Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322 (2024-06-28)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 260.322 van 28 juni 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Vernietiging Verwerping overige
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 260.322 van 28 juni 2024
in de zaak A. 231.998/XII-8973
In zake :
de NV D.D.G.
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Rika Heijse
kantoor houdend te 9052 Gent
Dorpsstraat 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen :
het VLAAMSE GEWEST
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Jens Debièvre en Anton De Weerdt
kantoor houdend te 1000 Brussel
Havenlaan 86 C/113b
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
1.
Het beroep, ingesteld op 23 november 2020, strekt tot de
nietigverklaring van:
- de beslissing van het Agentschap Wegen en Verkeer van 15 september 2020
waarbij “perceel 6 – E17 Midden” van de opdracht “Project F.A.S.T.
Incidentafhandeling op de autosnelwegen in [de] Provincie Oost-Vlaanderen, op
[de] autosnelweg[en] A10 (E40), A14 (E17), A11 (E34) en R4, Takelen en
afvoeren van voertuigen met Maximaal Toegelaten Massa (MTM) <3,5 ton” wordt
gegund aan de bvba D.G. en de offerte van de nv D.D.G. als onregelmatig wordt
geweerd, en de impliciete beslissing om de opdracht niet te gunnen aan de nv
D.D.G.;
- de beslissing van het Agentschap Wegen en Verkeer van 15 september 2020
waarbij “perceel 7 – E17 Noord” van de opdracht “Project F.A.S.T.
Incidentafhandeling op de autosnelwegen in [de] Provincie Oost-Vlaanderen, op
[de] autosnelweg[en] A10 (E40), A14 (E17), A11 (E34) en R4. Takelen en
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-1/32
afvoeren van voertuigen met Maximaal Toegelaten Massa (MTM) <3,5 ton” wordt
gegund aan de bvba D.G.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
Bij arrest nr. 248.872 van 10 november 2020 is de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
bestreden beslissingen verworpen.
De verwerende partij heeft een memorie van antwoord
ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord
ingediend.
Eerste auditeur Ines Martens heeft een verslag opgesteld.
De verwerende partij heeft een laatste memorie met verzoek tot
voortzetting van het geding ingediend. Ook de verzoekende partij heeft een laatste
memorie met verzoek tot voortzetting van het geding ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 16 april 2024.
Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Rika Heijse, die verschijnt voor de verzoekende partij,
en advocaten Jens Debièvre en Anton De Weerdt, die verschijnen voor de
verwerende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Ines Martens heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-2/32
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
Het Vlaamse Gewest, agentschap Wegen en Verkeer, schrijft een
overheidsopdracht uit voor het sluiten van een raamovereenkomst voor incidentafhandeling op de autosnelwegen in de provincie Oost-Vlaanderen. De opdracht
kadert in het project FAST, “Files Aanpakken door Snelle Tussenkomst”.
De opdracht bestaat in het takelen van voertuigen en het
signaleren van verkeersbelemmeringen op de autosnelwegen E40, E17, E34 en R4.
Ze heeft enkel betrekking op voertuigen met een maximaal toegelaten massa
(MTM)
3,5 ton.
De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen van 14 maart 2020 en het Europees Publicatieblad van 17 maart
2020.
3.2.
De
opdracht
is
onderworpen
aan
het
bestek
1M3D8H/20/8-X40/D400/65, ‘Project F.A.S.T. Incidentafhandeling op de
autosnelwegen in Provincie Oost-Vlaanderen, op autosnelweg A10 (E40), A14
(E17), A11 (E34) en R4. Takelen en afvoeren van voertuigen met Maximaal
Toegelaten Massa (MTM ≤3,5 ton)’.
3.2.1.
Onder punt 1, ‘Algemeen’, wordt bepaald dat de inschrijvers
door het indienen van een offerte onvoorwaardelijk de inhoud van de opdrachtdocumenten aanvaarden. Het bestek vervolgt:
“Indien een inschrijver in verband met de inhoud van de
opdrachtdocumenten rechtmatigheidsbezwaren heeft, dient hij dat
schriftelijk en per aangetekende brief uiterlijk tien kalenderdagen voor de
uiterste indieningsdatum van de offertes bekend te maken aan de
aanbestedende overheid met omschrijving van de redenen.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-3/32
3.2.2.
De opdracht bestaat uit negen percelen, die elk een verschillend
actiegebied bestrijken. Het voorliggende beroep heeft betrekking op twee percelen,
namelijk perceel 6, ‘E17 Midden’, en perceel 7, ‘E17 Noord’.
3.2.3.
De opdracht wordt gegund voor één kalenderjaar en is tot
driemaal verlengbaar met telkens één kalenderjaar.
3.2.4.
De opdracht wordt gegund door middel van een openbare
procedure met als enig gunningscriterium de prijs.
Onder punt 2.1 van het bestek, ‘Administratieve voorschriften
bij toepassing van de wet van 17.06.2016 inzake overheidsopdrachten […]’, wordt
daarover het volgende bepaald:
“Art. 81. Gunning
De economisch meest voordelige offertes worden vastgesteld op basis van
de prijs (kortingspercentage dat geldt op alle posten behalve op [posten] 8,
9, 10 en 11.
[…]”
Onder punt 2.2, ‘Administratieve voorschriften bij toepassing
van het koninklijk besluit van 18.04.2017 inzake plaatsing overheidsopdrachten in
de klassieke sectoren […]’, wordt ook nog het volgende bepaald:
“Art. 25. Prijsweergave
De maximale prijs per type takeling werd door de aanbestedende overheid
opgenomen in de inventaris. Door in te schrijven op deze opdracht verklaart
elke inschrijver zich akkoord om de takelingen voor de opgegeven prijzen uit
te voeren.
De inschrijvers kunnen per perceel één globaal kortingspercentage
aanbieden (dit kortingspercentage geldt niet op [posten] 8, 9, 10 en 11). Het
indienen van een kortingspercentage bij samenvoeging van de percelen is
niet toegestaan. De inschrijver bepaalt per perceel zijn eventuele
kortingspercentage (prijzen excl. btw) ten opzichte van de eenheidsprijzen
opgenomen in de inventaris.
De opgenomen eenheidsprijzen zijn gebaseerd op indicatieve hoeveelheden
(IH). Deze indicatieve hoeveelheden zijn door de aanbestedende overheid
bepaald op grond van historische gegevens (van het aantal takelingen dat
tijdens de voorbije jaren werd uitgevoerd) en bieden bijgevolg geen enkele
garantie inzake het aantal takelingen dat via de voorliggende
raamovereenkomst effectief zal worden uitgevoerd. De dienstverlener heeft
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-4/32
geen enkel recht op de uitvoering van een minimaal aantal prestaties. Ze
geven de inschrijver ook geen enkel recht op extra vergoedingen bij het niet
halen van deze hoeveelheden of het overschrijden ervan.
De eenheidsprijzen opgenomen in de inventaris, en de eventuele
kortingspercentages uit de offerte, zijn vast. Dit betekent dat de
dienstverlener geen verrekeningen, schadevergoedingen of elke andere vorm
van tegemoetkoming kan eisen ingeval de werkelijk uitgevoerde
hoeveelheden afwijken van de indicatieve hoeveelheden uit de inventaris.
Art. 26. Prijsvaststelling
Deze opdracht is een opdracht tegen prijslijst.”
3.2.5.
Onder punt 3.4, ‘Omschrijving der posten’, wordt voor elk van
de 15 posten die opgenomen zijn in de inventaris, een omschrijving gegeven.
3.2.6.
Bijlage 4.2, ‘Inventaris’, bevat voor elk van de negen percelen
een afzonderlijke inventaris. Op elke inventaris worden bij de meeste posten
telkens drie subposten met afzonderlijke tarieven (1, 2 en 3) opgegeven,
naargelang het tijdvak (dag van de week en uren van de dag) van de oproep.
De inventaris voor perceel 6 bevat in totaal 46 posten of
onderverdelingen van posten. Bij wijze van voorbeeld worden post 1 met zijn drie
subposten hieronder weergegeven:
Post
nr.
