Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341 (2024-06-28)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 260.341 van 28 juni 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 260.341 van 28 juni 2024
in de zaak A. 231.712/XII-8950
In zake :
de NV LESUCO
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Aurélien Vandeburie
kantoor houdend te 1000 Brussel
Bischoffsheimlaan 33
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen :
de GEMEENTE SINT-PIETERS-LEEUW
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Dirk De Greef
kantoor houdend te 1700 Dilbeek
Eikelenberg 20
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
de NV KRINKELS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Gitte Laenen
kantoor houdend te 2800 Mechelen
Antwerpsesteenweg 16-18
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
Het beroep, ingesteld op 23 oktober 2020, strekt tot de
nietigverklaring van de beslissing van het college van burgemeester en schepenen
van de gemeente Sint-Pieters-Leeuw van 24 augustus 2020 waarbij de opdracht
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-1/23
voor de aanleg van drie kunstgrasvelden te Sint-Pieters-Leeuw wordt gegund aan
de nv K., en “bijgevolg, de beslissing om voormelde opdracht niet aan
verzoekende partij toe te wijzen”.
II. Verloop van de rechtspleging
Bij arrest nr. 248.484 van 6 oktober 2020 is de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
bestreden beslissing verworpen.
De verwerende partij heeft een memorie van antwoord
ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord
ingediend.
Auditeur Frederick Ongena heeft een verslag opgesteld.
De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van
het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij heeft een
laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 7 mei 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Casper François, die loco advocaat Aurélien
Vandeburie verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Laurence Hoet, die
loco advocaat Dirk De Greef verschijnt voor de verwerende, zijn gehoord.
Auditeur Frederick Ongena heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-2/23
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De gemeente Sint-Pieters-Leeuw schrijft een overheidsopdracht
voor werken uit voor de aanleg van drie kunstgrasvelden.
De opdracht wordt gegund met een openbare procedure en
geraamd op 1.157.024,75 euro, btw niet inbegrepen. De prijs is het enig
gunningscriterium.
3.2.
De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen van 29 mei 2020.
3.3.
In het bestek dat op de opdracht van toepassing is, wordt in
deel III ‘Technische bepalingen’ aangaande de vereiste steenslagfundering
waarop de kunstgrastapijten dienen te rusten, het volgende vermeld:
“8. STEENSLAGFUNDERING
Op de verdichte grond wordt een zogenaamde harde fundering (onderlaag)
van 25 cm aangebracht [die] moet zorgen voor een perfecte stabiliteit en
waterberging. De gradaties en gehaltes van deze fundering, opbouw te
specifiëren in offerte, zal in functie zijn van het aangeboden kunstgrastapijt
en moet gestaafd worden door een rapport van een erkend laboratorium. De
maximale toelaatbare oneffenheid is gelijk aan de uiteindelijke toegestane
oneffenheid van de toplaag (eindlaag). Deze laag wordt genivelleerd met
lasergestuurde machines en verdicht.
Het gebruik van recuperatiematerialen is niet toegestaan.
De toplaag bestaat uit
- ofwel een mengsel van max. 40 % zand en min. 60 % gewassen
kalksteenslag 2 tot 8 mm
- ofwel Lava
Deze materialen worden eveneens homogeen gemengd in een daarvoor
ontworpen centrale en komen gemengd op de werf toe.
De dikte van deze laag bedraagt +/- 5 cm.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-3/23
De spreiding gebeurt met lasergestuurde machines.
De afwijking op de vlakheid van het oppervlak bedraagt max. 10 mm onder
de lat van 3 meter.
Na verdichting bedraagt het draagvermogen, uitgedrukt in de
samendrukbaarheidsmodulus minstens 50 N/mm2.
Het materiaal dient gewassen te zijn voor levering op de werf om een goede
waterdoorlatendheid te garanderen. Dit moet aangetoond worden met
leveringsbonnen en door een deel materiaal dat ter plaatse zal worden
verzameld door het labo.
Eis
Norm
Waterdoorlaatbaarheid EN 12616
Stabiliteit
Prima LWD
Dikte funderingslaag
Egaliteit
van
toplaag
Helling veld
de EN 13036
Vereiste
Min. 500 mm/h
Min. 35 MPa
Op alle plaatsen min. 30 cm
(25 cm onderlaag en 5 cm
toplaag)
Max. 10 mm oneffenheid
Dakprofiel 0,5 %
.”
Deze bepalingen worden hernomen voor elk van de drie
locaties waar een kunstgrasveld dient te worden aangelegd.
3.4.
Vier inschrijvers dienen een offerte in, waarvan drie
inschrijvers tevens met opties.
3.5.
In het verslag van nazicht van 27 juli 2020 wordt de offerte van
de nv S. substantieel onregelmatig bevonden omdat het offerteformulier niet werd
ondertekend.
De overige offertes worden regelmatig bevonden en finaal
gerangschikt, waarbij de offerte van de nv K. zonder opties als eerste wordt
gerangschikt, haar offerte met opties als tweede, die van de verzoekende partij
zonder opties als derde, en haar offerte met opties als vijfde. Daarbij wordt
opgemerkt:
“Bijkomende motivering: Het voorstel van deze inschrijver [de nv K. ]
voldoet volledig aan de technische beschrijving zoals opgenomen in het
bestek. Alle gevraagde documenten zijn aangeleverd en hieruit blijkt dat
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-4/23
alle gebruikte materialen voor de aanleg van de velden ruim beter scoren
dan de gevraagde minimale waarden. De opbouw van de verschillende
lagen is schematisch voorgesteld en bestaat uit respectievelijk een
geotextiel, 25 cm betonpuin, 5 cm steenslag, de shockpad van 1 cm en dan
de kunstgrasmat van 4,5 cm dik, opgevuld met kwartszand en kurk.”
