RvS 13 juli 2010, nr. 206.598,
nv Neorec), en b) de betrokken onrechtmatigheid is te beschouwen als een
dergelijk zichtbaar bezwaar (RvS 21 april 2016, nr. 234.464, nv Sita Remediation;
RvS 30 november 2017, nr. 240.043, nv Bopro Sustainable Investment).
Weliswaar heeft de Raad van State deze meldingsplicht genuanceerd in het arrest
van 30 november 2018, nr. 243.095, nv Deckx Algemene Ondernemingen,
stellende dat het “evident [is] dat een inschrijver zich in eerste instantie
concentreert op de offerte zelf”, doch in dit geval is dit onlosmakelijk verbonden
met het formuleren van een aankoopprijs na beoordeling van de staat van het
vliegtuig en de motoren. Op basis van het bestek was duidelijk dat geen
omvangrijke technische inspecties toegelaten zouden worden, wat als een meteen
zichtbaar bezwaar is te kwalificeren, doch blijkens de vraag van de verzoekende
partij in haar e-mailbericht van 27 januari 2021 heeft zij het bestek blijkbaar niet
goed bestudeerd. Door pas nadat zij naast de opdracht grijpt, haar kritiek te
formuleren op aspecten die tot de kern van de opdracht behoren en die zij voorheen
heeft verklaard te kunnen onderschrijven, heeft zij onzorgvuldig gehandeld (RvS
26 juli 2021, nr. 251.302, nv Iskraemeco Benelux; zie ook HvJ 12 februari 2004,
Grossman Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93).
7.2.
Ten gronde repliceert de verwerende partij, wat de beweerde
schending van het gelijkheidsbeginsel betreft, dat alle inschrijvers wel degelijk
gelijk zijn behandeld.
Vooreerst schetst zij uitvoerig welke technische informatie, en
op welk moment, zij aan de verzoekende partij ter kennis heeft gebracht, als volgt:
“Op 4 september 2019 is verzoekende partij, in het kader van de militaire
prospectie, een eerste keer gecontacteerd geweest door kapitein van het
vliegwezen [C.] met de vraag of [zij] geïnteresseerd was in de aankoop van
de Falcon 900. In een mail van 6 september 2019 maakte verzoekende partij
vervolgens een vragenlijst over met de volgende vermelding [...]:
‘Het zou ons een stuk verder helpen mocht het U lukken van jullie
technische dienst van de 15de Wing hierop een antwoord te krijgen, die
vorige keer uitstekend werk hebben geleverd.’
Alsook:
XII-9116-9136
‘Een van de belangrijkste aspecten zijn uiteraard de draaiuren van de
engines en de juiste serie nummers (zie bijlage) alsook de technische
problemen dit jaar aan dit toestel’. […]
In een mail van 27 september 2019 stelt verzoekende partij dat de te
verwachten antwoorden op deze vragen [haar] zal toelaten […]:
‘Een inschatting/evaluatie te maken over de nodige kosten om het terug
luchtwaardig te maken en in hoeverre dit haalbaar is’.
Op 30 september 2019 maakt kapitein van het vliegwezen [C.] een bijlage
over aan de Director van verzoekende partij aangaande de staat van het
vliegtuig en de motoren en beantwoordt ze in diezelfde mail op een
uitvoerige manier de overige vragen. In de bijlage zijn de draaiuren van de
motoren, met serienummers (P103259, P97335C, P103261) expliciet
aangegeven […].
Op 23 oktober 2019 vraagt de Director van verzoekende partij opnieuw
bijkomende informatie op, waarvoor kapitein van het vliegwezen [C.]
diezelfde dag nog aangeeft dat zo goed als al deze informatie terug te vinden
is in de bijlage die op 30 september 2019 overgemaakt was geweest (zie
bijvoorbeeld MPI due, CZE due, basis check, B check, C check,...). De
informatie die hier niet terug te vinden is (serienummers landingstoestel en
het technische probleem omtrent de Electrical Battery BUS problems) wordt
rechtstreeks beantwoord in de mail van 23 oktober 2019 […].
Op 20 december 2019 vraagt de Director van verzoekende partij opnieuw
extra informatie op, ditmaal rond de drie motoren en meer specifiek over de
eerstvolgende MPI en de CZE. Op 2 januari 2020 antwoordt kapitein van het
vliegwezen [C.] vervolgens op deze bijkomende vraag […].
Op 16 oktober 2020 stelt de Director van verzoekende partij een bijkomende
vraag, namelijk omtrent de preservatiemethode van de motoren. In het bestek
van het verkoopdossier wordt hier meer duidelijkheid over gegeven […]:
‘De inschrijver dient te weten dat de procedure voor opslag met
wekelijkse ‘run-up’ van de Falcon 900 werd toegepast tot december 2020.
Na d[i]e datum werden de motoren gepreserveerd op het vliegtuig
overeenkomstig methode 5 van de documentatie van Honeywell. (…)’
Op 22 januari 2021 maakt de Director van verzoekende partij een
bijkomende vragenlijst over aangaande onder andere […]:
‘Engine Log Book copies, particularly the section of: Last MPI and/or
CZI events (Certificate of Release to Service - CRS), Major Repairs in
case, List of Service Bulletins (SB) and Airworthiness Directives (AD),
list of Life Limited Components (LLC) both due in hours and cycles.’.
