Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.614 (2024-09-13)
Sommaire (FR) :
Arrêt no 260.614 du 13 septembre 2024 Marchés et travaux publics - Marchés
publics Décision : Annulation
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE
ARRÊT
no 260.614 du 13 septembre 2024
A. 241.016/VI-22.730
En cause :
la société anonyme EQUANS SERVICES,
ayant élu domicile chez
Mes François VISEUR et Véronique
VANDEN ACKER, avocats,
avenue Louise 140
1050 Bruxelles,
contre :
la Commission communautaire française,
représentée par son collège.
ayant élu domicile chez
Mes Anne FEYT et Nathan
MOURAUX, avocats,
rue de la Source 68
1060 Bruxelles.
Partie intervenante :
la société anonyme TPF UTILITIES,
ayant élu domicile chez
Me Emmanuel VAN NUFFEL, avocat,
avenue Louise 81
1050 Bruxelles.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête
Par une requête introduite le 24 janvier 2024, la partie requérante
demande l’annulation de « la décision d’attribution du marché de services
concernant l’entretien, le contrôle périodique et le dépannage des installations
thermiques, de climatisation et de réfrigération des bâtiments de la partie adverse,
adoptée le 14 décembre 2023 et aux termes de laquelle le marché est attribué à la
société TPF Utilities, l’offre de la partie requérante ayant été déclarée irrégulière ».
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II. Procédure
L’arrêt n° 258.950 du 28 février 2024 a accueilli la requête en
intervention introduite par la société TPF Utilities, a ordonné la suspension de
l’exécution
de
l’acte
attaqué
et
a
réservé
les
dépens
(ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.950).
L’arrêt a été notifié aux parties.
M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a rédigé une
note, le 11 avril 2024, demandant que soit mise en œuvre la procédure organisée par
l’article 11/2 du règlement général de procédure.
Par des courriers du 12 avril 2024, le greffe a informé les parties que la
chambre allait statuer sur l’annulation de l’acte dont la suspension a été ordonnée à
moins que l’une d’elles ne demande, dans un délai de quinze jours, à être entendue.
Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues,
inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées
le 12 janvier 1973.
III.
Mise en œuvre de la procédure accélérée prévue à l’article 17, § 6, des lois
coordonnées sur le Conseil d’État
Selon l’article 17, § 6, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le
12 janvier 1973, la section du contentieux administratif peut annuler l’acte dont la
suspension de l’exécution est demandée si, dans les trente jours de la notification de
l’arrêt qui ordonne la suspension ou confirme la suspension provisoire, la partie
adverse ou celui qui a intérêt à la solution de l'affaire n’a pas introduit une demande
de poursuite de la procédure.
Ni la partie adverse, ni la partie intervenante n’ont introduit de demande
de poursuite de la procédure dans le délai imparti.
L’auditeur rapporteur a en conséquence demandé la mise en œuvre de
l’article 11/2 du règlement général de procédure.
Aucune des parties n’a demandé à être entendue.
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Il convient dès lors d’apprécier si le premier moyen, qui a été jugé
sérieux en sa première branche par l’arrêt de suspension n° 258.950 du 28 février
2024, justifie l’annulation de l’acte attaqué. Dans l’affirmative, celui-ci pourra être
annulé en application de la procédure abrégée visée à l’article 17, § 6, des lois
coordonnées sur le Conseil d’État.
IV. Examen de la première branche du premier moyen
La requérante soulève un premier moyen « pris de l’excès de pouvoir et
de la violation du principe de transparence et du principe d’égalité de traitement
entre les soumissionnaires (Loi du 17 juin 2016 art. 4) ainsi que de la violation de
l’article 76 de l’A.R. du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans
les secteurs classiques », « [e]n ce que ni les documents du marché, ni les
informations apportées par la partie adverse en cours de procédure d’attribution, ne
permettent aux soumissionnaires de remettre sérieusement un prix cohérent dans le
cadre du marché litigieux », « [a]lors que, première branche, les principes d’égalité
de traitement et de transparence imposent au pouvoir adjudicateur de mettre à
disposition des soumissionnaires des documents de marché précis et univoque ».