Voorgesteld wordt om de opdracht te gunnen aan de
economisch meest voordelige regelmatige inschrijver, zijnde de nv K., met
opties, tegen het nagerekende offertebedrag van 1.428.623,66 euro, btw
inbegrepen.
3.6.
Op 24 augustus 2020 beslist het college van burgemeester en
schepenen van de gemeente Sint-Pieters-Leeuw om het verslag van nazicht goed
te keuren en de opdracht overeenkomstig dit verslag te gunnen aan de nv K.
3.7.
Met een brief van 25 augustus 2020, verzonden op 29 augustus
2020, en een e-mailbericht van 26 augustus 2020 wordt aan de verzoekende partij
meegedeeld dat de opdracht aan een andere inschrijver werd gegund. Als bijlage
wordt een kopie gevoegd van het verslag van nazicht.
3.8.
Met een brief van 26 augustus 2020 deelt de verzoekende partij
aan de verwerende partij mee dat zij niet akkoord gaat met de gunning aangezien
de offerte van de gekozen inschrijver volgens haar niet voldoet aan de technische
vereisten van het bestek. Zij stelt:
“[De] opbouw van de verschillende lagen, waaronder een fundering van 25
cm betonpuin voldoet helemaal niet aan het bestek (zie blz. 23 van uw
bestek in bijlage).
Het bestek vermeldt duidelijk dat het gebruik van recuperatiematerialen niet
is toegestaan. Aangezien betonpuin de facto recuperatiemateriaal is, is dit
bijgevolg niet conform het bestek.”
Met een brief van 3 september 2020 betwist de verwerende
partij dit als volgt:
“[…] Het bestek vereist een steenslagfundering, zonder te specifiëren of het
daarbij om natuursteenslag of kunststeenslag dient te gaan. Het bestek
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-5/23
bepaalt tevens dat het gebruik van recuperatiematerialen niet wordt
toegestaan. Het voorstel van de firma [K. NV] voorziet in een
steenstagfundering met betonpuin, hetgeen ook zo werd opgenomen in het
gunningsverslag. Betonpuin kan op basis van de hierna volgende
uiteenzetting niet worden beschouwd als recuperatiemateriaal.
De meest recente versie van het standaardbestek 250, versie 4.1 bestek,
geeft zeer helder weer dat steenslag, op basis van haar aard en herkomst,
kan worden ingedeeld in twee groepen. Enerzijds, natuursteenslag
afkomstig uit natuurlijk gesteente en anderzijds, kunststeenslag afkomstig
uit secundaire grondstoffen. Overeenkomstig de indeling van steenslag,
zoals opgenomen in het bestek, is de correcte benaming voor betonpuin
‘betongranulaat’. Het betreft meer concreet een derivaat uit een secundaire
grondstof. Om die reden wordt betonpuin dan ook onder de groep
kunststeenslag gecategoriseerd. Aangezien de technische vereisten in het
bestek niet specifiëren dat de fundering uit natuur- dan wel uit
kunststeenslag dient te bestaan, doch louter op een algemene wijze naar
steenslag verwijzen, kan ons bestuur kunststeenslag in aanmerking nemen.
De definitie in het standaardbestek geeft met andere woorden duidelijk
weer dat kunststeenslag afkomstig is uit een secundaire grondstof en
betongranulaat, als gebroken secundaire grondstof, wordt beschouwd als
kunststeenslag. Er kan dus niet worden gestipuleerd dat betonpuin als
recuperatiemateriaal wordt beschouwd.
Overigens ondergaat het materiaal, zoals bij de ontginning van
natuursteenslag, een specifiek proces, waarbij het granulaat onder meer
wordt gezeefd tot het gewenste formaat en wordt uitgewassen. Het
materiaal dient dus aan een aantal specifieke eisen te voldoen. Ter staving
van deze technische conformiteit zal alsnog een technisch
conformiteitsattest worden aangeleverd. Op basis van voormelde redenen
kunnen wij niet tegemoet komen aan uw verzoek om de firma [K.] nv uit te
sluiten en de opdracht alsnog aan u toe te wijzen.”
3.9.
Met een e-mailbericht van 8 september 2020 vraagt de
verzoekende partij de verwerende partij nog om de mededeling van de bestreden
gunningsbeslissing zelf, die haar per kerende wordt bezorgd.
IV. Ontvankelijkheid van het beroep
Excepties
De verwerende partij werpt in haar memorie van antwoord een
exceptie van gebrek aan belang op. Zelfs indien de verzoekende partij ook had
geopteerd voor kunststeenslag in plaats van natuursteenslag, zou zij niet de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-6/23
economisch meest voordelige offerte hebben ingediend, gelet op het prijsverschil
met de offerte van de nv K.
5.
Daarnaast werpt de verwerende partij op dat de vordering niet
ontvankelijk is in zoverre de verzoekende partij eveneens de nietigverklaring
vraagt van de impliciete weigering om de opdracht aan haar te gunnen. Dit zou de
aanbestedende overheid immers in de onmogelijkheid stellen om met toepassing
van artikel 85 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna:
wet overheidsopdrachten 2016) alsnog af te zien van het gunnen van de opdracht
of de procedure te herbeginnen.