Op 27 en 29 januari 2021 maakt de Director van verzoekende partij opnieuw
bijkomende vragen over. Ditmaal onder andere of [...] het vliegtuig klaar is
om op te stijgen, over de huidige staat van het vliegtuig, de datum van de
volgende C-check, de lay-out van het vliegtuig, de refurbishing list en de
contactpersonen bij Dassault Aviation en Jet Aviation Basel […].
Op 29 januari 2021 maakt de aankoopofficier allerlei technische documenten
(zoals de logboeken) via WeTransfer over aan de inschrijvers. Deze
documenten waren een dag eerder, op het moment van de informatiezitting,
ook toegelicht of ter beschikking gesteld geweest. Op 1 februari 2021 maakt
de aankoopofficier ook de notulen van de informatiezitting over […].
XII-9116-9136
Op 1 en 3 februari 2021 maakt de aankoopofficier, per mail en via
WeTransfer aan de inschrijvers aanvullende informatie over omtrent de
C-checks, de refurbishing documenten en de lay-out van het vliegtuig.
Op 8 februari 2021 maakt de aankoopofficier, per mail en via WeTransfer,
opnieuw een hele hoop technische informatie over, namelijk een overzicht
van alle inspecties voor elke motor, aangaande de preservatiemethode van de
motoren en de beschikbare CoC’s (certificate of conformity) […].
Op 10 februari 2021 maakt de aankoopofficier de finale antwoorden voor de
nog resterende openstaande technische vragen over, onder andere met
betrekking tot het ‘no inciden[t] statement’ alsook in verband met de te
verwijderen militaire (radio)uitrusting en of deze uitrusting eenvoudig
vervangen kan worden […].
Op 12 februari 2021 maakt de Director van verzoekende partij enkele
bijkomende vragen over aan de aankoopofficier aangaande de te contacteren
personen bij Dassault Aviation en Jet Aviation. Diezelfde dag antwoordt de
aankoopofficier dat hij de betrokken ondernemingen (Dassault Aviation en
Jet Aviation) een verklaring kan bezorgen dat technische informatie
uitgewisseld mag worden met de geïnteresseerde inschrijvers voor de
aankoop van de Falcon 900 […].
Op 24 februari 2021 maakt de aankoopofficier de antwoorden voor de
overgebleven, nog niet beantwoorde, technische vragen over, zoals
aangegeven met het schrijven van 12 februari 2021. Het betreft aanvullende
informatie over het ‘no inciden[t] statement’, de component cards van de
life-limited parts van twee motoren (info via WeTransfer overgemaakt) en de
contracten met Dassault Aviation en Jet Aviation Basel […].
Op 1 maart 2021 maakt de aankoopofficier nog bijkomende antwoorden over
naar aanleiding van het verzoek tot informatie vanwege de Director van
verzoekende partij omtrent het onderhoud van de Falcon 900 […].”
Vervolgens stelt zij dat een uitvoerige technische inspectie van
het vliegtuig en de motoren niet voorzien was in het bestek, en dat dit gold voor
alle inschrijvers. In punt 7. i ‘Informatievergadering’ van het bestek wordt immers
uitdrukkelijk gesteld: “Het vliegtuig en het ondersteuningspakket zullen
beschikbaar zijn voor een kort bezoek (een technische inspectie van de onderdelen
zal niet toegelaten worden).” De stelling van de verzoekende partij dat voor
ondernemingen die verschroten of ontmantelen een technische inspectie relatief
weinig zou uitmaken, is volgens de verwerende partij een blote bewering die geen
feitelijke grondslag heeft als de werkelijke business van onder andere de gekozen
inschrijver nader wordt bekeken, namelijk het voorzien van onderdelen aan
klanten. Ook voor een dergelijke inschrijver is het noodzakelijk kennis te hebben
van de technische specificaties van het vliegtuig en de onderdelen ervan om zo de
restwaarde te kunnen inschatten met het oog op doorverkoop. De verzoekende
XII-9116-9136
partij overtuigt dus niet in haar stelling dat zij zich in een fundamenteel
verschillende positie zou hebben bevonden die een verschil in behandeling
verantwoord zou kunnen hebben. In punt 4 van het bestek is eveneens in een
gelijke behandeling voorzien van alle inschrijvers, zowel voor zij die het toestel
terug operationeel willen maken als zij die het willen ontmantelen met het oog op
doorverkoop van de onderdelen, als volgt: “Het vliegtuig, de gerelateerde
reserveonderdelen, gereedschap en ondersteuningsuitrusting zullen in de huidige
staat geleverd worden. De Belgische Defensie verbindt zich niet tot enig
overblijvend potentieel voor de geleverde onderdelen, noch tot de luchtwaardige of
operationele staat van deze onderdelen.”
De verwerende partij benadrukt bovendien dat de verzoekende
partij met haar e-mailberichten van 4 en 27 september 2019 zelf heeft aangegeven
over welke informatie zij juist diende te beschikken om een inschatting te kunnen
maken over de nodige kosten om het vliegtuig terug luchtwaardig te maken en in
hoeverre dit haalbaar is. Uit de gevoerde correspondentie blijkt duidelijk dat de
verzoekende partij deze informatie verkregen heeft. Op geen enkele manier, noch
tijdens de voorbereidingsfase van de offerte, noch in het verzoekschrift tot
nietigverklaring, wordt verduidelijkt welk verzoek tot informatie onbeantwoord
gebleven zou zijn waardoor zij in een toestand van onzekerheid een offerte had
dienen op te stellen.