Elle fait valoir en substance que les documents du marché ne définissent
pas clairement ce qui est compris dans le prix forfaitaire remis pour chaque
installation dont la maintenance fait l’objet du marché, de ce qui ne l’est pas. Selon
elle, ces incertitudes portent sur la question de savoir si la levée d’observations ou
non- conformités antérieures au commencement de l’exécution du marché doit être à
inclure dans le prix forfaitaire remis pour chaque installation. À son estime, les
dispositions du cahier spécial des charges incitaient à répondre par la négative ; elle
a toutefois interrogé la partie adverse et les réponses obtenues de celle-ci laisseraient
entendre que la levée des remarques des organismes agréés préalables à la
conclusion du marché entrait dans le champ contractuel et devrait donc être
considérée par l’adjudicataire comme une part de son prix. Ces questions et les
réponses auxquelles elles ont donné lieu se présentaient comme suit :
«
».
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Elle ajoute que, malgré ses demandes répétées de se voir transmettre les
rapports des organismes agréés qui auraient seuls permis de déterminer un prix
correspondant à l’objet précis et complet du marché, la partie adverse n’a envoyé
que quelques rapports qui ne sont pas des rapports légaux, sans autre précision quant
à la nature des remarques à lever. Ces différents éléments l’incitent à soutenir que
l’objet du marché est insuffisamment défini.
L’arrêt n° 258.950 du 28 février 2024 a jugé ce moyen sérieux en sa
première branche pour les motifs suivants :
« En sa première branche, le premier moyen dénonce en substance une
méconnaissance du principe de transparence dans la formulation des prescriptions
du marché, en raison de la définition imprécise de l’objet de celui-ci, qui – selon
la requérante – aurait indéniablement eu une influence sur la détermination
d’éléments essentiels des offres, dont le prix.
A. Quant à la recevabilité du moyen
L’exception d’irrecevabilité opposée au moyen repose sur ce que, à l’estime de la
partie adverse, le grief qui y est formulé ne l’a pas été dans le courant de la
procédure de passation et n’a pas empêché la requérante de déposer une offre, ce
qui impliquerait qu’elle ait ainsi reconnu la légalité du cahier spécial des charges.
Le grief serait donc tardif, à suivre la partie adverse.
L’ambiguïté du cahier spécial des charges, tel que lu à la lumière des réponses
apportées par la partie adverse en cours de procédure de passation, n’a certes pas
empêché la requérante de faire offre, en assortissant toutefois celle-ci de la
réserve qui lui est finalement reprochée au titre d’irrégularité substantielle. C’est
précisément cette sanction, prise au stade de la décision d’attribution du marché,
qui a permis à la requérante de comprendre – au travers de la motivation de son
éviction – le sens des prescriptions relatives à l’objet de celui-ci, que la partie
adverse entendait retenir en définitive. C’est donc seulement à ce stade, et au vu
de cette décision d’éviction, qu’a pu prendre sens, à ses yeux, le grief de manque
de clarté du cahier spécial des charges, sur lequel porte le moyen, en sa première
branche.
Dans ces circonstances, il ne peut être reproché à la requérante de formuler une
telle critique à l’appui du recours qu’elle dirige contre la décision d’attribution du
marché, et de ne pas l’avoir fait à un stade antérieur, en cours de procédure de
passation. En déposant son offre assortie de la réserve litigieuse, la requérante ne
peut être présumée ni avoir accepté la légalité du cahier spécial des charges, ni, a
fortiori, avoir renoncé à critiquer les prescriptions relatives à l’objet du marché et
aux exigences techniques dans le cadre d’un recours à diriger, le cas échéant,
contre la décision d’attribution du marché.
La thèse de laquelle procède l’exception d’irrecevabilité appelle des observations
de deux ordres.