Beoordeling
De verzoekende partij, als tweede gerangschikte inschrijver,
mag hoe dan ook geacht worden te beschikken over het vereiste belang bij het
beroep waarbij zij de regelmatigheid van de offerte van de gekozen inschrijver
betwist.
De exceptie van gebrek aan belang bij het beroep kan niet
aangenomen worden.
7.
Het onderzoek naar de ontvankelijkheid van het beroep in de
mate dat het gericht is tegen de impliciete weigeringsbeslissing om de opdracht
aan de verzoekende partij te gunnen, hangt te dezen samen met het onderzoek en
het gegrond bevinden van het enig middel.
Onder voorbehoud van dat onderzoek kan de exceptie niet tot
de onontvankelijkheid van het beroep leiden.
V. Onderzoek van het enig middel
Uiteenzetting van het middel
De verzoekende partij voert de schending aan van de artikelen
4, 66 en 83 van de wet overheidsopdrachten 2016, de artikelen 5 en 29 van de wet
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-7/23
van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991
‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna:
motiveringswet), artikel 76 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit
plaatsing 2017), de administratieve bepalingen van het bestek, de artikelen A.8,
B.8 en C.8 van de technische bepalingen van het bestek, de algemene beginselen
van gelijkheid, transparantie en non-discriminatie en de artikelen 10 en 11 van de
Grondwet, het beginsel patere legem quam ipse fecisti, het beginsel van de
formele
en
materiële
motivering
van
bestuurshandelingen
en
het
zorgvuldigheidsbeginsel.
Het middel is opgedeeld in twee onderdelen die door de
verzoekende partij als volgt worden geformuleerd:
“Eerste onderdeel,
Omdat verwerende partij de offertes van nv [K.] als regelmatig beschouwt
en deze offertes het gebruik van betonpuin voorzien bij de aanleg van de
kunstgrasvelden;
Terwijl de technische bepalingen van het bestek het gebruik van
recuperatiematerialen verbieden;
En terwijl de beginselen van transparantie en gelijke behandeling de
aanbestedende overheid verplichten om elke inschrijver op gelijke wijze te
behandelen;
En terwijl de aanbestedende overheid geen interpretatie kan geven aan de
bepalingen uit het bestek die niet strookt met de tekst van deze bepalingen;
Met als gevolg dat de bestreden beslissing onwettig is; elke offerte waarin
betonpuin wordt gebruikt als materiaal om de kunstgrasvelden mee aan te
leggen diende substantieel onregelmatig te worden verklaard, waardoor de
opdracht aan verzoekende partij en niet aan de [nv K.] moest worden
toegewezen.
Tweede onderdeel,
Omdat verwerende partij de offertes van nv [K.] als regelmatig beschouwt
en deze offertes het gebruik van betonpuin voorzie[n] bij de aanleg van de
kunstgrasvelden;
Terwijl verwerende partij gehouden is om de ingediende offertes op een
zorgvuldige wijze op hun regelmatigheid te controleren;
En terwijl verwerende partij gehouden is om de bestreden beslissing te
steunen op motieven waarvan het feitelijke bestaan naar behoren is
bewezen en die in rechte ter verantwoording van die handeling in
aanmerking kunnen worden genomen;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-8/23
Met als gevolg dat de bestreden beslissing onwettig is; Verwerende partij
heeft de offertes van de nv [K.] niet aan een zorgvuldig onderzoek
onderworpen en motiveert niet waarom de offertes verenigbaar zijn met de
technische bepalingen uit het bestek. [Zij] diende vast te stellen dat deze
offertes substantieel onregelmatig zijn en de opdracht aan verzoekende
partij toe te wijzen.”
8.1.
De verzoekende partij licht toe, wat het eerste onderdeel
betreft, dat uit de technische bepalingen van het bestek (artikelen A.8, B.8 en C.8)
blijkt dat offertes geen recuperatiematerialen mogen bevatten. Uit de wijze
waarop die bepalingen van het bestek zijn opgesteld, blijkt volgens haar duidelijk
dat het verbod op het gebruik van recuperatiematerialen een op zichzelf staande
voorwaarde betreft, die moet worden ingevuld naast de overige voorwaarden die
aan de harde fundering worden gesteld. Blijkens het verslag van nazicht bevatten
de offertes van de nv K. het gebruik van recuperatiematerialen, aangezien
bouwpuin als materiaal wordt gebruikt voor de aanleg van de velden. Deze
offertes zijn aldus substantieel onregelmatig.
De verwerende partij kan niet op ernstige wijze betwisten dat
betonpuin als een recuperatiemateriaal moet worden beschouwd. Aangezien de
bepalingen uit het bestek het begrip recuperatiematerialen niet specifiëren, dient
naar de spraakgebruikelijke betekenis van het woord te worden gekeken. In het
Van Dalewoordenboek wordt de term recuperatiemateriaal omschreven als
“teruggewonnen materiaal, bv. bruikbaar in de bouw of als grondstof voor
plastische kunstenaars”. Het woord “terugwinnen” betekent in hetzelfde
woordenboek “(van een verloren gegane grondstof of gebruikt materiaal) door
een bewerking nieuwe grondstof maken” en is een synoniem voor “recycleren”.