De verzoekende partij repliceert in haar memorie van
wederantwoord als volgt.
8.1.
Wat de opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft,
benadrukt de verzoekende partij dat de verwerende partij haar vraagstellingen
expliciet heeft afgewezen, wat blijkt uit de powerpoint met de antwoorden op de
gestelde vragen verdeeld op de informatievergadering van 28 januari 2021 en uit
haar verslag van 29 januari 2021 van deze vergadering. Zij heeft aldus expliciet
geweigerd om een technische inspectie toe te laten, terwijl zij op geen enkel
moment betwist dat die technische inspectie, ook na de vraagstelling door de
verzoekende partij, voor haar praktisch mogelijk en eenvoudig te organiseren was.
XII-9116-9136
Voor zover de verwerende partij opwerpt dat de kritiek slechts
ontvankelijk zou zijn wanneer de verzoekende partij conform punt 7.e van het
bestek expliciet voorbehoud zou hebben gemaakt, wat zij volgens de verwerende
partij “naliet”, verwijst de verzoekende partij naar het arrest van de Raad van State
van 18 februari 2020, nr. 247.073, cvba Modero Gerechtsdeurwaarders Antwerpen
e.a., waarin het principe wordt bevestigd dat een inschrijver in zijn beroep tegen de
gunningsbeslissing op ontvankelijke wijze de onwettigheid mag inroepen van het
bestek, zelfs indien hij de beslissing tot vaststelling van het bestek als zodanig niet
heeft aangevochten. Voorts, zoals in die zaak, wordt te dezen in punt 7.e van het
bestek niet vermeld dat wettigheidsbezwaren tegen het bestek binnen een bepaalde
termijn moeten worden gemeld bij gebreke waarvan de inschrijver zich niet meer
op de vermeende onwettigheid van het bestek zou kunnen beroepen. In punt 7.e
wordt trouwens ook slechts algemeen gewag gemaakt van “fouten of leemten” en
niet specifiek van “wettigheidsbezwaren”. Het recht op toegang tot de Raad van
State als rechter kan dan ook, wat dit middel betreft, niet aan de verzoekende partij
ontzegd worden.
Voorts betwist de verwerende partij in de memorie van
antwoord niet dat de vorige tender wel in bijkomende technische bezichtiging
voorzag, zoals ook aangehaald door de verzoekende partij in haar e-mailbericht
van 27 januari 2021. De verwerende partij voert evenmin aan dat het gebruikelijk
zou zijn dat de technische inspectie wordt uitgesloten. Enerzijds werd de
verzoekende partij aldus verschalkt in haar verwachtingen, en anderzijds heeft zij
de verwerende partij wel degelijk via de e-mailberichten van 22 en 27 januari 2021
op het verschil gealludeerd en haar kansen gegeven om een technische inspectie te
organiseren, zodat haar geen onzorgvuldigheid kan worden verweten. De
verwerende partij betwist niet dat een technische inspectie organisatorisch
mogelijk was, doch heeft dit toch geweigerd en de gunningsprocedure onverkort
voortgezet. Dit is haar beslissing en verantwoordelijkheid.
Ten slotte merkt de verzoekende partij nog op dat het zinnetje in
punt 7.i van het bestek waarop de verwerende partij alludeert, luidt: “Het vliegtuig
en het ondersteuningspakket zullen beschikbaar zijn voor een kort bezoek (een
XII-9116-9136
technische inspectie van de onderdelen zal niet toegelaten worden)”. Los van het
feit dat dit niet toelaten van een technische inspectie in het bestek helemaal niet
wordt benadrukt (bijvoorbeeld staat dit niet vooraan in het bestek maar pas op
pagina 8, niet in vetgedrukt lettertype of onderlijnd) koppelt de verwerende partij
in het bestek de uitsluiting van de technische inspectie aan (niet nader bepaalde)
onderdelen en niet aan het perceel in zijn totaliteit. De uitsluiting van technische
inspectie is met andere woorden op zich ook eerder onduidelijk wat de draagwijdte
ervan betreft.
8.2.
Ten gronde stelt de verzoekende partij dat de door de
verwerende partij bezorgde technische informatie, waarnaar zij in haar memorie
van antwoord uitvoerig verwijst, niet gelijk te stellen is met de informatie en
kennis die een inschrijver kan krijgen op basis van een technische inspectie van de
goederen door hemzelf en de gevolgtrekkingen die hij op basis daarvan kan doen
naar (offerte)prijsbepaling toe. De verzoekende partij heeft bovendien reeds in het
inleidend verzoekschrift gewezen op het feit dat de verwerende partij in punt 4 (en
punt 5) van het bestek zelfs iedere aansprakelijkheid op basis van, en iedere
garantie voor, de door haar verstrekte technische informatie had uitgesloten. Alle
risico’s verbonden aan de technische informatie werden hiermee bij de
verzoekende partij als inschrijver gelegd. In haar (offerte)prijsbepaling diende zij
bijgevolg ook dit risico te verdisconteren (met een lagere prijs tot gevolg).
