Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.309 (2024-06-27)
Sommaire (FR) :
Arrêt no 260.309 du 27 juin 2024 Marchés et travaux publics - Marchés
publics Décision : Ordonnée Intervention accordée
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ
ARRÊT
no 260.309 du 27 juin 2024
A. 241.942/VI-22.826
En cause :
la société à responsabilité limitée ELECTRO BELUX,
ayant élu domicile chez
Mes Jean-Marc RIGAUX et Vincent PAQUET, avocats,
boulevard d’Avroy 270
4000 Liège,
contre :
le Centre public d’action sociale de Binche,
représenté par le conseil de l’action sociale,
ayant élu domicile chez
Mes Renaud SIMAR et Margaux DE GREEF, avocats,
rue de la Régence 58 bte 8
1000 Bruxelles.
Partie requérante en intervention :
la société anonyme G.B.M.,
ayant élu domicile chez
Me Gaël TILMAN, avocat,
boulevard Frère Orban 43
4000 Liège.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête
Par une requête introduite le 20 mai 2024, la partie requérante demande
la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision
du 24/04/2024 du CPAS de Binche d’attribution du marché de fournitures ayant
pour objet “Résidence Jeanne Mertens – acquisition de chariots de distribution de
repas (liaison chaude et froide)” à la SA G.B.M. ».
II. Procédure
Par une ordonnance du 21 mai 2024, l’affaire a été fixée à l’audience du
6 juin 2024
La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70
du règlement général de procédure ont été acquittés.
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La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier
administratif.
Par une requête introduite le 29 mai 2024, la SA G.B.M. demande à être
reçue en qualité de partie intervenante.
Mme Florence Piret, conseillère d’État, présidente f.f., a exposé son
rapport.
Me Jean-Marc Rigaux, avocat, comparaissant pour la partie requérante,
Me Margaux De Greff, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Gaël
Tilman, avocat, comparaissant pour la requérante en intervention, ont été entendus
en leurs observations.
M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu
en son avis contraire.
Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues,
inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées
le 12 janvier 1973.
III. Faits utiles à l’examen de la demande
Selon la relation qu’en donne la partie adverse, les faits utiles à l’examen
de la demande de suspension se présentent comme il suit :
« 1. Le CPAS de Binche a décidé de lancer un marché public de fournitures
d’équipement de cuisine industrielle.
Il s’agit plus particulièrement de chariots destinés à la distribution des repas
sur plateau pour une restauration en liaison chaude, mais ils doivent
néanmoins être adaptés pour la liaison froide.
Le maintien en température des préparations chaudes est assuré par un système
de chauffe régulé individuellement par thermostat.
2. Le marché est régi par le cahier spécial des charges “2023-029” qui prévoit
deux critères d’attribution : le prix et la durée de la garantie (pièce 1).
3. Concernant les exigences techniques, le cahier spécial des charges prévoit ce
qu’il suit :
“Les chariots sont destinés à la distribution des repas sur plateau pour une
restauration en liaison chaude mais ils doivent néanmoins être adaptés pour
la liaison froide.
Les chariots seront conçus à partir d’un plateau sans manipulation composé
de deux zones distinctes : l’une destinée aux préparations froides, l’autre
aux préparations chaudes.
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Ces deux zones sont isolées par une barrière thermique fixe à l’intérieur des
chariots. Le maintien en température des préparations chaudes est assuré
par un système de chauffe régulé individuellement par thermostat.
Le maintien des préparations froides est assuré par un groupe frigorifique
intégré et non apparent.