Recuperatiemateriaal betreft aldus “teruggewonnen materiaal” ofwel “een nieuwe
grondstof na bewerking van een verloren gegane grondstof of gebruikt
materiaal”. Het begrip recuperatiemateriaal wijst aldus niet op bepaalde
technische specificaties van het materiaal, maar duidt enkel op het feit dat het
materiaal het resultaat is van een bewerking die is uitgevoerd op een verloren
gegane grondstof of een eerder gebruikt materiaal.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-9/23
Uit de motieven van de bestreden beslissing blijkt dat het
begrip betonpuin in de offertes van de gekozen inschrijver de commerciële
benaming betreft van betongranulaat 20/40 mm. Het begrip granulaat kan worden
uitgelegd aan de hand van de omzendbrief van het Brussels Hoofdstedelijk
Gewest van 9 mei 1995 ‘betreffende het hergebruik van puin in wegenbouw- en
infrastructuurwerken’ (hierna: omzendbrief van 9 mei 1995). In artikel M2, onder
C.29.1.1, van deze omzendbrief wordt gesteld dat puingranulaten worden
verkregen door puin te breken, en dat na het zeven van deze brokstukken een
steenslagfractie en een zandfractie worden verkregen. De term puin vormt een
verzamelnaam van brokstukken die afkomstig zijn van het op- en afbreken van
wegen, gebouwen en kunstwerken. Betonpuin vormt het resultaat van het op- of
afbreken van producten en constructies in beton. Puinsteenslag betreft, volgens
artikel M2, onder C.29.1.2 van de omzendbrief, materiaal dat gekenmerkt wordt
door een specifieke korrelklasse en bepaalde intrinsieke eigenschappen en
fabricagekenmerken. Betonpuinsteenslag kan dan worden beschouwd als
brokstukken afkomstig van het op- of afbreken van producten en constructies in
beton, die zijn gezeefd en die beantwoorden aan bepaalde specifieke kenmerken
inzake korrelklasse, intrinsieke eigenschappen en fabricagekenmerken. Een
samenlezing van de begrippen betonpuingranulaat en betonpuinsteenslag doet
besluiten dat betongranulaten brokstukken betreffen afkomstig van het opbreken
van producten en constructies in beton, die worden gezeefd en gesorteerd zodat
ze beantwoorden aan bepaalde specifieke kenmerken inzake korrelklasse,
intrinsieke eigenschappen en bepaalde fabricagekenmerken. Het betreft hierdoor
materialen die reeds zijn gebruikt voor de bouw van producten en constructies in
beton. Betongranulaten zijn te beschouwen als een nieuwe grondstof die via een
bewerking (met name het op- of afbreken, zeven en sorteren) wordt gemaakt van
een eerdere grondstof (de brokstukken van producten en constructies in beton).
De term betongranulaten beantwoordt hierdoor aan de spraakgebruikelijke
betekenis van het woord recuperatiemateriaal. Aldus wordt het gebruik ervan
uitgesloten door de technische bepalingen van het bestek.
De verzoekende partij wijst erop dat betongranulaten steeds
teruggewonnen worden uit een reeds bestaande situatie, met name uit betonpuin
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-10/23
dat vrijkomt na de sloop of afbraak van bestaande gebouwen of betonproducten.
Zij voegt een technische fiche toe waaruit blijkt dat betongranulaten gerecycleerd
materiaal zijn. Het volstorten van beton om hierna met een breekinstallatie
betongranulaten te produceren (en op deze manier te vermijden dat de granulaten
een grondstof betreffen die via een bewerking wordt gemaakt uit een eerdere
grondstof) is immers niet rendabel. De kostprijs voor het produceren van
betongranulaten op de hiervoor omschreven wijze schat de verzoekende partij op
23 tot 35 euro per ton, terwijl betongranulaten als resultaat van de afbraak van
bestaande gebouwen en producten aan 5 tot 6 euro per ton worden ingekocht, en
kalksteenslaggranulaat aan 15 tot 22 euro per ton.
Inzake de motivering van de regelmatigheid van de offertes van
de nv K., vervat in de brief van de verwerende partij van 3 september 2020, stelt
de verzoekende partij dat dit een motivering post factum is, waarmee geen
rekening kan worden gehouden. In zoverre de verwerende partij in deze brief
verwijst naar bepalingen uit het Standaardbestek 250, versie 4.1, wijst de
verzoekende partij erop dat in dit Standaardbestek betongranulaten worden
gekwalificeerd als gerecycleerde en secundaire granulaten, waardoor ze als
recuperatiematerialen moeten worden beschouwd. Overeenkomstig artikel 2.2.6.1
van het Standaardbestek is betongranulaat immers een nieuwe grondstof die via
een bewerking (het breken) wordt gemaakt van een eerdere grondstof (“betonpuin
van cementbetonverhardingen, schraal betonfundering, lineaire elementen,
gebouwen en kunstwerken”) waardoor de term opnieuw beantwoordt aan de
spraakgebruikelijke betekenis van het woord recuperatiemateriaal. Door in de
technische bepalingen van het bestek een verbod op het gebruik van
recuperatiematerialen op te nemen, heeft de verwerende partij de mogelijkheid
uitgesloten om offertes in te dienen waarin gerecycleerde en secundaire
granulaten in de zin van het Standaardbestek als gekozen materiaal worden
gebruikt. Ook uit het Standaardbestek blijkt aldus dat de offertes van de nv K. als
substantieel onregelmatig moeten worden beschouwd.