De verwerende partij stelt dat het voor de inschrijvers die zouden
ontmantelen ook niet mogelijk was om een technische inspectie te doen, zodat alle
inschrijvers gelijk zouden zijn behandeld voor de prijsbepaling. De verwerende
partij miskent dat de ontmantelaars nadien onderdeel per onderdeel kunnen
verkopen en hiervoor niet noodzakelijk herstellingskosten dienen te maken. Zij
kunnen de onderdelen verkopen in de staat waarin zij zich bevinden, goed of
slecht. Inschrijvers als de verzoekende partij die het vliegtuig en al zijn toebehoren
terug
vliegwaardig
willen
maken,
dienen
noodzakelijkerwijze
in
alle
herstellingskosten te voorzien, zonder enige uitzondering, om dat eindresultaat te
kunnen bereiken. Om die herstellingskosten te kunnen inschatten (en de
offerteprijs te kunnen bepalen) is een technische inspectie belangrijk. De
XII-9116-9136
onmogelijkheid van technische inspectie is in de prijsbepaling merkelijk nadeliger
voor zij die het vliegtuig opnieuw vliegwaardig dienen te maken. Daarin schuilt de
ongelijkheid.
In haar laatste memorie, na een voor haar ongunstig uitvallend
auditoraatsverslag, benadrukt de verzoekende partij, wat de aangevoerde
schending van het gelijkheidsbeginsel betreft, vooreerst dat zij bij de bepaling van
de offerteprijs, in tegenstelling tot de verkopers van onderdelen, wel ten volle
rekening diende te houden met de herstellingskosten om het vliegtuig terug
vliegwaardig te maken. De ongelijkheid in positie schuilt in het feit dat de
verzoekende partij noodzakelijk de bestaande defecten of schade aan het vliegtuig
moet herstellen en dat dit betrekking heeft op alle onderdelen van het vliegtuig,
zonder enige uitzondering. Anders is het toestel immers niet vliegwaardig en
verkrijgt het ook geen vliegvergunning. De verzoekende partij dient alle
herstelkosten hiervoor noodzakelijkerwijze te maken met als gevolg dat zij in de
bieding, bij gebrek aan toelating tot technische inspectie, een groot risico moet
verdisconteren. Die noodzaak en die omvang doen zich niet voor in hoofde van een
verkoper van onderdelen. Waar er defecten zijn of er schade is, moet zo’n
inschrijver deze niet noodzakelijk (laat staan allemaal) herstellen, met als gevolg
dat hij in de bieding slechts een klein risico moet verdisconteren.
Voorts stelt de verzoekende partij dat het gelijkheidsbeginsel
voor de Raad van State één van de kernprincipes is die aan de gunning van een
overheidsopdracht ten grondslag ligt. In het verlengde van die fundamentele
principes oordeelde de Raad reeds eerder dat specifiek de wijze waarop de
aanbestedende overheid omgaat met het kostenvraagstuk dan ook wel degelijk
relevant is om de gelijkheid van de (positie van de) inschrijvers te garanderen. Zij
verwijst naar arrest nr. 255.879 van 22 februari 2023, nv Proximus, waarin de
Raad, vertrekkende van het gelijkheidsbeginsel, het belangrijk achtte, enerzijds,
dat het kostenvraagstuk in de gunning zelfs buiten spel werd gezet om de eventuele
voordelen van de ene inschrijver ten aanzien van de andere te neutraliseren, en
anderzijds, dat een dergelijke neutralisatie door de aanbestedende overheid moet
gebeuren wanneer zij technisch gemakkelijk te verwezenlijken is, economisch
XII-9116-9136
aanvaardbaar en de rechten van de inschrijvers niet schendt. Te dezen betreft het
zelfs geen eis van de verzoekende partij tot neutralisatie van het kostenvraagstuk in
de gunning, maar slechts een herhaalde vraag tot het verkrijgen van een loutere
kans om de omvang van kosten (hier de herstellingskosten) te kunnen inschatten
via een effectieve technische inspectie, die door de verwerende partij werd
geweigerd.
Het betreft te dezen dus een herhaalde weigering vanwege de
verwerende partij terwijl er geen discussie bestaat over het feit dat een technische
inspectie in de vorige tender wél kon, dat de verwerende partij in het bestek iedere
aansprakelijkheid en garantie had uitgesloten (wat het belang van een inspectie nog
verder vergrootte, zeker voor een hersteller zoals de verzoekende partij), dat de
verzoekende partij meermaals verzocht om een technische inspectie, en dat een
dergelijke inspectie eenvoudig en temporeel te organiseren was en dit voor alle
inschrijvers, waarmee juist de grootste gelijkheid gegarandeerd zou worden.