1
Basisposten met in te schrijven prijs.
Voor de volledige beschrijving van de
posten wordt verwezen naar hoofdstuk
III van dit bestek
1.A. Takeling Type I; een NIET
ongevalsvoertuig; (forfaitaire duur van
de takeling van 30 min.). Volgens de
beschrijving in Hoofdstuk III deel 3.4
POST 1 van dit bestek.
Oproep in een tijdvak passend bij tarief
1.
1.B. Takeling Type I; een NIET
ongevalsvoertuig; (forfaitaire duur van
de takeling van 30 min.). Volgens de
beschrijving in Hoofdstuk III deel 3.4
POST 1 van dit bestek.
Oproep in een tijdvak passend bij tarief
2.
1.C. Takeling Type I; een NIET
ongevalsvoertuig; (forfaitaire duur van
de takeling van 30 min.). Volgens de
beschrijving in Hoofdstuk III deel 3.4
POST 1 van dit bestek.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
Aard
Eenheid
Aantal
Eenheidsprijs
IH
stuk
40
€ 135,00
IH
Stuk
20
€ 165,00
IH
Stuk
20
€ 190,00
XII-8973-5/32
Oproep in een tijdvak passend bij tarief
3.
3.3.
Op 2 juni 2020 vindt de openingszitting plaats.
Voor perceel 6 werden drie offertes ingediend, onder meer door
de verzoekende partij. Met een afzonderlijk document schrijft zij dat zij inschrijft
onder een aantal voorwaarden waaronder zij de opdracht zou uitvoeren. Die
voorwaarden hebben onder meer betrekking op het ophalen van dieren en het
bewaren van kadavers.
Voor perceel 7 werden twee offertes ingediend. De verzoekende
partij heeft geen offerte ingediend.
3.4.
Op 1 september 2020 worden gunningsverslagen opgemaakt,
onder meer voor de percelen 6 en 7.
3.4.1.
In het gunningsverslag over perceel 6 wordt geconcludeerd dat
de drie inschrijvers geselecteerd worden.
In verband met de regelmatigheid van de offertes is onder punt
4.3, ‘Technische conformiteit’, de volgende tabel opgenomen:
[D.L.]
[D.G.]
[D.D.G.]
OK
OK
De inschrijver stelt bepaalde eenzijdige voorwaarden onder
dewelke zij slechts de overeenkomst willen uitvoeren. Deze
handeling is niet toegelaten binnen deze procedure. De offerte
wordt substantieel onregelmatig verklaard.
Na rangschikking van de twee regelmatig verklaarde offertes,
wordt voorgesteld om de opdracht voor dit perceel te gunnen aan D.G.
3.4.2.
In het gunningsverslag over perceel 7 worden de twee
inschrijvers geselecteerd, maar wordt één van de offertes substantieel onregelmatig
verklaard. Er wordt voorgesteld om de opdracht voor dit perceel te gunnen aan de
enige inschrijver wiens offerte regelmatig is, D.G.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-6/32
3.5.
Met afzonderlijke beslissingen van 15 september 2020 beslist de
administrateur-generaal van de verwerende partij om zowel perceel 6 als perceel 7
van de opdracht te gunnen aan D.G.
Dit zijn de bestreden beslissingen.
3.6.
De verzoekende partij stelt tegen die beslissingen een vordering
in tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Met arrest nr. 248.872 van 10 november 2020 verklaart de Raad
van State de vordering onontvankelijk in zoverre ze gericht is tegen de impliciete
beslissing om perceel 6 van de opdracht niet te gunnen aan de verzoekende partij
en tegen de beslissing om perceel 7 van de opdracht te gunnen aan D.G. In zoverre
de vordering gericht is tegen de beslissing om perceel 6 van de opdracht te gunnen
aan D.G. en de offerte van de verzoekende partij voor dit perceel als onregelmatig
te weren, wordt de vordering verworpen omdat geen van de middelen ernstig is
gebleken.
3.7.
Tegen de beslissing in verband met de gunning van perceel 7 van
de opdracht aan D.G. wordt ook een beroep tot vernietiging ingesteld door de
inschrijver wiens offerte onregelmatig is verklaard. Dit beroep, op de rol
ingeschreven onder nummer A. 232.275/XII-8992, is nog aanhangig.
IV. Regelmatigheid van de rechtspleging
4.
Bij haar laatste memorie voegt de verwerende partij een nieuw
stuk 10. De verzoekende partij vraagt dat dit stuk uit de debatten geweerd zou
worden.
Op deze vraag wordt hierna ingegaan, bij de bespreking van het
eerste middel (zie overweging 32).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-7/32
V. Ontvankelijkheid van het beroep
A. Belang van de verzoekende partij
Gunningsbeslissing inzake perceel 7
5.1.
In zoverre het beroep gericht is tegen de gunningsbeslissing
inzake perceel 7, werpt de verwerende partij een exceptie van onontvankelijkheid
op, afgeleid uit het gebrek aan belang in hoofde van de verzoekende partij.
5.2.
Met de verwerende partij stelt de Raad van State vast dat de
verzoekende partij voor perceel 7 geen offerte blijkt te hebben ingediend, en dat zij
niet aanvoert dat het bestek het haar onmogelijk maakte om dit te doen.
In de memorie van wederantwoord voert de verzoekende partij
aan dat haar middelen erop gericht zijn om aan te tonen dat de gekozen inschrijver
onmogelijk geselecteerd kon worden. De verwerende partij zou met name haar
eigen bestekvoorschriften miskend hebben. De verzoekende partij voert aan dat zij
wel degelijk een belang heeft bij het aanvechten van een beslissing die een
concurrentieel voordeel aan de gekozen inschrijver verleent.
Het enkele feit dat de verwerende partij de bestekbepalingen zou
hebben miskend bij het nemen van een beslissing die betrekking heeft op een
perceel waarvoor de verzoekende partij geen offerte heeft ingediend, toont echter
geenszins het vereiste belang aan in hoofde van de verzoekende partij. Het belang,
dat persoonlijk en rechtstreeks moet zijn, kan niet slechts bestaan in de voldoening
die een verzoeker eventueel zou putten uit het feit dat de onwettigheid van de
bestreden beslissing wordt vastgesteld. Evenmin toont de verzoekende partij aan
hoe met de bestreden beslissing over perceel 7 aan de gekozen inschrijver een
concurrentieel voordeel zou zijn toegekend, gelet op het feit dat de verzoekende
partij zelf besliste om voor dat perceel geen offerte in te dienen.
5.3.
De exceptie is gegrond.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-8/32
De middelen worden hierna enkel onderzocht in zoverre ze
betrekking hebben op perceel 6 van de opdracht.
Beslissing om de offerte van de verzoekende partij voor perceel 6 te weren en
gunningsbeslissing inzake perceel 6
6.1.
Ook in zoverre het beroep gericht is tegen de beslissing om de
offerte van de verzoekende partij voor perceel 6 te weren en de beslissing om
perceel 6 te gunnen aan de gekozen inschrijver, werpt de verwerende partij een
exceptie van onontvankelijkheid op, die eveneens afgeleid is uit het ontbreken van
een belang. Volgens de verwerende partij beschikt de verzoekende partij niet over
het vereiste belang om de gunningsbeslissing aan te vechten aangezien haar offerte
onregelmatig werd verklaard. De verzoekende partij laat na aan te tonen dat haar
offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard, en zij is ook niet in staat om aan
te tonen dat de opdracht wat perceel 6 betreft aan geen enkele inschrijver gegund
mocht worden.
6.2.
In zoverre het beroep gericht is tegen de beslissing om de offerte
van de verzoekende partij als onregelmatig te weren, heeft die partij kennelijk een
belang daarbij.
6.3.
Een inschrijver van wie de offerte onregelmatig is verklaard,
heeft in principe geen belang om de gunning van een overheidsopdracht aan een
concurrerende inschrijver aan te vechten, tenzij uit de middelen blijkt dat zijn
offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard of dat de opdracht aan geen
enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden toegewezen.