De verwerende partij dient de bepalingen van haar eigen bestek
na te leven en enkel offertes regelmatig te verklaren die met de bepalingen van dit
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-11/23
bestek overeenstemmen. Door in de technische bepalingen van het bestek een
verbod op het gebruik van recuperatiematerialen op te nemen als een
afzonderlijke, op zichzelf staande voorwaarde, heeft de verwerende partij
kandidaat-inschrijvers, waaronder de verzoekende partij, verhinderd om een
offerte in te dienen waarin het goedkopere kunststeenslag als materiaal wordt
gebruikt en heeft ze ervoor gezorgd dat de verzoekende partij voor
natuursteenslag heeft geopteerd. Uit de technische bepalingen van het bestek kan
immers niet worden afgeleid dat de verwerende partij ook offertes regelmatig zou
verklaren die wel (het goedkopere) recuperatiemateriaal bevatten, voor zover de
materiaalkeuze voldoet aan de overige technische bepalingen van het bestek
(inzake stabiliteit en waterdoorlaatbaarheid). De verzoekende partij stelt formeel
dat zij eveneens voor (de goedkopere) kunststeenslag zou hebben gekozen indien
zij had geweten dat de verwerende partij het verbod op het gebruik van
recuperatiematerialen niet zou handhaven.
De verzoekende partij vervolgt dat door de offertes van de nv
K. regelmatig te verklaren, de verwerende partij handelde in strijd met het
beginsel patere legem quam ipse fecisti, de opdrachtdocumenten, de artikelen 4
en 66 van de wet overheidsopdrachten 2016, en artikel 76 van het koninklijk
besluit plaatsing 2017. Een gewijzigde interpretatie van de technische bepalingen
is bovendien strijdig met de principes van transparantie en gelijke behandeling
van de kandidaat-inschrijvers. Het was voor de verzoekende partij ten tijde van
het indienen van de offertes niet duidelijk dat de verwerende partij de
interpretatie van het verbod op het gebruik van recuperatiematerialen zou
wijzigen door de inhoud van het verbod te laten samenvallen met de overige
voorwaarden uit de technische bepalingen van het bestek (onder meer de
voorwaarden inzake stabiliteit en waterdoorlaatbaarheid). Ook heeft de
verwerende partij niet alle offertes op dezelfde wijze behandeld, waardoor de
algemene principes van vrijheid van mededinging en eerlijke behandeling zijn
geschonden.
8.2.
Wat het tweede onderdeel betreft, licht de verzoekende partij
toe dat de verwerende partij niet op een zorgvuldige wijze heeft onderzocht of de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-12/23
offertes van de nv K. overeenstemmen met de technische bepalingen van het
bestek. De bestreden beslissing stelt immers dat de eerste offerte van de nv K.
regelmatig wordt verklaard, zonder te onderzoeken of de offerte voorziet in het
gebruik van recuperatiematerialen. Nochtans blijkt uit het verslag van nazicht dat
dit wel degelijk het geval is. Uit de motieven van de bestreden beslissing blijkt
evenmin dat het voormelde onderzoek door de verwerende partij is uitgevoerd.
De verwerende partij legt niet uit op grond van welke motieven de offertes van de
nv K. regelmatig worden verklaard, terwijl ze duidelijk ingaan tegen de
bepalingen van het bestek. Deze motivering is niet afdoende in het kader van de
materiële motiveringsplicht.
Ook handelt de verwerende partij onzorgvuldig door de
technische bepalingen van het bestek te interpreteren op een wijze die niet met de
tekst van de bepalingen overeenkomt.
De verzoekende partij merkt op dat de verwerende partij de
regelmatigheid van de offerte van de nv K. wel motiveert in een brief van
3 september 2020. Een aanbestedende overheid is echter ertoe gehouden om de
beslissing zelf waarbij de inschrijvers worden geselecteerd en de regelmatigheid
van de offertes wordt beoordeeld, op formele wijze te motiveren. Dit is niet
gebeurd, waardoor een schending van de formele motiveringsplicht voorligt.
In haar memorie van wederantwoord benadrukt de verzoekende
partij dat de technische bepalingen duidelijk zijn: het gebruik van recuperatiemateriaal is niet toegelaten. Zij wijst bijkomend op de volgende punten.
De
definities
van
recuperatie
en
recyclage
uit
het
Van Dalewoordenboek bevestigen het voorgaande: recuperatie wordt omschreven
als “recycling, hercirculatie, hergebruik, recirculatie”, en recyclage wordt
omschreven
als
“recycling,
hercirculatie,
recirculatie,
recuperatie”.
De
productverantwoordelijke voor gerecycleerde granulaten bij de vzw COPRO is
van oordeel dat de woorden recuperatie en recyclage synoniemen zijn. Hij merkt
op dat “betonpuin, mengpuin, asfaltpuin, ... die van afbraak, sloop, opbraak weg
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-13/23
afkomstig zijn en die nadien via een breekinstallatie (voor zeving, breken,
nazeving) behandeld en uitgekeurd word[en] gewoon recuperatiematerialen of
recyclagematerialen (zijn)”. Ook de adviseur Omgevingsrecht en Omgevingsbeleid bij de Vlaamse Confederatie Bouw stelt dat het gebruikte materiaal te
beschouwen is als recuperatiemateriaal. Per analogie verwijst de verzoekende
partij nog naar het lastenboek van de Tussengemeentelijke Maatschappij der
Vlaanderen voor Waterbedeling (TMVW) met betrekking tot het aanstellen van
een aannemer voor de aanleg van een kunstgrasveld waarin het gebruik van
recuperatiematerialen
wordt
toegelaten
en
betonpuin
6/40
als
een
recuperatiemateriaal wordt omschreven.