Ten slotte verwijst de verzoekende partij in het eerste onderdeel
naar de omstandigheid dat I.D., die bij Defensie is tewerkgesteld en specifiek de
Falcon 900 in zijn takenpakket heeft, de neef is van de zaakvoerder van de gekozen
inschrijver (grief die het voorwerp uitmaakt van het tweede onderdeel). Zij stelt dat
deze voorkennis van het vliegtuig minstens eveneens te kwalificeren is als een
mogelijk voordeel, zoals aangehaald in voornoemd arrest nr. 255.879, bovenop het
voordeel dat de gekozen inschrijver als onderdelenverkoper reeds heeft uit het feit
dat te dezen geen technische inspectie werd toegelaten. Uit punt 4.b van de AVA
blijkt nog een derde mogelijk voordeel, namelijk dat de hogere bieding van de
gekozen inschrijver mede terug te brengen is tot de technische inspectie die zij in
2020 heeft kunnen uitvoeren. Voorts blijkt ook J.S., eveneens werkzaam bij de
verwerende partij en dit specifiek met betrekking tot de Falcon 900 (collega van
I.D.) en ook aanwezig op de informatievergadering van 28 januari 2021,
bijzondere relaties te onderhouden met de gekozen inschrijver. De verzoekende
partij bevond zich in de fase van de voorbereiding van de bieding en specifiek door
het handelen en het toedoen van de verwerende partij, namelijk door het inlassen
van de bestekbepaling die een inspectie niet toeliet, door de latere weigeringen van
XII-9116-9136
de verzoeken tot inspectie en door geen aandacht te besteden aan de bijzondere
relatie tussen de zaakvoerder van de gekozen inschrijver en I.D., niet in een gelijke
positie ten aanzien van de inschrijvers die de onderdelen verkopen en in het
bijzonder niet ten aanzien van de gekozen inschrijver. Bovendien zijn er, louter ten
overvloede, aanwijzingen dat de gekozen inschrijver nog op andere manieren
bevoordeeld is, gelet op de reeds in 2020 bestaande bijzondere interesse van de
verwerende partij voor die onderneming (als gevolg van het feit dat deze bij de
verwerende partij het vermoeden had doen ontstaan dat zij een hoger dan verwacht
bod zou doen), de technische inspectie die de gekozen inschrijver in 2020 heeft
kunnen doen van het vliegtuig, en de bijzondere relatie tussen J.S., eveneens
tewerkgesteld bij de verwerende partij specifiek met betrekking tot de Falcon 900,
en de gekozen inschrijver.
In haar laatste memorie betwist de verwerende partij dat de
gekozen inschrijver – in tegenstelling tot de verzoekende partij – geen rekening
zou dienen te houden met de herstellingskosten voor alle onderdelen van het
toestel. Ook de andere kandidaten, waaronder de gekozen inschrijver, dienen wel
degelijk met de staat (en eventuele herstellingskosten) van alle onderdelen
rekening te houden voor de eventuele doorverkoop ervan, zodat ook zij geacht
kunnen worden hiermee rekening te moeten houden bij het opstellen van hun
offerte.
Wat het door de verzoekende partij aangehaalde arrest
nr. 255.879 van 22 februari 2023 betreft, antwoordt de verwerende partij dat uit de
voorgaanden duidelijk blijkt dat de verzoekende partij geen bijkomende informatie
noch kosten behoefde bij de opstelling van haar offerte. Voorts sluit zij aan bij de
stelling in het auditoraatsverslag dat indien de kandidaat-kopers zonder een
technische inspectie niet zouden beschikken over de vereiste technische
informatie, en zij met deze onzekere factor dienden rekening te houden bij het
opstellen van hun prijsofferte, dit voor alle kandidaat-kopers het geval geweest zou
zijn, minstens ook voor de gekozen kandidaat-koper. De gelijkheid tussen alle
kandidaat-kopers werd dus ook met betrekking tot het kostenvraagstuk
geëerbiedigd.
XII-9116-9136
In zoverre de verzoekende partij volhardt in haar argumentatie
dat een technische inspectie wel degelijk noodzakelijk was, verwijst de
verwerende partij opnieuw naar het auditoraatsverslag, waarin gesteld wordt dat de
verzoekende partij niet concreet uiteenzet welke technische informatie nog ontbrak
opdat zij met voldoende kennis van zaken een offerte kon opstellen. Uit het
administratief dossier blijkt dat aan de verzoekende partij, net als aan de andere
potentiële kopers, uitgebreide technische informatie met betrekking tot het
vliegtuig en zijn onderdelen en het ondersteuningspakket ter beschikking werd
gesteld met het oog op het opstellen van hun offerte, terwijl in het bestek reeds
duidelijk werd aangegeven dat een technische inspectie van de onderdelen van het
vliegtuig niet toegelaten werd. De verzoekende partij heeft op geen enkel moment
aangegeven dat een technische inspectie niettemin noodzakelijk was opdat zij haar
offerte zou kunnen opstellen. Het gegeven dat een technische inspectie al of niet
gemakkelijk te organiseren zou geweest zijn door de verwerende partij doet niet
anders besluiten. De verzoekende partij toont in haar laatste memorie overigens
nog steeds niet aan dat zij niet over de vereiste informatie beschikte om haar offerte
op te stellen en dat zij benadeeld geweest zou zijn ten opzichte van andere
kandidaat-kopers die wel over de vereiste informatie zouden beschikken.
Wat de vermeende voorkeursbehandeling ten behoeve van de
bv gekozen inschrijver betreft, stelt de verwerende partij dat de argumentatie in
verband met de technische inspectie die de gekozen inschrijver in 2020 kon
uitvoeren, en in verband met de relatie tussen J.S. en de gekozen inschrijver, een
niet-ontvankelijke uitbreiding van het middel inhoudt daar deze voor het eerst in de
laatste memorie wordt aangevoerd. Subsidiair antwoordt de verwerende partij dat
het feit dat bij een voorgaande tender een technische inspectie van de vliegtuigen
wel mogelijk geweest zou zijn, niet ter zake doet aangezien de verwerende partij
niet verplicht is een verkoopprocedure steeds op identiek dezelfde wijze te
organiseren.
Bovendien toont de aangehaalde paragraaf uit punt 4.b van de
AVA niet aan op welke wijze de verwerende partij de gekozen inschrijver
XII-9116-9136
bevoordeeld zou hebben door de geschatte opbrengst op basis van door die
onderneming geleverde informatie aan te passen naar een realistischer bedrag.