D’une part, la sanction qui – selon la partie adverse – devrait s’attacher à
l’absence d’objection adressée au pouvoir adjudicateur porterait une atteinte
excessive au droit reconnu au soumissionnaire d’exercer les recours
juridictionnels prévus par la loi. C’est d’autant plus le cas lorsque la disposition
du cahier spécial des charges n’empêche pas celui-ci de participer utilement à la
procédure de passation du marché en cause, fût-ce – comme en la présente cause
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– dans conditions qui l’ont amené à assortir son offre d’une réserve. Il convient
de rappeler le contexte d’une telle procédure où le soumissionnaire se concentre
avant tout sur la préparation de l’offre elle-même. Il ne peut, en principe, sauf le
cas de la mauvaise foi, lui être reproché de ne pas passer au crible chaque
disposition du cahier en vue d’éventuels litiges juridiques et de ne pas saisir
immédiatement le pouvoir adjudicateur ou un juge.
D’autre part, la thèse de la partie adverse risque de compromettre le nécessaire
équilibre entre les préoccupations respectives des opérateurs économiques et
autorités adjudicatrices face à l’organisation des procédures de recours
juridictionnels dans le contentieux de la passation des marchés publics et
concessions. En effet, sanctionner par une décision d’irrecevabilité un moyen
dénonçant l’illégalité de l’une des prescriptions du marché au seul motif que cette
illégalité n’aurait pas été dénoncée à un stade de la procédure antérieur à
l’adoption de la décision d’attribution du marché aurait pour effet de contraindre
les opérateurs économiques à introduire des recours juridictionnels susceptibles
d’entraver le bon déroulement des procédures de passation, et ce à un moment où
ils ne seraient pas encore et nécessairement déterminés quant à l’opportunité de
recourir à de telles procédures dans le cadre de la passation du marché qu’ils
cherchent à obtenir. Telle ne peut avoir été l’intention des auteurs de la Directive
89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des
dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à
l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés
publics de fournitures et de travaux. L’objectif d’organiser, en faveur des
opérateurs économiques, un recours juridictionnel effectif et efficace n’autorise,
en effet, pas à ignorer la nécessité pour les autorités adjudicatrices de mener leurs
procédures à bonne fin : en ce sens, la Cour de justice de l’Union européenne a
considéré, au point 51 de son arrêt eVigilo du 12 mars 2015
(ECLI:EU:C:2015:166) que “la réalisation complète de l’objectif poursuivi par le
directive 89/665 serait compromise s’il était loisible aux candidats et aux
soumissionnaires d’invoquer à tout moment de la procédure d’adjudication des
infractions aux règles de passation des marchés, obligeant ainsi le pouvoir
adjudicateur à reprendre la totalité de la procédure afin de corriger ces
infractions”. La même préoccupation de réalisation complète de l’objectif
poursuivi par la directive 89/665 précitée fait obstacle à ce que les autorités
adjudicatrices soient inutilement exposées au risque de recours juridictionnels
qui, sans être nécessairement dilatoires, seraient prématurés, en ce sens qu’ils ne
seraient motivés, dans le chef des opérateurs économiques concernés, que par la
seule crainte de voir déclarée irrecevable, au motif de sa tardiveté, une critique de
légalité des prescriptions du marché qui ne serait formulée qu’après l’adoption de
la décision d’attribution du marché, soit à un stade où, en connaissance suffisante
de cause, ils peuvent apprécier l’opportunité de recourir à une procédure
juridictionnelle.
Dans ces circonstances, l’argument tiré de l’absence d’objection adressée à la
partie adverse à un stade antérieur de la procédure, ne peut être admis. Il s’ensuit
que l’exception d’irrecevabilité opposée au premier moyen, en sa première
branche, et ainsi argumentée par la partie adverse, ne peut être accueillie.