De verzoekende partij stelt voorts dat artikel 2.2 van het
Standaardbestek 250, versie 4.1, bepaalt dat gerecycleerde en secundaire
granulaten enkel zijn toegelaten indien dit uitdrukkelijk in het bestek wordt
vermeld, wat te dezen niet het geval is, integendeel. Voorts blijkt uit de
omschrijving van het begrip granulaat in de voornoemde omzendbrief van 9 mei
1995 dat betongranulaten steeds worden gewonnen uit de sloop van bestaande
gebouwen of betonproducten.
In zoverre de verwerende partij toelicht dat betonpuin 20/40
wordt geproduceerd door het breken, zeven, reinigen en sorteren van stukken
beton waardoor dit het resultaat vormt van een bewerking (het “breken, zeven,
reinigen, sorteren”) op een eerder gebruikt materiaal (de “stukken beton”), dient
het gebruikte materiaal, gelet op de voormelde referenties, wel degelijk als
recuperatiemateriaal in de zin van de technische bepalingen van het bestek te
worden beschouwd. De verwerende partij kan niet worden gevolgd waar zij
meent dat het gebruik van bepaalde materialen door de technische bepalingen van
het bestek wordt toegelaten indien die materialen voldoen aan de voorwaarde
inzake waterdoorlaatbaarheid. Uit de wijze waarop de artikelen A.8, B.8 en C.8
van de technische bepalingen van het bestek zijn opgesteld, blijkt duidelijk dat
het verbod op het gebruik van recuperatiematerialen een op zichzelf staande
voorwaarde is, naast de overige voorwaarden die aan de harde fundering worden
gesteld. Een offerte is pas verenigbaar met de technische bepalingen van het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-14/23
bestek indien het gekozen materiaal voldoet aan alle voorwaarden die in deze
bepalingen worden vermeld. Het gekozen materiaal dient aldus te zorgen voor
perfecte stabiliteit en waterberging, mag geen recuperatiemateriaal betreffen, en
moet gewassen zijn vóór levering op de werf. Zelfs indien kan worden
aangenomen dat het betonpuin 20/40 voldoet aan de vereisten inzake
waterdoorlaatbaarheid en indien het materiaal wordt gewassen vóór levering,
volgt hieruit niet dat het materiaal geen recuperatiemateriaal betreft. Het debat
heeft immers niet de technische eigenschappen van het materiaal van de nv K. tot
voorwerp.
Volgens de verzoekende partij bevestigt de verwijzing van de
verwerende partij naar de circulaire economie en de kringloopgedachte dat
betonpuin 20/40 als een recuperatiemateriaal dient te worden beschouwd. Ook in
deze toepassingen kan immers worden aangenomen dat het gebruikte betonpuin
het resultaat vormt van een bewerking op een eerder gebruikt materiaal, waardoor
het als een recuperatiemateriaal in de zin van de technische bepalingen van het
bestek dient te worden beschouwd. De verwijzing van de verwerende partij naar
een publicatie van het Wetenschappelijk en Technisch Centrum voor het
Bouwbedrijf over het gebruik van gerecycleerde betongranulaten laat evenmin
toe om te besluiten dat betonpuin 20/40 geen recuperatiemateriaal is in de zin van
de technische bepalingen van het bestek. Uit de bedoelde monografie blijkt dat
gerecycleerde granulaten het resultaat vormen van een aantal bewerkingen (het
“verkleinen en vooraf zeven, breken en vooraf verwijderen van verontreiniging”)
van eerder gebruikt materiaal (“wegenisbeton of geprefabriceerd beton”). Ook
gerecycleerde granulaten dienen hierdoor wel degelijk als recuperatiemateriaal in
de zin van de technische bepalingen van het bestek te worden beschouwd. In
zoverre de verwerende partij nog wijst op een aantal andere verplichtingen die de
aannemer dient te vervullen bij het uitvoeren van de werken, waaronder het
voorafgaand technisch nazicht, het verkrijgen van een BENOR-attest, het
aantonen met leverbonnen dat het materiaal gewassen is vóór levering, de
waterdoorlaatbaarheid van het gekozen materiaal en het rapport van een erkend
laboratorium, gaat het om voorwaarden uit de technische bepalingen van het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-15/23
bestek
die
niet
samenvallen
met
het
verbod
op
het
gebruik
van
recuperatiematerialen.
In haar laatste memorie benadrukt de verzoekende partij, wat
het eerste onderdeel betreft, dat de vraag of betonpuin al dan niet toelaatbaar is,
een essentieel gegeven is, waarover bij alle inschrijvers van tevoren duidelijkheid
diende te bestaan zodat zij hiermee rekening konden houden bij het indienen van
hun offertes. Zij herhaalt formeel dat zij eveneens voor (het goedkopere)
kunststeenslag zou hebben gekozen indien zij had geweten dat de verwerende
partij het verbod op het gebruik van recuperatiematerialen niet zou handhaven.
Ook zij is bekend met het gebruik van kunststeenslag als materiaal om
funderingen aan te leggen, maar heeft, louter gelet op de voorwaarde uit het
bestek, dit materiaal niet in haar offerte opgenomen.