Indien punt 4.b effectief naar de gekozen inschrijver verwijst (quod non), dient
opgemerkt te worden dat daarin slechts wordt gesteld dat “de opbrengst hoger zou
kunnen zijn dan initieel verwacht”. Het betreft hier slechts een raming ter attentie
van de autoriteiten, en dus geenszins een definitieve beslissing die een weerslag
zou kunnen hebben op de keuze van een inschrijver. Het is overigens niet omdat de
gekozen inschrijver aan eerdere gunningsprocedures met Defensie heeft
deelgenomen, dat er sprake is van een voorkeursbehandeling. Dat de gekozen
inschrijver daarbij mogelijks enige kennis of ervaring over het onderwerp
verworven heeft, wijst niet op een voorkeursbehandeling door de verwerende
partij.
Beoordeling
Ontvankelijkheid
De beslissing tot vaststelling van een bestek of bepalingen ervan
mag door een potentiële of effectieve inschrijver op een overheidsopdracht
rechtstreeks worden aangevochten met een beroep tot nietigverklaring in geval die
beslissing, hoewel zij voorbereidend is ten opzichte van de uiteindelijke
gunningsbeslissing, ten aanzien van die inschrijver niet verschijnt als een louter
voorbereidende beslissing maar als een “voorbeslissing”, omdat ze voor die
inschrijver definitieve rechtsgevolgen heeft. Die mogelijkheid om onmiddellijk
een beroep tot nietigverklaring in te stellen neemt niet weg dat de
onrechtmatigheden die een inschrijver aan een bestekbepaling verwijt, ook nog op
ontvankelijke wijze mogen worden ingeroepen tegen latere beslissingen in het
kader van de plaatsingsprocedure. Een verzoekende partij mag aldus in haar beroep
tegen de gunningsbeslissing de onwettigheid inroepen van het bestek, zelfs indien
zij de beslissing tot vaststelling van het bestek als zodanig niet heeft aangevochten
bij de Raad van State (RvS, alg. verg. afd. bestuursrechtspraak, 2 december 2005,
nr. 152.173, nv Labonorm).
XII-9116-9136
De bestekbepaling waarop de verwerende partij haar exceptie
onder meer steunt, luidt:
“e. Interpretatie, fouten en leemten
Als een inschrijver in de opdrachtdocumenten fouten of leemten
ontdekt die van dien aard zijn dat ze de prijsberekening of de
vergelijking van de offertes onmogelijk maken, meldt hij dit
onmiddellijk en schriftelijk aan de aanbestedende overheid. Alleszins
verwittigt hij haar ten laatste 10 dagen vóór de datum van opening.
De aanbestedende overheid oordeelt of de fouten of leemten voldoende
belangrijk zijn om de opening te verdagen en, indien nodig, tot een
aanpassing van het bestek over te gaan.”
Deze bestekbepaling bevat niet de verplichting voor de
inschrijvers om nog vóór de indiening van de offertes rechtmatigheidsbezwaren
tegen het bestek te melden aan de aanbestedende overheid, bij gebreke waarvan zij
zich niet meer op de vermeende onrechtmatigheid van het bestek zouden mogen
beroepen. De meer algemene draagwijdte die de verwerende partij aan deze
bepaling geeft, kan bijgevolg niet worden bijgevallen.
De Raad van State stelt bovendien vast dat de verzoekende partij
te dezen, tot tweemaal toe, schriftelijk heeft aangedrongen op een technische
inspectie van het vliegtuig. De omstandigheid dat zij die vraag niet meer heeft
herhaald na de informatievergadering van 28 januari 2021, noch een voorbehoud
heeft gemaakt bij het indienen van haar offerte, volstaat niet om haar thans het
belang bij het middel te ontzeggen. De verzoekende partij kon immers op voorhand
niet weten dat zij ten gevolge van het gebrek aan technische inspectie en dus van
een meer uitgebreide kennis over de herstellingskosten van het toestel, weinig kans
had om de economisch meeste voordelige offerte in te dienen. Dit is pas achteraf
duidelijk geworden.
Het arrest van het Hof van Justitie van 12 februari 2004,
Grossman Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, dat de verwerende partij
aanhaalt, leidt niet tot een andere conclusie. In die zaak ging het om een
bestekbepaling die van die aard was dat zij, volgens de betrokken onderneming,
haar belette om op zinvolle wijze deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure.
XII-9116-9136
Volgens het Hof van Justitie zou het niet stroken met de doelstellingen van
snelheid en doeltreffendheid van de beroepen tegen beslissingen in het kader van
gunningsprocedures als die onderneming het instellen van een beroepsprocedure
zonder objectieve reden zou kunnen vertragen. Daarom kan het nationale recht
bepalen dat het beroep van een onderneming die niet heeft deelgenomen aan de
aanbestedingsprocedure, en die wacht tot de gunningsbeslissing om die dan aan te
vechten met een grief gericht tegen de bestekbepaling, onontvankelijk is (punten
36-40 van het arrest; zie in dezelfde zin HvJ, 28 november 2018, Amt Azienda
Trasporti e Mobilità e.a., C-328/17, EU:C:2018:958, punten 47-49). Een dergelijke
situatie doet zich te dezen niet voor. De door de verzoekende partij bekritiseerde
bestekbepaling heeft haar niet verhinderd op zinvolle wijze deel te nemen aan de
gunningsprocedure. Zij mocht dus wachten, zoals hiervoor overwogen, tot aan het
einde van de procedure om dan de gunningsbeslissing aan te vechten, ook met
bezwaren tegen de litigieuze bestekbepaling.