Minstens het eerste van de aangevoerde middelen strekt er
precies toe om dit laatste aan te tonen. In dat middel voert de verzoekende partij de
onwettigheid van het bestek aan, alsmede van alle beslissingen die op dit bestek
zijn gesteund.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-9/32
Indien dit middel gegrond wordt bevonden, volgt daaruit dat
perceel 6 van de opdracht aan geen van de inschrijvers rechtsgeldig kon worden
toegewezen.
6.4.
De exceptie kan niet aangenomen worden.
B. Impliciete weigeringsbeslissing
7.1.
De verwerende partij werpt ten slotte een exceptie van
onontvankelijkheid van het beroep op, in zoverre dit gericht is tegen de impliciete
beslissing om perceel 6 van de opdracht niet aan haar te gunnen. Volgens de
verwerende partij toont de verzoekende partij niet aan dat zij hiervoor een
regelmatige offerte indiende, laat staan dat zij hard kan maken dat zij als eerste
gerangschikte inschrijver de opdracht toebedeeld moest krijgen.
7.2.
De bijzondere jurisprudentiële techniek van de bijkomende
vernietiging van de impliciete weigering om een opdracht aan een verzoekende
partij te gunnen, dient voor uitzonderlijke gevallen voorbehouden te blijven. Het is
daarbij vereist dat de verzoekende partij aantoont dat er uitzonderlijke
omstandigheden zijn die wijzen op een rechtsplicht in hoofde van de
aanbestedende overheid om de opdracht aan haar te gunnen.
De verzoekende partij maakt te dezen niet aannemelijk dat zulke
uitzonderlijke omstandigheden voorhanden zijn.
De exceptie is gegrond.
VI. Onderzoek van het eerste middel
Standpunt van de partijen
8.
In het eerste middel voert de verzoekende partij de schending
aan van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-10/32
uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna: motiveringswet),
de artikelen 4, 5, § 1, en 84 van de wet 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’
(hierna: wet overheidsopdrachten 2016), de artikelen 10 en 11 van de Grondwet,
de artikelen 36, 76, §§ 1 en 3, van het koninklijk besluit van 18 april 2017
‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit
plaatsing 2017), artikel VI.104 van het Wetboek Economisch Recht, de formele en
de materiële motiveringsplicht, het gelijkheidsbeginsel, het legaliteitsbeginsel
(patere legem quam ipse fecisti) en het zorgvuldigheidsbeginsel,
“Doordat de bestreden beslissing gesteund is op een bestek dat de
eenheidsprijzen in de inventaris reeds vastlegt, waarbij [het] de inschrijver
niet is toegestaan om een supplement toe te rekenen. Het is enkel mogelijk
een korting aan te bieden.
Terwijl de vaste tarieven die worden opgelegd, identiek zijn aan de tarieven
die in het bestek van 2013 golden en die dus ontoereikend zijn om een
normale duurzame werking van de ondernemingen te verzekeren in het
kader van de dienstverlening voor de voorliggende opdracht. De opgelegde
tarieven houden geen rekening met de bijkomende kosten die voortvloeien
uit indexering van de lonen, stijging van kosten, bijkomende taken die
moeten worden uitgevoerd die vroeger niet opgelegd werden (o.a. zorg
voor aangereden dieren en kadavers) en voor de complexiteit van de
incidentafhandeling met de opkomst van de elektrische wagens.
De opgelegde tarieven stemmen overeen met een prijs die de normale
mededingingsvoorwaarden verteken[t]: zij dwingen de inschrijver om te
werken aan een abnormaal lage prijs die geen normale en duurzame
rentabiliteit toelaat. De inschrijvers worden gedwongen om te verkopen
met verlies wat een oneerlijke marktpraktijk uitmaakt. Dergelijk handelen
is foutief en schendt de zorgvuldigheidsplicht in hoofde van het bestuur.
De aanbesteder heeft nagelaten om een correct prijsonderzoek te voeren en
levert niet het bewijs dat hij voorafgaand heeft onderzocht of de opgelegde
tarieven toelaten om de opdracht met een normale en duurzame rentabiliteit
uit te voeren. Dit is geen voorzichtig bestuur. Wanneer de opdrachtgever de
inschrijver verplicht om met de vastgestelde tarieven of korting daarop in te
schrijven, dan verplicht hij de inschrijver om met een abnormaal lage prijs
in te schrijven. Dit staat haaks op de verplichting in hoofde van de
opdrachtgever om elke blijkbaar abnormale prijs in een offerte te
onderzoeken en om [een] offerte met effectief abnormale prijzen
substantieel onregelmatig te verklaren.
Elke opmerking die een inschrijver hieromtrent maakt wordt door de
aanbesteder als een ontoelaatbaar voorbehoud gezien met wering van de
offerte als – onterecht – gevolg. Ook dit handelen van de opdrachtgever is
onzorgvuldig.
Zodat het bestek onwettig is en elke gunningsbeslissing die erop gesteund
is onwettig is en de gelijkheid onder de inschrijvers schendt, en de
bestreden gunningsbeslissingen onzorgvuldig zijn genomen.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-11/32
Uit het middel blijkt dat de verzoekende partij twee
onderscheiden grieven aanvoert tegen de bestreden beslissingen.
In de eerste plaats zijn de opgelegde prijzen volgens haar
“ontoereikend […] om een normale duurzame werking van de ondernemingen te
verzekeren”. Met name worden voor de meeste posten dezelfde prijzen gehanteerd
als in een bestek van 2013 voor een gelijkaardige opdracht, en is geen rekening
gehouden met allerlei prijsstijgingen en bijkomende kosten. De opgelegde prijzen
zouden de inschrijvers aldus dwingen om te werken aan een abnormaal lage prijs,
tegen verlies.
De verzoekende partij voert voorts aan dat de verwerende partij
in elk geval heeft “nagelaten om een correct prijsonderzoek te voeren en […] niet
het bewijs [levert] dat [zij] voorafgaand [aan het vaststellen van het bestek] heeft
onderzocht of de opgelegde tarieven toelaten om de opdracht met een normale en
duurzame rentabiliteit uit te voeren”. In dit opzicht verwijt de verzoekende partij
aan de bestreden beslissing meer bepaald dat ze op een onzorgvuldige wijze tot
stand is gekomen.
Hierna worden de standpunten van de partijen met betrekking tot
die twee grieven achtereenvolgens besproken.
Vooraf
worden
hun
standpunten
in
verband
met
de
ontvankelijkheid van het middel uiteengezet.
- Ontvankelijkheid van het middel
In haar memorie van antwoord werpt de verwerende partij een
exceptie van onontvankelijkheid van het middel op. Volgens haar heeft de
verzoekende partij geen belang bij het middel, aangezien ze heeft nagelaten de
vermeende rechtmatigheidsbezwaren tegen het bestek tijdig te melden en haar
offerte bovendien substantieel onregelmatig is verklaard.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-12/32
De verwerende partij wijst erop dat het bestek bepaalt dat een
inschrijver die rechtmatigheidsbezwaren heeft in verband met de inhoud van de
opdrachtdocumenten, deze uiterlijk tien kalenderdagen vóór de uiterste indieningsdatum van de offertes bekend dient te maken. Bijgevolg kon de verzoekende partij
tot en met 23 mei 2020 haar rechtmatigheidsbezwaren kenbaar maken. Het bestek
en de daarin opgenomen prijsopgave waren meteen zichtbaar voor de verzoekende
partij, zoals ook blijkt uit het door haar geformuleerde voorbehoud in haar offerte.
Zij heeft echter nagelaten haar rechtmatigheidsbezwaren tijdig over te maken aan
de verwerende partij.