Zoals zij reeds in haar verzoekschrift en memorie van
wederantwoord heeft verduidelijkt, wijst het begrip recuperatiemateriaal niet op
bepaalde technische specificaties van het gebruikte materiaal, maar duidt het op
de oorsprong ervan. Zij herhaalt dat het debat niet de technische eigenschappen
van het materiaal van de nv K. tot voorwerp heeft. Om regelmatig te worden
bevonden dient een offerte te voldoen aan alle bepalingen van het bestek, wat
voor de offertes van de nv K. niet het geval is.
Wat het tweede onderdeel betreft, herhaalt de verzoekende
partij dat de motivering in de brief van 3 september 2020 een schending van de
formele motiveringsplicht niet kan remediëren.
Beoordeling
Eerste onderdeel
Overeenkomstig
artikel
4,
eerste
lid,
van
de
wet
overheidsopdrachten 2016 dienen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-16/23
niet-discriminerende wijze te behandelen en dienen zij op een transparante en
proportionele wijze te handelen.
De gelijkheid die aan de gunning van overheidsopdrachten ten
grondslag ligt, veronderstelt onder meer dat degenen die voor de toewijzing van
de opdracht in aanmerking willen komen van tevoren weten wat zij daarvoor
moeten doen of laten en dus met alle door de aanbestedende overheid cruciaal
geachte gegevens rekening moeten kunnen houden bij het opstellen van hun
offerte.
Het komt aan de aanbestedende overheid toe om de technische
specificaties in het bestek vast te stellen en deze te interpreteren. Het is immers
zij die haar behoeften bepaalt. Zij beschikt in dit verband over een discretionaire
bevoegdheid, met dien verstande dat deze technische specificaties verband
moeten houden met het voorwerp van de opdracht en in verhouding moeten staan
tot de waarde en de doelstelling ervan. Die beoordelingsmarge wordt
verantwoord door het feit dat de aanbestedende overheid het best op de hoogte is
van welke werken zij nodig heeft en zij het best geplaatst is om de eisen te
bepalen waaraan moet worden voldaan om de gewenste resultaten te bereiken.
In het bestek wordt bepaald dat op de verdichte grond een
steenslagfundering wordt aangebracht waarop de kunstgrastapijten dienen te
rusten, een “zogenaamde harde fundering (onderlaag) van 25 cm [die] moet
zorgen voor een perfecte stabiliteit en waterberging”. Daarbij wordt gesteld: “Het
gebruik van recuperatiematerialen is niet toegestaan”.
Uit de offertes van de gekozen inschrijver blijkt dat deze, wat
de steenslagfundering betreft, een onderlaag van 25 cm in “betonpuin 20/40”
heeft aangeboden. Aldus blijkt, volgens de verwerende partij, dat deze inschrijver
in zijn offertes de commerciële benaming heeft gehanteerd voor het materiaal dat
onder de officiële benaming bekend is als “betongranulaat 20/40”. Dit wordt door
de verzoekende partij niet betwist.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-17/23
De verwerende partij stelt dat zij met het verbod op
recuperatiemateriaal enkel heeft beoogd te vermijden dat “onbehandeld en
onbewerkt materiaal na afbraak of uitbraak van bouwwerken en wegen zou
worden gebruikt als fundering”. Zij verwijst daarbij naar “allerlei afvalresten van
verschillende grootte, dikte en eigenschappen: asfalt, asbest, teer, glas, hout,
beton, (bak)steen, grond, zand, stof, etc.”, en stelt dat dit recuperatiemateriaal
uiteraard niet geschikt is om de waterdoorlaatbaarheid te garanderen en zou
neerkomen op het illegaal storten van afbraakmateriaal.
Betongranulaat of betonpuin 20/40 kan volgens de verwerende
partij bijgevolg niet worden beschouwd als recuperatiemateriaal, doch wel als
gerecycleerd materiaal dat een specifiek proces en verwerking ondergaat, net
zoals bij natuursteenslag, waarbij het granulaat onder meer wordt gezeefd tot het
gewenste formaat en wordt uitgewassen. Daarvoor dient tevens een
BENOR-attest te worden afgegeven door een erkende onafhankelijke instantie.
De verwerende partij stelt dat dergelijk gerecycleerd materiaal zelfs te verkiezen
is in het licht van de circulaire economie.
Uit de betrokken bestekbepaling waarbij “[h]et gebruik van
recuperatiematerialen [niet is] toegestaan”, volgt niet dat het materiaal enkel een
primaire grondstof mag zijn en dat gerecycleerde of secundaire grondstoffen, die
het resultaat zijn van een bewerking, verboden zijn.
Onder steenslagfundering kan zowel natuursteenslag, afkomstig
van ontginning of het breken van natuurlijke steenachtige materialen, als
kunststeenslag, afkomstig uit secundaire grondstoffen, die een specifiek proces
hebben ondergaan en beantwoorden aan specifieke eisen, worden begrepen. De
interpretatie van de verwerende partij dat betongranulaat niet als recuperatiemateriaal kan worden beschouwd, is niet onrechtmatig.
Zoals de verzoekende partij zelf stelt, beantwoordt het door de
gekozen inschrijver aangeboden materiaal aan hetgeen volgt uit de samenlezing
van de begrippen puingranulaat en puinsteenslag zoals omschreven in de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-18/23
voornoemde omzendbrief van 9 mei 1995, namelijk materiaal dat verkregen
wordt door puin te breken en te zeven en dat aan specifieke eigenschappen en aan
een specifieke korrelklasse dient te beantwoorden.