De exceptie kan niet worden aangenomen.
Ten gronde
In het eerste onderdeel voert de verzoekende partij in essentie
aan dat de verwerende partij, bij het vaststellen van de bestekbepaling om “een
technische inspectie van de onderdelen” ter plaatste niet toe te laten, geen rekening
heeft gehouden met het feit dat respectievelijk de verzoekende partij (en twee
andere kandidaten) en de gekozen inschrijver (en vier andere kandidaten) het
toestel wensten aan te kopen met een verschillend doel, namelijk enerzijds het
vliegtuig terug vliegwaardig maken en anderzijds het vliegtuig ontmantelen en
verschroten.
Ook buiten het toepassingsgebied van de regels inzake
overheidsopdrachten/Ook wanneer de regels inzake overheidsopdrachten niet van
toepassing zijn, geldt dat een overheid bij de gunning van een overheidscontract,
zoals te dezen de toekenning van een zakelijk recht, het gelijkheidsbeginsel dient te
XII-9116-9136
eerbiedigen, op grond van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. (ik begrijp deze
zin niet goed)
Het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie sluit niet uit dat
een verschil in behandeling tussen categorieën van personen wordt ingesteld, voor
zover dat verschil op een objectief criterium berust en het redelijk verantwoord is.
Dat beginsel verzet zich ook ertegen dat categorieën van personen, die zich ten
aanzien van de betwiste maatregel in wezenlijk verschillende situaties bevinden,
op identieke wijze worden behandeld, zonder dat daarvoor een redelijke
verantwoording bestaat. Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet
worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de betwiste
maatregel en met de aard van de ter zake geldende beginselen; het beginsel van
gelijkheid en niet-discriminatie is geschonden wanneer vaststaat dat geen redelijk
verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde
doel.
Het onderdeel gaat ervan uit dat de situatie van de verzoekende
partij, wat haar activiteit betreft, wezenlijk verschillend is van die van de gekozen
inschrijver. De eerste is een “hersteller”, terwijl de tweede een “ontmantelaar” is.
Gelet op het onderscheid dat in punt 6.e van het bestek (zoals
weergegeven in overweging 3.3) inzake de kwalitatieve selectie wordt gemaakt
tussen, enerzijds, de inschrijvers waarvan de activiteiten zich situeren “in het
domein van onderhoud of gebruik van vliegtuigen”, en anderzijds, de inschrijvers
waarvan de activiteiten zich situeren “in het domein van onderhoud van
onderdelen van vliegtuigen”, en op de uitvoerige correspondentie die de
verwerende partij over deze selectievoorwaarde onder meer met de verzoekende
partij heeft gevoerd, moet worden vastgesteld dat de verwerende partij
uitdrukkelijk de kandidaat-kopers die het toestel wensten te herstellen, mee heeft
willen betrekken in de verkoopprocedure.
Gelet op deze gegevens neemt de Raad van State aan dat
bepaalde inschrijvers, waaronder de verzoekende partij, en andere inschrijvers,
XII-9116-9136
waaronder de gekozen inschrijver, geacht moeten worden zich in verschillende
situaties te bevinden, zodat er sprake is van twee categorieën van
kandidaat-kopers, die niettemin gelijk werden behandeld. De gelijke behandeling
spruit te dezen voort uit het feit dat in het bestek bepaald wordt dat een technische
inspectie van het vliegtuig en de onderdelen ervan op algemene wijze niet wordt
toegelaten, en uit het feit dat alle technische informatie op eenzelfde wijze aan alle
geïnteresseerde kopers werd bezorgd.
De verzoekende partij maakt aannemelijk dat, om zicht te
krijgen op de totale herstellingskosten teneinde het vliegtuig vliegwaardig te
maken, het noodzakelijk was het toestel ter plaatse te kunnen inspecteren. Het feit
dat een uitgebreide technische informatie (waaruit de uitgevoerde herstellingen,
revisies en leveringen van componenten blijkt) op papier beschikbaar was en aan
de verzoekende partij was meegedeeld, doet daaraan geen afbreuk. Deze
informatie is immers van een andere orde dan de informatie die (een technicus van)
de inschrijver zelf via een technische inspectie ter plaatse kan verzamelen.
Voorts kan de verzoekende partij worden bijgetreden waar zij
stelt dat het voor een kandidaat-koper die enkel interesse heeft in de onderdelen
afzonderlijk, met het oog op de doorverkoop ervan, minder noodzakelijk is om die
technische inspectie ter plaatse te kunnen doen, dan voor een kandidaat-koper die
het toestel in zijn geheel wenst te kopen om het blijvend te gebruiken als vliegtuig.
Voor deze laatste kandidaat-koper dienen immers alle herstellingskosten voor het
vliegwaardig maken in rekening te worden gebracht bij de bepaling van de
offerteprijs.
Door de door de verzoekende partij herhaald gevraagde, meer
doorgedreven technische inspectie ter plaatse te weigeren, heeft de verwerende
partij bijgevolg geen rekening gehouden met de situatie waarin kandidaat-kopers
zoals de verzoekende partij zich bevonden, die anders is dan de situatie van de
kandidaat-kopers zoals de gekozen inschrijver.