Met betrekking tot de substantiële onregelmatigheid van de
offerte van de verzoekende partij wijst de verwerende partij erop dat het bestek
uitdrukkelijk bepaalt dat de in de offerte aangegane verbintenissen zonder enig
voorbehoud, en dus onvoorwaardelijk, moeten zijn. De verzoekende partij maakt
echter een voorbehoud bij haar offerte. Zij probeert dat voorbehoud nu wel te
herkwalificeren als een kritiek op het bestek, maar dat is niet de draagwijdte van
het voorbehoud. Zij schrijft immers in onder bepaalde voorwaarden, waardoor zij
weigert bepaalde prestaties uit te voeren die in het bestek zijn bepaald. Deze
werkwijze verhindert de prijsvergelijking met de andere inschrijvers en creëert
onzekerheid over de verbintenis van de verzoekende partij onder de in het bestek
gestelde voorwaarden.
11.
In haar memorie van wederantwoord repliceert de verzoekende
partij vooreerst dat zij wel belang heeft bij het middel omdat het ertoe strekt aan te
tonen dat de gekozen inschrijver niet geselecteerd kon worden, zodat perceel 6 aan
geen enkele inschrijver kon worden gegund.
In zoverre de verwerende partij opwerpt dat de in het middel
ontwikkelde grieven laattijdig zijn aangevoerd, verwijst de verzoekende partij naar
het arrest van de Raad van State van 2 december 2005, nr. 152.173, nv Labonorm.
Uit dat arrest, dat nog steeds actueel is, volgt dat de aanbestedende overheid de
toegang tot de rechter, met betrekking tot een mogelijk onwettige bestekbepaling,
niet kan afsluiten door een draconisch voorschrift in de opdrachtdocumenten op te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-13/32
nemen waarmee de inschrijver zich gedurende de korte inschrijvingstijd, bij
gebrek aan protest, akkoord zou verklaren en waarop hij dan niet meer zou kunnen
terugkomen.
In zoverre de verwerende partij opwerpt dat de verzoekende
partij niet aantoont dat haar offerte niet substantieel onregelmatig is, antwoordt de
verzoekende partij dat die omstandigheid geen impact heeft op haar belang bij het
middel. De verzoekende partij put haar belang uit het feit dat zij van oordeel is dat
perceel 6 van de opdracht aan geen enkele inschrijver kon worden gegund, en dat
met name de gekozen inschrijver volgens de bestekeisen inzake de selectievoorwaarden niet in aanmerking kwam voor selectie.
12.
In haar laatste memorie benadrukt de verwerende partij, in
verband met de exceptie van onontvankelijkheid gesteund op het feit dat de
verzoekende partij haar rechtmatigheidsbezwaren laattijdig heeft bekendgemaakt,
dat het bestek een duidelijke verplichting bevatte om meteen zichtbare
rechtmatigheidsbezwaren onverwijld te melden. De onrechtmatigheid waarover
het in het middel gaat, namelijk het feit dat de opgelegde eenheidsprijzen zouden
neerkomen op dumpingprijzen, is meteen zichtbaar. In verband met een dergelijke
onrechtmatigheid kan het gebrek aan belang bij een daarop gesteund middel wel
degelijk aanvaard worden.
Voorts handhaaft de verwerende partij de exceptie van
onontvankelijkheid, gesteund op het feit dat de offerte van de verzoekende partij
onregelmatig is verklaard.
13.
In haar laatste memorie verwijst de verzoekende partij, in
verband met de ontvankelijkheid van het middel, naar hetgeen zij in haar memorie
van wederantwoord heeft uiteengezet.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-14/32
- Grief inzake het ontoereikend karakter van de opgelegde eenheidsprijzen
In de toelichting bij het middel wijst de verzoekende partij erop
dat gelijkaardige opdrachten als de litigieuze opdracht al in het verleden zijn
gegund. Het laatste bestek voor de incidentafhandeling op de autosnelweg E17 op
het grondgebied van de provincie Oost-Vlaanderen dateert van 2013. De
opdrachten die in het kader van dat bestek zijn gegund, zijn een paar keer verlengd.
Volgens de verzoekende partij is de voorliggende opdracht
complexer dan die welke in 2013 is uitgeschreven. Niet enkel is de incidentafhandeling technisch complexer geworden, bovendien legt het bestek vele nieuwe
taken op. Die taken betreffen onder meer de zorg en incidentafhandeling van
aangereden dieren en kadavers.
De verzoekende partij merkt op dat, met uitzondering van 7 van
de 46 posten, de tarieven die in het voorliggende bestek worden opgelegd, identiek
zijn aan de tarieven die in het bestek van 2013 waren opgelegd. Deze tarieven
houden geen rekening met de stijgende kosten, die voortvloeien uit de indexering
van de lonen van personeelsleden, de impact van de personeelskosten op de
permanentieverplichtingen, de bijkomende kosten van de vereiste opleidingen, de
bijkomende kosten van incidentafhandeling van aangereden dieren en kadavers, de
vele rapportageverplichtingen, de kosten van de borgstelling, de verplichte
verzekeringen, de OBU [on board unit] kosten, de benzine- en oliekosten, de
veiligheidsvoorzieningen en de materiaalkosten.
Volgens de verzoekende partij zijn de opgelegde tarieven voor
een onderneming economisch een onhaalbare zaak.
15.
In de memorie van antwoord wijst de verwerende partij erop dat
het vastleggen van eenheidsprijzen in het bestek een courante techniek is die de
toets van de Raad van State heeft doorstaan. Zij betwist voorts dat die
eenheidsprijzen te dezen dumpingprijzen zouden zijn.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-15/32
Met betrekking tot de argumentatie dat het huidige bestek veel
complexer geworden zou zijn in vergelijking met het bestek van 2013, merkt de
verwerende partij op dat het enige nieuwe element de ophaling en verwerking van
aangereden dieren betreft. In tegenstelling tot wat de verzoekende partij laat
uitschijnen, kunnen daarvoor ook prestaties worden aangerekend.
De verwerende partij beschikt over een ruime discretionaire
bevoegdheid om te bepalen wat haar noden zijn en hoe de opdracht daaraan het
best tegemoet komt. Zij kan onder meer een maximale eenheidsprijs voor elke post
bepalen. De verzoekende partij heeft hierover tijdens het opstellen van haar offerte
geen vraag gesteld, noch daarover een opmerking gemaakt.
De stelling van de verzoekende partij dat de eenheidsprijzen
abnormaal laag zijn, blijkt grotendeels gestoeld te zijn op het feit dat voor een
aantal posten dezelfde eenheidsprijzen als in het bestek van 2013 worden
gehanteerd. Het feit dat daarnaast voor zeven posten hogere eenheidsprijzen zijn
opgenomen ten opzichte van het bestek van 2013, wordt door de verzoekende
partij afgedaan als ontoereikend, zonder dat zij aantoont waarom deze stijging
onvoldoende is om een normale, duurzame werking van ondernemingen te
verzekeren.
De bijkomende kosten waarnaar de verzoekende partij verwijst,
blijken vaak onjuist en worden misleidend voorgesteld.
Samenvattend concludeert de verwerende partij dat de
verzoekende partij niet aantoont dat ze voor meerdere niet te verwaarlozen posten
heeft moeten inschrijven tegen abnormaal lage eenheidsprijzen. Het tegendeel
blijkt uit het feit dat de opgelegde tarieven voor andere inschrijvers geen beletsel
vormden om in te schrijven en dat één van hen zelfs in staat was een korting aan te
bieden op de vastgestelde eenheidsprijzen. De stelling van de verzoekende partij is
des te meer opmerkelijk gelet op het feit dat zij de betrokken opdracht voordien
zelf uitvoerde. Zij zou toen dus aan “dumpingprijzen” gewerkt hebben.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-16/32
In haar memorie van wederantwoord herhaalt de verzoekende
partij dat de in het bestek bepaalde prijzen ontoereikend zijn om de kosten van de
opdrachtnemer te dekken. Zij wijst in dit verband erop dat de vereisten die bij het
bestek aan de inschrijvers worden opgelegd, zeer streng zijn.
Zij wijst er onder meer ook op dat de omstandigheid dat zij in het
verleden voor een soortgelijke opdracht inschreef met aanbieding van een korting,
geen bewijs is dat haar huidige argumentatie zonder grond zou zijn. Het gaat er
precies om dat sinds de toewijzing van de vorige opdracht zeer veel zaken zijn
gewijzigd, waardoor het huidige tarief ontoereikend is om op een duurzame wijze
de opdracht uit te voeren.