- Carrosserie
- Structure en inox avec galerie en tube inox sur 4 côtés
- Utilisation du dessus pour tout transport complémentaire, dessus inox
anti-rayures
- 2 portes en inox par compartiment, permettant l’accès côté chaud ou côté
froid
- Pare-chocs inférieurs résistants
- Parfaite protection du chariot portes ouvertes ou fermées. Les portes en
position ouvertes ne dépassent pas du châssis
- Equipé de 6 roues de 200 mm de diamètre : 2 fixes et 4 pivotantes
- Technique de chauffe
- Permet un excellent maintien au chaud durant toute la distribution
- Compatible liaison froide, liaison chaude ou mixte
- Air pulsé (thermoconvection)
- Lavable au jet d’eau ou à la vapeur
- Barrière thermique à obturateurs automatiques
- Ne doit présenter aucun risque d’erreur au conditionnement et permettre le
respect des températures selon les normes en vigueur
- Respect des températures pendant la distribution
- Sa conception et sa forme permettent un lavage sans rétention des
salissures
- Les joints sont proscrits
- Elle doit permettre le maintien du plateau de manière stable aux 2/3 sorti
pour faciliter les vérifications ainsi que les éventuels compléments
- Groupe frigorifique
- Le groupe frigorifique intégré et non apparent doit permettre une
circulation de l’air froid en circuit fermé.
- Il sera conçu pour être remplacé facilement et rapidement, il doit
permettre une réfrigération entre 3° et 7°c dans la zone froide.
- Raccordement électrique
- Matériel pouvant à la fois être raccordé sur des prises triphasées et
monophasées
- Sécurité
- Platine électronique permettant un confort de lisibilité par un affichage
complet des
- informations de fonctionnement
- Equipé d’une traçabilité des données de fonctionnement pour un stockage
et une exploitation conforme à la méthode HACCP
- Verrouillage de sécurité des portes (avec ou sans clé)
- Nettoyage intégral au jet, à la vapeur ou en tunnel de lavage
- Indice de protection IP55 intérieur extérieur, bonne évacuation des eaux
- Cuves inclinées
- Chariots facilement transportables par tous types de véhicules
- Accessoires
- Tablette rabattable
- verrouillage de sécurité des portes (avec ou sans clé)
- système de freins centralisé pour le transport éventuel en camion
- Ergonomie
- Après installation, le fournisseur assurera une formation pour une
manipulation ergonomique des chariots par le personnel de cuisine,
infirmier et de distribution.
III.2 Chariots de distribution des repas à 16 niveaux
Quantité présumée : 8
Dimensions :
Longueur en mm : 1100 mm
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Largeur en mm : 775 mm
Hauteur en mm : 1100 mm
Pas entre niveaux côté chaud : 78 mm
Puissance totale : 5,1 KW
III.3 Chariots de distribution des repas à 24 niveaux
Quantité présumée : 4
Dimensions :
Longueur en mm : 1100 mm
Largeur en mm : 775 mm
Hauteur en mm : 1350 mm
Pas entre niveaux côté chaud : 78 mm
Puissance totale
Pour les chariots des deux postes : Les dimensions relatives à la largeur ne
peuvent en aucun cas être supérieures aux dimensions indiquées car ce
faisant, les chariots ne pourraient plus franchir les portes des offices dans
les étages.
Une tolérance de maximum 15% est possible pour les autres dimensions”.
(Pièce 1)
4. Quatre soumissionnaires ont remis une offre dans le cadre du marché
susmentionné :
- Metos NV (Pièce 2)
- GBM SA (Pièce 3)
- Cuisimat SPRL (Pièce 4)
- Electro Belux SRL (Pièce 5)
- L’offre du soumissionnaire Metos NV a été déclarée substantiellement
irrégulière et a été écartée au terme de l’examen de régularité des offres pour
les raisons suivantes, reprises dans le rapport d’analyse des offres (pièce 6) :
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-
Aux termes de la comparaison des offres effectuée par le CPAS de Binche, le
classement final des offres est le suivant :
-
Le 24 avril 2024, le CPAS de Binche adopte la décision d’attribution du
marché à la société GBM SA.
Il s’agit de l’acte attaqué. (Pièce 7)
-
Par courrier du 7 mai 2024, le CPAS de Binche notifie l’attribution du marché
à la société GBM SA (pièce 8).
-
Par courrier de la même date, la requérante ainsi que les autres
soumissionnaires sont informés que leurs offres n’ont pas été retenues. (Pièces
9, 10, 11) ».