Ook verwijst de verzoekende partij zelf naar de omschrijving
van betongranulaat in artikel 2.2.6.1 van het Standaardbestek 250, versie 4.1,
luidens hetwelk betongranulaat afkomstig is van “het breken van betonpuin van
cementbetonverhardingen, schraal betonfundering, lineaire elementen, gebouwen
en kunstwerken”.
De conclusie die de verzoekende partij daaruit vervolgens trekt,
namelijk dat betongranulaten aldus gerecycleerde en secundaire granulaten zijn
“waardoor ze als recuperatiematerialen moeten worden beschouwd” , is evenwel
niet juist. De verwerende partij maakt integendeel aannemelijk dat net door de
bijkomende bewerkingen en eisen die aan betongranulaat 20/40 mm worden
gesteld, dit materiaal niet te beschouwen is als recuperatiemateriaal in de zin van
materiaal dat louter (zonder bewerking) hergebruikt wordt voor andere
doeleinden, doch wel als gerecycleerd materiaal, waarbij recycleren in het
Van Dalewoordenboek wordt omschreven als “opnieuw tot grondstof verwerken,
weer in de kringloop brengen”. De verwerende partij maakt eveneens
aannemelijk dat het die betekenis is die zij aan de betrokken bestekbepaling heeft
willen geven.
Het feit dat de begrippen recuperatie en recyclage door elkaar
kunnen worden gebruikt, zoals zou blijken uit het Van Dalewoordenboek
aangehaald door de verzoekende partij in haar memorie van wederantwoord,
zoals zou blijken uit het lastenboek van de TMVW en zoals ook aangegeven door
experten in de bouwsector, op vraag van de verzoekende partij, doet aan het
voorgaande geen afbreuk.
In zoverre het middel ervan uitgaat dat gerecycleerd materiaal
gelijk te stellen is met recuperatiemateriaal, vertrekt het dus van een verkeerde
premisse.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-19/23
Voor zover de verzoekende partij in haar memorie van
wederantwoord nog bijkomend stelt dat, luidens artikel 2.2 van het
Standaardbestek 250, versie 4.1, gerecycleerde en secundaire granulaten slechts
zijn toegelaten indien dit uitdrukkelijk in het bestek wordt vermeld, wat te dezen
niet het geval is, volstaat de vaststelling dat dit Standaardbestek 250 niet van
toepassing is verklaard op de voorliggende opdracht.
Gelet op wat voorafgaat, kan de verzoekende partij evenmin
worden bijgevallen waar zij stelt dat de verwerende partij, door deze beweerd
“andere” interpretatie van de betrokken technische vereiste, een essentiële
voorwaarde van de opdracht zou hebben gewijzigd, en daarbij het gelijkheids- en
transparantiebeginsel zou hebben geschonden.
Het eerste onderdeel kan niet aangenomen worden.
Tweede onderdeel
In het tweede onderdeel voert de verzoekende partij aan dat de
verwerende partij niet zorgvuldig heeft onderzocht of de offertes van de gekozen
inschrijver overeenstemmen met de technische bepalingen van het bestek wat het
gebruik van recuperatiematerialen betreft, en dat zij niet afdoende heeft
gemotiveerd waarom die offertes daarmee verenigbaar zouden zijn.
18.
Uit het verslag van nazicht, waarop de bestreden beslissing
steunt, blijkt dat de verwerende partij de offertes van de gekozen inschrijver wel
degelijk heeft onderzocht, waarbij zij heeft vastgesteld dat de gebruikte
materialen voor de aanleg van de velden ruim beter scoren dan de gevraagde
minimale waarden. Zij heeft ook de opbouw van de verschillende lagen
nagegaan, waarbij in het verslag wordt vermeld dat voor de onderlaag 25 cm
betonpuin is voorzien.
Voor zover de verzoekende partij stelt dat de verwerende partij
onzorgvuldig heeft gehandeld door de technische bepalingen van het bestek
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-20/23
hierbij op een bepaalde manier te interpreteren, kan worden verwezen naar de
beoordeling van het eerste onderdeel.
Uit het enkele feit dat nadien, in de brief van 3 september 2020,
nog een omstandige motivering aangaande de conformiteit met het bestek wordt
gegeven, volgt niet dat de verwerende partij dit ten tijde van de bestreden
beslissing niet reeds zorgvuldig zou hebben onderzocht.
Daaruit kan evenmin een schending van de motiveringswet
worden afgeleid.
Van de aanbestedende overheid kan niet worden vereist dat zij,
wanneer er geen problemen rijzen, voor elk mogelijk aspect dat aan de
regelmatigheid van de offertes raakt, zoals te dezen het voldoen aan de technische
vereisten opgelegd in het bestek, in detail de positieve redenen te kennen geeft
waarom een offerte niet onregelmatig zou moeten worden verklaard.
Overigens heeft de verzoekende partij aan de hand van de
voornoemde brief van 3 september 2020 met kennis van zaken kunnen uitmaken
of het opportuun is om de beslissing, om de opdracht aan een andere inschrijver
en niet aan haar te gunnen, met een annulatieberoep te bestrijden. Het normdoel
van de formele motiveringsplicht werd te dezen in elk geval bereikt.
19.
Het tweede onderdeel kan evenmin aangenomen worden.
BESLISSING
-
De Raad van State verwerpt het beroep.
-
De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot
nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van
20 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is
aan de verwerende partij.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-21/23
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-22/23
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op achtentwintig juni tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
Patricia De Somere,
staatsraad,
Inge Vos,
staatsraad,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Greta Scheveneels
Paul Lemmens
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.341
XII-8950-23/23