17.
In haar laatste memorie gaat de verwerende partij vooral in op
wat hiervoor als de tweede grief van de verzoekende partij is omschreven (zie
overweging 22, hierna).
18.
In haar laatste memorie legt de verzoekende partij, tot staving
van het onrealistisch karakter van de door de verwerende partij opgelegde tarieven,
nog een aantal stukken neer. Enerzijds gaat het om stukken die een geactualiseerde
berekening bevatten van de loonkost voor drie werknemers van de verzoekende
partij (een bediende depannages, een takelaar en een bestuurder van een
signalisatiewagen). Anderzijds gaat het om uittreksels uit de resultaatrekeningen
van 2013 en 2024 in verband met de personeelskosten, waaruit volgens de
verzoekende partij blijkt dat de gemiddelde loonkost tussen 2013 en 2023 is
gestegen met 20 %.
- Grief volgens welke de verwerende partij de eenheidsprijzen op een
onzorgvuldige manier heeft vastgesteld
In de toelichting bij het middel wijst de verzoekende partij erop
dat de aanbestedende overheid verplicht is om een prijs- en kostenonderzoek te
verrichten, en dit zorgvuldig te doen. Dit geldt des te meer als de overheid zelf de
eenheidsprijzen oplegt. Dergelijke eenheidsprijzen zouden marktconform moeten
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-17/32
zijn en zouden minstens moeten steunen op een realistische kostprijsberekening
door de aanbesteder. Hiervan levert de verwerende partij te dezen echter geen
bewijs. Uit het feit dat tarieven worden opgelegd die ongewijzigd zijn gebleven
sinds 2013, blijkt integendeel dat de aanbestedende overheid geen zorgvuldig
kosten- en prijsonderzoek heeft verricht. Meer nog, door dezelfde tarieven te
hanteren, verplicht de verwerende partij de inschrijvers om tegen abnormaal lage
prijzen in te schrijven, terwijl een aanbestedende overheid de plicht heeft om
offertes die voor meerdere niet-verwaarloosbare posten abnormaal lage prijzen
bevatten, als substantieel onregelmatig te weren.
20.
In haar memorie van antwoord voert de verwerende partij onder
meer aan dat het bestek van 2013 geenszins klakkeloos werd overgenomen.
Integendeel, verschillende prijzen werden aangepast en bijkomende posten werden
toegevoegd. De omstandigheid dat een beperkt aantal eenheidsprijzen identiek zijn
aan de eenheidsprijzen van 2013 kan niet doen besluiten dat er sprake is van
dumpingprijzen.
21.
In haar memorie van wederantwoord stelt de verzoekende partij
vast dat, terwijl zij veel stukken heeft voorgelegd en gepaste berekeningen heeft
gemaakt om haar standpunt te staven, de verwerende partij niet in detail antwoordt
op al deze informatie. Belangrijker nog is dat de verwerende partij nergens
aantoont, aan de hand van haar eigen berekeningen van de te voorziene kosten, dat
het maximumtarief dat zij oplegt, toereikend is om een normale en duurzame
rentabiliteit op te bouwen.
Een zorgvuldig bestuur moet kunnen aantonen dat de
maximumtarieven die het oplegt, aan de opdrachtnemer toelaten om op een
rendabele wijze de opdracht uit te voeren zonder ervan uit te gaan dat deze moet of
kan rekenen op bijkomende opportuniteiten die de eigen bedrijfsvoering met zich
brengt. De korting die een inschrijver kan voorstellen, is immers niet gelinkt aan
het aantal percelen dat hij gegund kan krijgen, en dus niet aan een minimum omzet.
Een korting kan bijgevolg enkel op rendabele wijze worden aangeboden indien er
bedrijfsopportuniteiten zijn die toelaten om aan een lager tarief te werken.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-18/32
Als zorgvuldig bestuur moet de verwerende partij prijzen
opleggen die minstens niet abnormaal laag zijn. Het is niet omdat een bepaalde
inschrijver op een vastgestelde prijs een korting aanbiedt, dat die prijs daarom
marktconform is en een rendabele duurzame bedrijfsvoering garandeert. De
verwerende partij toont niet aan dat zij een onderzoek heeft gevoerd naar de
marktconformiteit van haar eenheidsprijzen.
Volgens de verzoekende partij gaat de verwerende partij niet in
op de argumenten die zij heeft aangevoerd om aan te tonen dat de in het bestek
bepaalde prijzen ontoereikend zijn. De verwerende partij toont met name niet in
concreto aan welke parameters of kostenposten tot lagere kostencomponenten voor
de inschrijvers zouden kunnen leiden. De verzoekende partij heeft daarentegen
concreet aangetoond dat voor haar, vanuit haar positie en vanuit de gemiddelde
positie van elke onderneming in de betrokken sector, de maximumtarieven
ontoereikend zijn.
Voorts toont de verwerende partij niet aan hoe de vergoeding die
wordt betaald voor het ophalen van kadavers volstaat om de kosten die verbonden
zijn aan het transport en de vernietiging van kadavers, te vergoeden. In dit verband
vergeet de verwerende partij rekening te houden met alle verplichtingen die
voortvloeien uit het besluit van de Vlaamse regering van 21 juni 2013 ‘betreffende
dierlijke bijproducten en afgeleide producten’, in het bijzonder de artikelen 3, 7 en
8. De takelaar moet dode dieren bewaren in afwachting van de ophaling van de
kadavers door een geregistreerde inzamelaar, en moet daarbij de nodige
voorzorgsmaatregelen in acht nemen.
De verzoekende partij merkt voorts op dat de verwerende partij
wel aanvoert dat de verzoekende partij in haar berekeningen ten onrechte ervan
uitgaat dat een takeling een uur duurt, maar dat zij zelf niet uitlegt hoe zij de duur
van een takeling heeft berekend en hoe die duur haar maximumtarief kan
verantwoorden. De verzoekende partij is een familiebedrijf dat al meerdere
generaties actief is en zijn stiel kent. Het is op basis van die ervaring en vakkennis
dat zij een begroting heeft gemaakt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-19/32
De verzoekende partij besluit dat de verwerende partij geen
eigen berekening bijbrengt, gesteund op uurtarieven, die zou aantonen dat
gemiddeld genomen, op basis van statistieken, het vaste tarief aan ondernemers
toelaat om hun kosten te dekken.
22.
In haar laatste memorie werpt de verwerende partij op dat de
verzoekende partij pas in de memorie van wederantwoord heeft aangevoerd dat de
verwerende partij niet aantoont, aan de hand van eigen berekeningen, dat het door
haar opgelegde maximumtarief toereikend is om een normale en duurzame
rentabiliteit op te bouwen. De verwerende partij kon op dat argument niet
antwoorden in haar memorie van antwoord.
Volgens de verwerende partij is er geen enkele wettelijke
verplichting voor een aanbestedende overheid om de achterliggende berekeningen
van de eenheidsprijzen kenbaar te maken. Zij betwist echter niet dat zij op grond
van het zorgvuldigheidsbeginsel verplicht was om haar beslissing zorgvuldig voor
te bereiden en te steunen op een correcte feitenvinding.
De verwerende partij licht dan toe hoe zij tot de vaststelling van
de eenheidsprijzen is gekomen:
Binnen de schoot van de verwerende partij (en in samenwerking met de
federale politie) is reeds lange tijd geleden de werkgroep FAST opgericht
(FAST staat voor “Files Aanpakken door Snelle Tussenkomst”). De
bedoeling van FAST bestaat erin om de verkeersveiligheid en de
verkeersdoorstroming op de Vlaamse snelwegen te verhogen.
Elke provincie wordt opgedeeld in verschillende percelen (dit zijn zones
van één of meer snelwegen) en per perceel wordt een takelaar aangewezen
die wordt opgeroepen voor de takelingen. De takelaars worden aangewezen
na een openbare oproep voor een overheidsopdracht.