IV. Intervention
Par une requête introduite le 29 mai 2024, la SA G.B.M. demande à
intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence.
En tant que bénéficiaire du marché litigieux, elle a un intérêt suffisant à
intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette
requête.
V. Premier moyen
V.1. Thèse des parties
A. Requête
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La requérante prend un premier moyen de la violation des articles 4 et
83 de la loi du 17 juin 2016 relative au marché public, de l’article 4 de la loi du 17
juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière
de marché public, de certains marchés de travaux, de fournitures, de services et de
concession, de l’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des
marchés publics dans les secteurs classiques, des principes généraux de droit
d’égalité, de non-discrimination, de transparence, de proportionnalité, de bonne
administration, du devoir de minutie ainsi que de l’erreur manifeste d’appréciation.
Elle fait du premier moyen le résumé suivant :
« Il apparaît que sur les trois offres considérées comme régulières, seule l’offre de
la requérante est vraiment régulière ;
Les deux autres offres, soit celles de GBM et CUISIMAT, devaient être écartées
au motif qu’elles comportaient des irrégularités substantielles et que l’autorité n’a
pas motivé sa décision à cet égard et qu’en toute hypothèse sa décision
comportait alors des inexactitudes de fait qui auraient permis de déclarer les deux
autres offres irrégulières ».
B. Note d’observations
La partie adverse conteste que les offres des sociétés G.B.M. et Cuisimat
soient affectées d’irrégularités substantielles. Elle affirme, en revanche, que l’offre
de la requérante n’est pas conforme aux prescriptions du cahier spécial des charges.
C. Requête en intervention
La partie intervenante défend la régularité de son offre, en ajoutant,
comme la partie adverse, que c’est l’offre de la requérante qui est irrégulière et qui
devait être écartée. Elle reconnaît cependant que son offre déroge aux prescriptions
du cahier spécial des charges concernant le toit en inox et les cuves inclinées. La
partie intervenante estime toutefois que la requérante n’établit pas qu’il s’agit
d’exigences minimales ou substantielles du marché et qu’elle ne démontre dès lors
pas son intérêt au moyen vu le « caractère totalement véniel de ces deux points ».
V.2. Appréciation du Conseil d’État
La requérante fait valoir que les chariots proposés par l’attributaire du
marché ne respectent pas les dimensions maximales exigées par le cahier spécial des
charges, de sorte que cette offre est affectée d’une irrégularité substantielle et aurait
dû être écartée, comme l’a été l’offre de la société Metos, qui propose un matériel
identique.
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Il ressort de l’offre déposée par la SA G.B.M. que les chariots respectent
la largeur maximale autorisée de 775 mm. Quant à la hauteur et à la longueur des
chariots, elles restent dans la marge de tolérance de 15% prévue par le cahier spécial
des charges. Contrairement à ce qu’affirme la requérante, le matériel proposé par la
SA G.B.M. n’est pas identique à celui présenté par la SA Metos, dont l’offre a été
déclarée irrégulière parce que la largeur des chariots dépassait le maximum autorisé.
La requérante ajoute que les chariots à « air pulsé » proposés par les
sociétés G.B.M. et Cuisimat ne permettent pas une régulation « niveau par niveau »,
dès lors qu’ils sont régulés par thermostat pour toute la cavité chauffante.
Contrairement à ce que semble suggérer la requérante, le cahier spécial
des charges n’impose pas une régulation « niveau par niveau », mais un « système
de chauffe régulé individuellement par thermostat ». Par ailleurs, le cahier spécial
des charges prévoit expressément, comme technique de chauffe, l’« air pulsé
(thermoconvection) », en sorte qu’il ne peut être reproché aux soumissionnaires de
recourir à cette technique dans leur offre. Du reste, la requérante ne démontre pas de
contradiction dans le cahier spécial des charges qui exige une technique de chauffe à
« air pulsé » avec « thermoconvection ». Les explications données par la partie
adverse, dans sa note d’observations, concernant la thermoconvection qui désigne
une forme particulière d’air pulsé paraissent prima facie exactes au vu de la fiche
technique relative au matériel proposé par la SA G.B.M. – que la requérante produit
elle-même en annexe de la requête – et qui explique que celui-ci fonctionne au
moyen d’un système à air pulsé auquel s’ajoute la technologie de la
thermoconvection.