XII-9116-9136
In
elk
geval
blijkt
er
geen
objectieve
en
redelijke
verantwoording voor te liggen om deze inspectie te weigeren. Noch in het bestek,
noch elders in het dossier, blijkt op enige wijze waarom de verwerende partij een
technische inspectie ter plaatste niet heeft toegelaten. Zij betwist op zich niet dat
een dergelijke inspectie in de loop van de procedure mogelijk was. Dat was
trouwens de werkwijze bij de vorige opdracht, met referentie 17AP006 en met als
voorwerp ‘diensten voor een corporate luchttransportcapaciteit’, waarbij het
betrokken vliegtuig het voorwerp uitmaakte van perceel 2 en waaraan de gekozen
inschrijver had deelgenomen.
Het eerste onderdeel van het eerste middel is gegrond.
VII. Kosten
Uit het administratief dossier in de zaak A. 234.182 (I.) blijkt dat
de verzoekende partij pas ten vroegste op 28 juli 2021 kennis kon hebben genomen
van de beslissing van 17 juli 2021 waarbij de bestreden gunningsbeslissing van
25 mei 2021 werd ingetrokken, dit is na het indienen van haar inleidend
verzoekschrift.
In de gegeven omstandigheden past het bijgevolg om, zoals
gevorderd door de verzoekende partij, de verwerende partij te veroordelen tot
betaling van de kosten, met inbegrip van de door de verzoekende partij gevorderde
rechtsplegingsvergoeding van 700 euro.
Ook de kosten in de zaak A. 234.641 (II.) zijn ten laste van de
verwerende partij, met inbegrip van de door de verzoekende partij gevorderde
rechtsplegingsvergoeding van 700 euro.
XII-9116-9136
BESLISSING
-
De zaken A. 234.182/XII-9116 en A. 234.641/XII-9136 worden gevoegd.
-
De Raad van State vernietigt de beslissing van 17 juli 2021 van de minister
van Defensie waarbij de opdracht betreffende verkoop van één vliegtuig type
Falcon 900 en de gerelateerde reserveonderdelen, gereedschap en
ondersteuningsuitrusting wordt gegund aan de bv PartsCare.
-
De Raad van State verwerpt de beroepen voor het overige.
-
De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van de beroepen tot
nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 400 euro, een bijdrage van
40 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 1400 euro, die verschuldigd is
aan de verzoekende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op twaalf juni tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
Patricia De Somere,
staatsraad,
Inge Vos,
staatsraad,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Greta Scheveneels
Paul Lemmens
XII-9116-9136
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIVe KAMER
ARREST
nr. 260.529 van 26 augustus 2024
in de zaken A. 234.182/XII-9116 (I.)
A. 234.641/XII-9136 (II.)
In zake :
I. + II.
de SARL-S TOPLINE SERVICES
vennootschap naar Luxemburgs recht
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Andy Beelen
kantoor houdend te 3740 Bilzen
Grensstraat 4
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen :
I. + II.
de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door
de minister van Defensie
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
Het beroep in de zaak A. 234.182 (I.), ingesteld op 27 juli 2021,
strekt tot de nietigverklaring van “[d]e beslissing d.d. 25.05.2021 waarbij
betreffende het dossier MRMP-A/A2 Nr. 20AAVO1 beslist wordt dat Fenix
Recycling bvba de economisch voordeligste regelmatige offerte heeft ingediend en
de opdracht aan deze inschrijver wordt gegund”.
Het beroep in de zaak A. 234.641 (II.), ingesteld op 23
september 2021, strekt tot de nietigverklaring van “[d]e beslissing d.d. 17.07.2021
betreffende het dossier MRMP-A/A2 Nr. 20AAVO1 waarbij [de eerste] beslissing
d.d. 25.05.2021 […] wordt ingetrokken en waarbij vervolgens beslist wordt dat
Partscare cv de economisch voordeligste regelmatige offerte heeft ingediend en dat
de opdracht aan deze inschrijver wordt gegund”.
XII-9116-9136
Gelet op het arrest nr. 260.097 van 12 juni 2024.
Het eerste lid van randnummer 16 van het arrest nr. 260.097 van
12 juni 2024 bevat een materiële verschrijving. Die wordt rechtgezet door de
vervanging van het eerste lid door de tekst in het hiernavolgend beschikkend
gedeelte.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
BESLISSING
In het arrest nr. 260.097 van 12 juni 2024 luidt het eerste lid van
randnummer 16 als volgt:
“16.
Ook wanneer de regels inzake overheidsopdrachten niet van
toepassing zijn, geldt dat een overheid bij de gunning van een
overheidscontract, zoals te dezen de toekenning van een zakelijk recht, het
gelijkheidsbeginsel dient te eerbiedigen, op grond van de artikelen 10 en 11
van de Grondwet.”
Ingevolge de inrustestelling van kamervoorzitter Paul Lemmens wijst de
voorzitster van de Raad van State kamervoorzitter Geert Debersaques aan om de
uitspraak van het verbeterend arrest bij te wonen.
XII-9116-9136
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op zesentwintig augustus tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIVe kamer, samengesteld uit:
Geert Debersaques,
kamervoorzitter,
Patricia De Somere,
staatsraad,
Inge Vos,
staatsraad,
bijgestaan door
Joris Casneuf,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Joris Casneuf
Geert Debersaques
XII-9116-9136