De prijzen die worden gehanteerd in het kader van het FAST-project zijn
tot stand gekomen binnen de schoot van de werkgroep FAST. De
verwerende partij legt een Excel-document voor (stuk 10). Op één van de
tabbladen is de berekeningswijze van de (oorspronkelijke) prijzen terug te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-20/32
vinden. Uit dat tabblad blijkt dat rekening is gehouden met een uitgebreid
aantal parameters, onder meer: “de kostprijs van takel- en signalisatiewagens (met een minimum- en maximumplafond); de afschrijvingswaarde
van deze wagens na 4 jaar (zijnde de duur van de opdracht); de gemiddelde
kostprijs per rit; de aanrijtijd; de maximale snelheid, de gemiddelde en [de]
maximale afstand; kosten voor keuring, verzekering, onderhoud etc.; de
benzineprijzen, de uurlonen van de verschillende personeelseden; nacht- en
weekendtarieven (tarieven aan 150 % en 200%) en de winst voor de
takelaars”. De verwerende partij wijst erop dat de prijzen werden samengesteld in samenwerking met Traxio, de mobiliteitsfederatie van de
takelsector.
Op basis van al deze parameters en de samenwerking met Traxio heeft de
werkgroep FAST per post de prijzen vastgesteld. Die prijzen zijn vermeld
op een ander tabblad van hetzelfde Excel-bestand.
Vervolgens zijn deze prijzen doorheen de jaren (licht) gewijzigd. Een
aantal posten werden duurder, een aantal posten werden goedkoper. Deze
wijzigingen vinden hun oorzaak in onder meer de inflatie en de
kilometerheffing, de wijziging van de omschrijving van een bepaalde post,
en de populariteit van het FAST-systeem (meer takelingen impliceert
immers schaalvoordelen).
De verwerende partij besluit dat zij haar beslissingen wel
degelijk zorgvuldig heeft voorbereid en dat zij gesteund heeft op een correcte
feitenvinding.
In zoverre in het auditoraatsverslag wordt gesteld dat het
ontbreken van een zorgvuldig onderzoek bij het vaststellen van de eenheidsprijzen
des te kwalijker zou zijn omdat de verwerende partij van oordeel was dat een
prijsonderzoek in het kader van het regelmatigheidsonderzoek “niet van
toepassing” was, berust die stelling op een verkeerde lezing van het gunningsverslag. Daarin werd weliswaar inderdaad gesteld dat een prijsonderzoek “niet van
toepassing” was. De verwerende partij bedoelde daarmee echter niet dat de regels
omtrent het prijsonderzoek niet van toepassing waren, wel dat uit het algemeen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-21/32
prijsonderzoek was gebleken dat een bijkomend prijsonderzoek niet vereist was.
De korting aangeboden door één inschrijver was immers zeer gering (1 %), en de
andere inschrijver bood geen korting aan. De aangeboden kortingen waren met
andere woorden verwaarloosbaar.
23.
In haar laatste memorie vraagt de verzoekende partij vooreerst
dat het Excel-bestand dat de verwerende partij met haar laatste memorie voorlegt,
wegens laattijdigheid uit de debatten geweerd zou worden. Dit stuk kon immers
reeds met de memorie van antwoord zijn neergelegd, en op die manier
onderworpen worden aan de tegenspraak van de verzoekende partij in haar
memorie van wederantwoord en aan het onderzoek door het auditoraat.
Voorts voert de verzoekende partij aan dat het niet geloofwaardig is dat dit stuk in tempore non suspecto zou zijn opgesteld, zijnde in 2020,
toen het bestek voor de voorliggende opdracht werd opgemaakt. Er zijn
integendeel een aantal elementen die erop wijzen dat dit stuk pas is opgesteld met
het oog op het opstellen van de laatste memorie, ter weerlegging van het
auditoraatsverslag. Zo wordt, ten eerste, op de infopagina vermeld dat het
document is aangemaakt op 30 april 2008, dat het laatst is afgedrukt op 6 juni 2011,
en dat het laatst is gewijzigd op 19 januari 2024. Die data leveren aldus geen enkel
bewijs over het ogenblik waarop dit document zou zijn gemaakt, minstens niet dat
het zou zijn geactualiseerd met het oog op de opmaak van het bestek van 2020. Uit
die data blijkt eerder dat het document is geactualiseerd in 2024, om te dienen als
bewijs van de beweerde eerdere opmaak van een ramingsdocument. Voorts wordt,
ten tweede, een loonkost van 35 euro [per uur] gehanteerd. Die loonkost stemt
overeen met de actuele loonkost in 2024, niet met die van 2020.
In elk geval kan het stuk niet overtuigen. In de eerste plaats
wordt uitgegaan van een minimum aantal ritten van 200 [per jaar], dat echter
schromelijk overdreven is. Op het tabblad ‘Schatting’ wordt wel vermeld dat de
berekening gebeurt op basis van historische gegevens, en dat de verkregen
waarden getoetst moeten worden aan de realiteit, maar uit het stuk blijkt niet dat dit
laatste gebeurd is. De berekende kostprijs is niet representatief en volkomen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-22/32
onrealistisch. Voorts is er geen enkele zekerheid dat er over de vier jaar ook
effectief minimaal 200 opdrachten [per jaar] zullen zijn, omdat het aantal
takelingen afhangt van bijvoorbeeld het feit of er wegenwerken zijn of niet (in
geval van wegenwerken zijn er meer takelgevallen dan als er geen wegenwerken
zijn). Ook valt uit de voorgelegde berekening niet af te leiden of er met bruto- dan
wel met netto-kosten is gewerkt. Ten slotte is het tarief van 1000 euro [per jaar],
voorzien voor het onderhoud van een takelwagen, type vrachtwagen, onrealistisch
laag.
De verzoekende partij merkt ook op dat geen enkele bijkomende
verantwoording aan de kostprijsberekening is toegevoegd, die daaraan enige
realistische grondslag zou kunnen geven.
24.
Ter terechtzitting legt de verwerende partij uit dat het
Excel-document (stuk 10) een evolutief document is. Het is aangemaakt in 2008,
toen de eerste besprekingen in de FAST-werkgroep startten. Het is nadien
regelmatig aangepast, rekening houdend met de verschillende parameters waarvan
zij melding gemaakt heeft in haar laatste memorie (zie overweging 22).
Op de opwerping van de verzoekende partij dat het stuk
laattijdig is neergelegd, antwoordt de verwerende partij dat zij pas uit het
auditoraatsverslag kon opmaken dat aan de voorbereiding van de vaststelling van
de eenheidsprijzen belang gehecht werd.
Beoordeling
A. Ontvankelijkheid van het middel
Rechtmatigheidsbezwaren tegen het bestek
In zoverre de verwerende partij opwerpt dat de verzoekende
partij niet over het vereiste belang bij het middel beschikt op grond dat zij heeft
nagelaten tijdig de aanvoerde rechtmatigheidsbezwaren tegen het bestek te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-23/32
melden, herinnert de Raad van State eraan dat hij meermaals heeft overwogen,
onder meer in arrest nr. 152.173 van de algemene vergadering van de afdeling
bestuursrechtspraak van 2 december 2005, nv Labonorm, dat de mogelijkheid om
onmiddellijk een beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen de beslissing
waarbij het bestek wordt vastgesteld, niet wegneemt dat de onrechtmatigheden die
een inschrijver aan een bestekbepaling verwijt, ook nog op ontvankelijke wijze
mogen worden ingeroepen tegen latere beslissingen in het kader van de
gunningsprocedure.
Het gegeven dat het bestek te dezen bepaalt dat een inschrijver,
door het indienen van een offerte, onvoorwaardelijk de inhoud van de opdrachtdocumenten aanvaardt, en dat hij zijn rechtmatigheidsbezwaren in verband met de
inhoud van de opdrachtdocumenten uiterlijk tien dagen vóór de uiterste
indieningsdatum van de offertes kenbaar dient te maken aan de aanbestedende
overheid, doet hieraan niets af. Het middel onontvankelijk verklaren op basis van
een bestekclausule die de inschrijvers verplicht rechtmatigheidsbezwaren tegen het
bestek nog vóór de indiening van de offertes aan de aanbestedende overheid te
melden, vormt een buitensporige inmenging in het recht van de verzoekende partij
om de rechtsmiddelen aan te wenden die haar ter beschikking staan.