La requérante soutient encore que les offres des sociétés G.B.M. et
Cuisimat ne respectent pas l’exigence du cahier spécial des charges, qui impose une
« structure en inox avec galerie en tube inox sur 4 côtés » et un « dessus inox antirayure », tandis que, sur le forum des questions-réponses, la partie adverse a précisé
qu’elle ne pourrait pas accepter du matériel qui n’est pas en inox dans le cas où sa
robustesse serait diminuée.
La partie intervenante affirme que les chariots qu’elle propose ont bien
une structure en inox, mais reconnaît que le toit n’est pas en inox. Cette affirmation
se vérifie à la lecture de l’offre de la SA G.B.M.. Concernant l’offre de la SRL
Cuisimat, il apparaît que la structure des chariots n’est pas en inox. Ces différents
écarts ne sont mentionnés ni dans le rapport d’analyse des offres ni dans la décision
d’attribution.
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La requérante fait également valoir qu’en contradiction avec le cahier
spécial des charges, les portes des chariots de la SA G.B.M. dépassent les châssis en
position ouverte.
La partie intervenante conteste cette affirmation, en expliquant que les
portes sont intégralement rabattables. Il apparaît cependant des fiches techniques
produites au dossier de pièces qu’en position ouverte, les portes situées à l’avant des
chariots dépassent les châssis des roues. Cet écart aux prescriptions du cahier spécial
des charges n’est mentionné ni dans le rapport d’analyse des offres ni dans la
décision d’attribution.
La requérante affirme encore que les diamètres des roues des chariots
proposés par les sociétés G.B.M. et Cuisimat n’atteignent pas le diamètre de 200mm
exigé par le cahier spécial des charges. Elle ajoute que les chariots proposés par la
SRL Cuisimat ne comportent que quatre roues dont deux roues pivotantes, alors que
le cahier exige que les chariots soient équipés de six roues, dont quatre roues
pivotantes.
La partie intervenante explique que « les deux roues centrales des
chariots proposés par G.B.M. ont un diamètre de 200 mm », que « [l]es quatre roues
extérieures ont certes un diamètre de 160 mm, mais sont fixées par une attache
pivotante » et que « [c]ette structure (roue + attache) présente une hauteur de 200
mm pour permettre le parfait équilibre du chariot ». Quant à l’offre de la SRL
Cuisimat, il apparaît qu’elle propose, comme la SA G.B.M., des chariots équipés de
6 roues, dont 2 roues de 200 mm avec support fixe et 4 roues de 160 mm avec
support pivotant. Cet écart aux prescriptions du cahier spécial des charges n’est
mentionné ni dans le rapport d’analyse des offres ni dans la décision d’attribution.
L’explication donnée par la partie intervenante ne figure, par ailleurs, pas dans son
offre.
La requérante fait également valoir que le matériel proposé par la SA
G.B.M. n’est pas équipé d’éléments de traçabilité visible sur la platine électronique,
comme l’exige le cahier spécial des charges.
La partie adverse répond que le système USB de l’offre de la SA G.B.M.
est conforme. La partie intervenante expose que « [l]e cahier spécial des charges
impose une platine électronique permettant un confort de lisibilité par un affichage
complet des informations de fonctionnement », qu’il est « parallèlement demandé
que le chariot soit équipé d’une traçabilité des données de fonctionnement pour un
stockage et une exploitation conforme à la méthode HACCP », que « l’affichage
complet des informations est assuré par les deux écrans de l’interface […] » et que
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« [l]a traçabilité des données est assurée par l’enregistrement des données sur clef
USB, les chariots étant équipés d’un port USB pour permettre la lecture de ces
données ». Prima facie, la partie intervenante paraît pouvoir être suivie lorsqu’elle
affirme que le cahier spécial des charges n’impose pas que la traçabilité des données
soit intégrée aux chariots, mais qu’elles pourraient être stockées sur une clé USB.