Bovendien kon het voor de verzoekende partij op het enkele
zicht van het bestek nog niet duidelijk zijn of de in het bestek vermelde
eenheidsprijzen al dan niet gesteund waren op een zorgvuldig onderzoek door de
verwerende partij van de marktconformiteit ervan. De bedoelde eenheidsprijzen
hebben haar ook niet verhinderd op zinvolle wijze deel te nemen aan de
gunningsprocedure. Zij heeft effectief een offerte ingediend, waarin zij aangaf
onder welke voorwaarden zij de opdracht zou uitvoeren.
Er is geen reden om de verzoekende partij te dezen de
mogelijkheid te ontzeggen om onregelmatigheden die zij aan het bestek verwijt,
ook nog op ontvankelijke wijze in te roepen tegen de latere beslissingen om haar
offerte onregelmatig te verklaren en om de opdracht te gunnen aan een andere
inschrijver.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-24/32
Het blijkt niet dat het Hof van Justitie van de Europese Unie een
andere opvatting erop nahoudt. In het door de verwerende partij ingeroepen arrest
van 12 maart 2015 in de zaak eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, oordeelde het
Hof immers dat “[a]rtikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, zoals
gewijzigd bij richtlijn 2007/66, en de artikelen 2, 44, lid 1, en 53, lid 1, onder a),
van richtlijn 2004/18 […] aldus [moeten] worden uitgelegd dat een redelijk
geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver die de aanbestedingsvoorwaarden pas kon begrijpen toen de aanbestedende dienst, na beoordeling van
de inschrijvingen, volledige informatie over de motivering van zijn besluit
verstrekte, het recht moet hebben om na het verstrijken van de in het nationale
recht gestelde termijn een beroep betreffende de wettigheid van de aanbesteding in
te stellen” en dat “[d]at recht van beroep kan worden uitgeoefend tot het verstrijken
van de termijn voor beroep tegen het besluit tot gunning van de opdracht”. Aldus
verplicht het Hof van Justitie de inschrijvers niet tot het onverwijld aanwenden van
een rechtsmiddel tegen een vermeend onwettige bestekbepaling en sluit het
evenmin uit dat zulke onwettigheden nadien nog worden ingeroepen tegen de
eindbeslissing.
27.
De exceptie faalt naar recht.
Onregelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij
In zoverre de verwerende partij opwerpt dat de verzoekende
partij geen belang heeft bij het middel op grond dat geen enkele van de aangevoerde schendingen ertoe zou kunnen leiden dat de substantiële onregelmatigheid
van haar offerte ongedaan wordt gemaakt, herinnert de Raad van State eraan dat
een inschrijver wiens offerte onregelmatig is verklaard in beginsel geen belang
heeft om de gunning van een overheidsopdracht aan een concurrerende inschrijver
aan te vechten. Dit is echter anders indien uit de middelen blijkt dat zijn offerte ten
onrechte onregelmatig werd verklaard of dat de opdracht aan geen enkele
inschrijver rechtsgeldig mocht worden toegewezen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-25/32
Te dezen strekt het middel ertoe om aan te tonen dat het bestek
onwettig is. Indien het middel gegrond bevonden wordt, zou dit betekenen dat de
opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden gegund.
29.
De exceptie kan niet aangenomen worden.
B. Gegrondheid van het middel
- Grief inzake het ontoereikend karakter van de opgelegde eenheidsprijzen
Zoals hiervoor is opgemerkt, voert de verzoekende partij in de
eerste plaats aan dat de bij het bestek opgelegde eenheidsprijzen “ontoereikend
[zijn] om een normale duurzame werking van de ondernemingen te verzekeren in
het kader van de dienstverlening voor de voorliggende opdracht”. In de toelichting
bij het middel heeft zij het over dumpingprijzen. Zij tracht met eigen berekeningen
aan te tonen dat de opgelegde prijzen de inschrijvers verplichten om een offerte in
te dienen met een aantal abnormaal lage eenheidsprijzen.
Gelet op de conclusie waartoe de Raad van State komt in
verband met de beoordeling van de hierna besproken tweede grief, acht hij het niet
nodig om zich uit te spreken over deze eerste grief.
- Grief volgens welke de verwerende partij de eenheidsprijzen op een
onzorgvuldige manier heeft vastgesteld
De verzoekende partij voert aan dat de verwerende partij heeft
nagelaten om vóór het vaststellen van de eenheidsprijzen “een correct
prijsonderzoek te voeren”. Meer in het bijzonder voert zij aan dat de verwerende
partij “niet het bewijs [levert dat zij voorafgaandelijk] heeft onderzocht of de
opgelegde tarieven toelaten om de opdracht met een normale en duurzame
rentabiliteit uit te voeren”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-26/32
In het kader van de beoordeling van deze grief rijst in de eerste
plaats de vraag naar de toelaatbaarheid van stuk 10, ‘Berekeningswijze voor de
basis van de eenheidsprijzen van het FAST-systeem’, dat de verwerende partij bij
haar laatste memorie heeft gevoegd. Het gaat om een Excel-bestand met vier
tabbladen, waarbij de verwerende partij met name verwijst naar het eerste en het
vierde tabblad (‘Kostprijs berekening’ en ‘Raming’). In haar laatste memorie
vraagt de verzoekende partij dat dit stuk wegens laattijdigheid uit de debatten
geweerd zou worden. Onder meer ter terechtzitting antwoordt de verwerende partij
hierop dat zij dit stuk niet eerder kon aanbrengen omdat de verzoekende partij pas
in haar memorie van wederantwoord heeft aangevoerd dat de verwerende partij
niet aan de hand van een eigen berekening van de voorziene kosten zou aantonen
dat de bij het bestek opgelegde maximumtarieven toereikend zijn om de opdracht
op een normale, rendabele manier uit te voeren.
Anders dan de verwerende partij beweert, is het niet pas voor het
eerst in de memorie van wederantwoord dat de verzoekende partij aan de bestreden
beslissing heeft verweten dat deze uitgaat van eenheidsprijzen waarvoor,
voorafgaand aan het opstellen van het bestek, geen onderzoek is gevoerd naar het
rendabel karakter ervan. Reeds in haar verzoekschrift tot nietigverklaring heeft de
verzoekende partij in het eerste middel aangevoerd: “De aanbesteder heeft
nagelaten om een correct prijsonderzoek te voeren en levert niet het bewijs dat hij
voorafgaand heeft onderzocht of de opgelegde tarieven toelaten om de opdracht
met een normale en duurzame rentabiliteit uit te voeren.” Zij stelde toen reeds dat
die handelwijze “geen voorzichtig bestuur” was. In de toelichting bij het middel
stelde zij bovendien dat “de aanbestedende overheid […] verplicht [is] om een
prijs- en kostenonderzoek te verrichten en dit zorgvuldig te doen”, en dat, door
tarieven op te leggen die sinds 2013 ongewijzigd waren gebleven, de verwerende
partij ervan blijk gaf “geen zorgvuldig kosten- en prijsonderzoek [te hebben]
verricht”.
Het verwijt dat de verwerende partij niet aantoont dat zij een
voorafgaand, zorgvuldig onderzoek heeft uitgevoerd naar het toereikend karakter
van de opgelegde eenheidsprijzen, was dus wel degelijk reeds in het verzoekschrift
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-27/32
gemaakt. Het is omdat de verwerende partij in haar memorie van antwoord daarop
niet is ingegaan, en met name geen bewijzen heeft voorgelegd van een
voorafgaand prijs- en kostenonderzoek, dat de verzoekende partij dan in haar
memorie van wederantwoord geconcludeerd heeft dat er geen dergelijk onderzoek
is geweest.
Het is pas na het auditoraatsverslag, waarin het auditoraat de
verzoekende partij op dit punt bijvalt, dat de verwerende partij stuk 10 voorlegt.
Dit stuk zou volgens haar moeten bewijzen dat er wel degelijk, alleszins ten tijde
van de eerste besprekingen in de schoot van de FAST-werkgroep, een onderzoek
naar de kosten en de prijzen voor de uitvoering van de opdracht is gevoerd.
Met dit nieuwe stuk kan in de gegeven omstandigheden echter
geen rekening worden gehouden. Er blijkt niet dat de verwerende partij dit stuk
niet reeds bij haar memorie van antwoord had kunnen voegen, als onderdeel van
het administratief dossier. Bovendien heeft de handelwijze van de verwerende
partij tot gevolg gehad dat dit stuk werd onttrokken aan de schriftelijke
tegenspraak door de verzoekende partij in haar memorie van wederantwoord en
aan het schriftelijk onderzoek van de zaak door het auditoraat, beide essentieel in
de bij uitstek schriftelijke annulatieprocedure.
Stuk 10 wordt aldus uit de debatten geweerd.
33.
Het in het middel ingeroepen zorgvuldigheidsbeginsel houdt
voor een bestuur de verplichting in om zijn beslissing zorgvuldig voor te bereiden
en te steunen op een correcte feitenvinding. Het bestuur dient zowel bij de
voorbereiding van zijn beslissing als bij het nemen ervan zorgvuldig te handelen,
wat impliceert dat het zijn beslissing slechts kan nemen na een behoorlijk
onderzoek van de zaak en rekening houdend met alle relevante gegevens.
Van een aanbestedende overheid die met het bestek maximale
eenheidsprijzen oplegt, kan op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel worden
verwacht dat zij bij het opstellen van het bestek een gedegen onderzoek voert naar
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-28/32
de kosten die voor een inschrijver verbonden zijn aan de verschillende posten van
het bestek. Op die wijze kan zij zich ervan verzekeren dat de maximumprijzen
opgenomen in het bestek een normale uitvoering van de opdracht en een zo ruim
mogelijke mededinging tussen potentiële inschrijvers mogelijk maken.
34.
Uit het administratief dossier, zoals het met de memorie van
antwoord werd neergelegd, kan niet afgeleid worden dat de verwerende partij vóór
het opstellen van het bestek voor de litigieuze opdracht, een onderzoek gedaan
heeft naar het toereikend karakter van de in het bestek opgelegde eenheidsprijzen
voor perceel 6. Uit niets blijkt dat de verwerende partij zich op een zorgvuldige
manier ervan vergewist heeft dat haar maximumtarieven het voor een inschrijver
mogelijk zouden maken om de opdracht op een normale, rendabele manier uit te
voeren.
De Raad van State stelt bovendien vast dat de verwerende partij
in haar memorie van antwoord geen enkele toelichting geeft bij de wijze waarop zij
de eenheidsprijzen in het bestek heeft vastgesteld. Zo wijst de verwerende partij er
wel op dat de eenheidsprijzen voor sommige posten in vergelijking met het bestek
van 2013 zijn verhoogd, maar zij legt niet uit op grond van welke elementen zij die
eenheidsprijzen heeft verhoogd, noch hoe deze verhogingen werden berekend.
35.
Pas in haar laatste memorie licht de verwerende partij toe hoe zij
tot de vaststelling van haar eenheidsprijzen is gekomen (zie overweging 22,
hiervoor).
De Raad van State moet echter vaststellen dat die uitleg hoofdzakelijk betrekking heeft op de wijze waarop de eenheidsprijzen oorspronkelijk, in
2008, binnen de werkgroep FAST zijn opgesteld, in samenwerking met de
mobiliteitsfederatie Traxio. In verband met de latere aanpassingen van die prijzen,
beperkt de verwerende partij zich ertoe om te stellen dat die aanpassingen er zijn
geweest, en dat die hun “oorzaak [vinden] in o.m. inflatie en kilometerheffing, de
wijziging van de omschrijving van een bepaalde post en de populariteit van het
FAST-systeem (meer takelingen impliceert immers schaalvoordelen)”. Van enige
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-29/32
concrete berekening van de impact van die factoren op de prijsberekening is echter
geen sprake.
36.
Er blijkt ook niet dat dit gebrek aan zorgvuldige voorbereiding is
goedgemaakt tijdens het verdere verloop van de plaatsingsprocedure, en met name
niet tijdens het onderzoek van de regelmatigheid van de offertes.
In het gunningsverslag wordt in dit verband het volgende
gesteld:
“ 4.8. Prijsonderzoek
Deze opdracht is een raamovereenkomst waarbij de aanbestedende overheid
bestellingen plaatst in functie van haar behoeften. De bedragen werden
opgenomen in de prijslijst. De inschrijver kan een kortingspercentage geven.
Een prijsonderzoek is niet van toepassing.”
Uit die vermelding kan niet afgeleid worden dat de verwerende
partij naar aanleiding van het onderzoek van de offertes van de inschrijvers heeft
nagegaan of de eenheidsprijzen, in voorkomend geval verminderd met een
aangeboden korting, overeenkomen met prijzen die een normale rentabiliteit
toelaten. Ook uit het administratief dossier blijkt niet dat een dergelijk
prijsonderzoek nog is uitgevoerd.
37.
Uit het voorgaande volgt dat de verwerende partij niet aantoont
dat zij de in het bestek bepaalde maximale eenheidsprijzen zorgvuldig heeft
vastgesteld, en meer in het bijzonder dat zij niet aantoont dat zij zich ervan
vergewist heeft dat die prijzen realistische prijzen zijn, die het voor de inschrijvers
mogelijk maken om de opdracht met een normale rentabiliteit uit te voeren.
Dit betekent niet noodzakelijk dat de vastgestelde prijzen, of
sommige ervan, “dumpingprijzen” zijn, zoals de verzoekende partij beweert. De
conclusie waartoe de Raad van State komt, betekent enkel dat de verwerende partij
de op haar rustende bewijslast niet is nagekomen, zodat de wettigheid van de
bestreden beslissing niet is aangetoond.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-30/32
In
zoverre
in
het
middel
een
schending
van
het
zorgvuldigheidsbeginsel wordt aangevoerd, is het gegrond.
VII. Conclusie
39.
Het eerste middel is in de aangegeven mate gegrond en
verantwoordt de vernietiging van de bestreden beslissing. Het eventueel gegrond
bevinden van het tweede middel, gericht tegen de beslissing waarbij de gekozen
inschrijver wordt geselecteerd voor perceel 6, leidt niet tot een ruimere
vernietiging, en kan dan ook onbesproken blijven.
40.
Daardoor bestaat er evenmin aanleiding om in gaan op het
verzoek van de verzoekende partij om de vertrouwelijkheid van bepaalde bijlagen
bij de offerte van de gekozen inschrijver te lichten. De toegang tot die stukken zou
immers enkel van belang kunnen zijn in het kader van het onderzoek van het
tweede middel.
BESLISSING
- De Raad van State vernietigt de beslissing van het agentschap Wegen en
Verkeer van 15 september 2020 waarbij de offerte van de nv D.D.G. voor
“perceel
6
–
E17
Midden”
van
de
opdracht
“Project
F.A.S.T.
Incidentafhandeling op de autosnelwegen in [de] Provincie Oost-Vlaanderen,
op [de] autosnelweg[en] A10 (E40), A14 (E17), A11 (E34) en R4, Takelen en
afvoeren van voertuigen met Maximaal Toegelaten Massa (MTM) <3,5 ton”
als onregelmatig wordt geweerd, en waarbij de opdracht voor dat perceel
wordt gegund aan de bvba D.G.
-
De Raad van State verwerpt het beroep voor het overige.
-
De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot
nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-31/32
20 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro, die verschuldigd is
aan de verzoekende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op achtentwintig juni tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
Patricia De Somere,
staatsraad,
Inge Vos,
staatsraad,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Paul Lemmens
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322
XII-8973-32/32