La requérante soutient aussi que les chariots des sociétés G.B.M. et
Cuisimat ont des cuves à fond plat, ce qui déroge au cahier spécial des charges qui
impose d’avoir des cuves inclinées.
La partie intervenante reconnaît qu’elle propose des cuves à fond plat. Il
en va, à première vue, de même des cuves proposées par la SRL Cuisimat. Cet écart
aux prescriptions du cahier spécial des charges n’est mentionné ni dans le rapport
d’analyse des offres ni dans la décision d’attribution.
La requérante affirme enfin que la SRL Cuisimat n’a pas proposé des
chariots à 16 plateaux comme l’exige le cahier spécial des charges, alors que, sur le
forum des questions-réponses, la partie adverse a précisé que les quantités et
capacités des chariots ont été calculées pour un fonctionnement optimal et qu’elle
n’accepterait pas de dérogations sur ce point.
L’offre de la SRL Cuisimat propose deux types de chariots
respectivement de 20 et 24 plateaux. Cet écart aux prescriptions du cahier spécial
des charges n’est mentionné ni dans le rapport d’analyse des offres ni dans la
décision d’attribution.
La requérante soutient que le matériel proposé par la SRL Cuisimat est
trop puissant par rapport à la puissance demandée de 5,1 kW, tandis que, sur le
forum des questions-réponses, la partie adverse a précisé qu’elle n’était pas certaine
que son installation puisse supporter une puissance plus élevée.
L’offre de la SRL Cuisimat renseigne une puissance maximale de 6,4
kW, ce qui excède la puissance totale visée au cahier spécial des charges. Cet écart
aux prescriptions du cahier n’est mentionné ni dans le rapport d’analyse des offres ni
dans la décision d’attribution.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que les offres des sociétés G.B.M. et
Cuisimat dérogent, sur plusieurs points, au cahier spécial des charges.
La partie adverse affirme, dans sa note d’observations, que les éléments
techniques concernés ne sont pas des exigences minimales du marché, le cahier
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spécial des charges faisant clairement une distinction entre l’exigence de la largeur
des chariots, indiquée en gras et encadrée, qu’il considère comme une exigence
minimale du marché, et les autres éléments techniques du cahier qui ne sont pas
identifiés comme des exigences minimales ou substantielles.
Contrairement à ce que semble suggérer la partie adverse, une exigence
minimale ou substantielle ne doit pas nécessairement être identifiée comme telle
dans les documents du marché. Hormis les hypothèses où les documents du marché
indiquent expressément qu'il s'agit d'une exigence minimale ou substantielle, une
disposition a ce caractère lorsque son auteur a voulu lui attacher une telle portée,
notamment parce que sa méconnaissance éventuelle peut avoir pour effet de porter
atteinte à l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, affecter la comparabilité
des offres, modifier le classement de celles-ci ou compromettre la bonne exécution
du marché.
En l’espèce, il ne peut être affirmé que la largeur des chariots
constituerait la seule exigence minimale ou substantielle du marché. Comme le
relève la partie requérante, il ressort assez clairement du forum de questionsréponses (pièce produite par la requérante) que la partie adverse attache ce caractère
à d’autres spécifications techniques du marché, comme, par exemple, la structure en
inox dans l’hypothèse où l’alternative proposée réduirait la robustesse du chariot, le
nombre de plateaux par chariot, l’exclusion de joints souples et la puissance totale
limitée à 5,1 kW. Du reste, il ne peut, à ce stade, être exclu que d’autres écarts aux
prescriptions du cahier spécial des charges, qui n’ont pas fait l’objet de questionsréponses sur le forum, puissent également constituer des exigences minimales ou
substantielles du marché.
Ni le rapport d’analyse des offres ni la décision d’attribution n’identifie
les dérogations au cahier qui viennent d’être épinglées dans les offres des sociétés
G.B.M. et Cuisimat. Contrairement à ce que soutiennent les parties adverse et
intervenante, il n’incombe pas à la partie requérante d’établir, à ce stade, que les
prescriptions du cahier auxquelles il est dérogé constitueraient des irrégularités
substantielles. C’est au pouvoir adjudicateur qu’il appartient, en premier lieu,
d’examiner ces dérogations, de les qualifier de substantielles ou de non
substantielles et d’en tirer les conséquences quant à l’écartement de l’offre
concernée. Il lui appartient, en outre, de motiver formellement sa décision sur ce
point. Rien ne permet, à ce stade, de considérer que les dérogations en cause
devraient, à l’évidence, être qualifiées d’irrégularités non substantielles.
Les parties adverses et intervenantes soutiennent que l’offre de la
requérante n’est, elle-même, pas conforme au cahier spécial des charges parce
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qu’elle ne respecterait pas les dimensions des chariots et proposerait une technique
de chauffe non admise par le cahier spécial des charges. La partie intervenante
pointe également des contradictions dans l’offre de la requérante concernant le
nombre de plateaux proposés et les dimensions des chariots. Elle fait valoir que
l’offre de la requérante « aurait dû être écartée non seulement parce que les
documents de son offre créent une incertitude quant à l’engagement d’ELECTRO
BELUX d’exécuter le marché selon les conditions définies dans le cahier spécial des
charges, au vu des contradictions relevées […], mais également parce que les
dimensions des chariots présentés sont non conformes, notamment en ce qui
concerne la largeur alors que le pouvoir adjudicateur avait indiqué que cette
dimension ne pouvait, en aucun cas, être dépassée ».
En l’espèce, les motifs de l’acte attaqué ne font nullement apparaître que
l’offre de la requérante serait affectée d’une irrégularité substantielle. Il n’appartient
pas au Conseil d’État de déclarer lui-même cette offre irrégulière alors que le
pouvoir adjudicateur ne l’a pas qualifiée de la sorte au cours de la procédure
d’attribution du marché litigieux.
La requérante justifie bien d’un intérêt à son moyen. Il ne peut, à ce
stade, être affirmé que le grief qu’elle soulève – qui tient notamment à l’irrégularité
de l’offre de la SA G.B.M. classée devant l’offre de la requérante – n’a pas risqué de
léser cette dernière. Quant à l’offre de la SRL Cuisimat, elle est classée après celle
de la requérante dans le rapport d’attribution, mais avant cette dernière dans la
décision motivée d’attribution. Il ne peut donc, à ce stade, être exclu que la
requérante ait également intérêt à en contester la régularité.
Dans la mesure qui vient d’être précisée, le premier moyen est sérieux.
Le caractère sérieux du premier moyen de la requête suffit à ordonner la
suspension de l’exécution de la décision d’attribuer le marché litigieux à la SA
G.B.M.
VI. Balance des intérêts
La partie adverse n’identifie pas – et le Conseil d’État n’aperçoit pas –
les conséquences négatives d’une suspension de l’exécution de l’acte attaqué, qui
l’emporteraient sur ses avantages.
VII. Confidentialité
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La partie adverse dépose, à titre confidentiel, l’offre des différents
soumissionnaires. Il s’agit des pièces 2 à 5 du dossier administratif.
La partie intervenante dépose, à titre confidentiel, son offre et ses
annexes. Il s’agit des pièces A.1, A.2 et A.3 annexées à la requête en intervention.
Ces dépôts n’étant pas contestés, il y a lieu, à ce stade de la procédure,
de maintenir la confidentialité des pièces concernées. Par ailleurs, il y a lieu de
garantir la confidentialité des pièces 3, 4, 6 et 7 annexées à la requête, qui
contiennent l’offre de la requérante, ses annexes et des échanges de courriels entre la
requérante et la partie adverse.