B. Quant au caractère sérieux du moyen
Les prescriptions des documents du marché définissant l’objet des prestations – et
censées permettre aux soumissionnaires de déterminer ce qui doit être compris
dans les prix forfaitaires de chacune de ces prestations – sont énoncées, pour
l’essentiel, sous les titres “3.1. Description de la mission” et “3.4. Prescriptions
techniques” du cahier spécial des charges. Ces prescriptions n’imposent certes
pas expressément au prestataire d’assumer la responsabilité des observations et
non- conformités qui auraient été relevées par un organisme agréé antérieurement
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à l’établissement de l’état des lieux qu’il lui incombe de dresser au cours de la
phase de prise en charge du contrat ouverte durant les trois premiers mois
d’exécution de celui-ci. Il ressort, par ailleurs, de la description de cette phase de
prise en charge du contrat présentée sous le titre “II.6 Durée” que
“l’Adjudicataire n’est pas tenu responsable de défauts dans les installations dont
la cause est autre que l’exécution de ses obligations contractuelles”.
Il ressort toutefois des prescriptions énoncées sous le titre 3.4. précité que sont
imposées au prestataire des obligations liées au contrôle périodique obligatoire
par des organismes agréés. De telles obligations ne relèvent, prima facie, pas des
prestations d’entretien des installations faisant l’objet de ce qui s’entend
usuellement d’un service de maintenance d’installations.
C’est dans ce contexte que la partie adverse a été interrogée durant la procédure
de passation du marché et a répondu comme suit aux questions qui lui étaient
soumises :
«
».
Les réponses ainsi apportées par la partie adverse – en particulier à la question de
l’inclusion des remarques déjà existantes dans les prix offerts – sont dépourvues
de toute ambiguïté, en dépit de ce que pouvaient laisser entendre – en sens
contraire – les prescriptions du cahier spécial des charges. Ces réponses ne sont,
par ailleurs, assorties d’aucune réserve, dont celle qu’aurait, par exemple, dû
appeler l’interprétation défendue à l’audience par la partie adverse à la suite de
l’intervenante, selon laquelle incombaient au prestataire les levées d’observations
ou non-conformités susceptibles de ressortir aux prestations ordinaires d’un
contrat de maintenance tandis qu’échappaient aux obligations contractuelles de ce
prestataire les levées imposant des modifications structurelles de ces installations.
Ces réponses font passer pour évidente une obligation de levée des observations
ou non-conformités constatées avant le début de l’exécution du marché, alors que
cette obligation n’était pas expressément imposée au titre de l’objet des
prestations et pouvait sembler exclue à la lecture de la mention selon laquelle
“l’Adjudicataire n’est pas tenu responsable de défauts dans les installations dont
la cause est autre que l’exécution de ses obligations contractuelles”. En outre, ce
qui est ainsi présenté comme relevant de l’évidence est contredit par le fait –
souligné par la partie adverse, elle-même – que “les installations faisant l’objet du
marché n’ont pas été soumises aux contrôles de conformité légalement prévus”.
La partie adverse ne pouvait, dans ces circonstances, laisser entendre – au travers
des réponses précédemment évoquées – que des remarques existaient déjà et
affirmer qu’elle disposait des rapports des organismes agréés à ce sujet.
La partie adverse fait valoir, au titre de la première de cinq observations, que
c’est au pouvoir adjudicateur qu’il appartient d’interpréter les prescriptions des
documents du marché. Si elle estime que les réponses apportées aux questions
sont compatibles avec l’interprétation qu’appelaient les prescriptions relatives à
l’objet de la mission et aux exigences techniques, alors que ces réponses ne
prennent pas appui sur les termes du cahier spécial des charges et sont – à tout le
moins pour certaines d’entre elles – contredites par les précisions de la note
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d’observations, il faut alors constater que l’objet du marché n’a pas été défini et
explicité en des termes suffisamment intelligibles pour permettre aux opérateurs
économiques intéressés de déposer, dans le respect des principes d’égalité et de
concurrence, une offre établie en connaissance de cause des prestations
auxquelles ils s’engageraient et de proposer des prix appropriés à ces prestations.
Il s’impose donc de conclure, comme le soutient le moyen en sa première
branche, que les prescriptions du marché méconnaissent le principe de
transparence consacré par l’article 4 de la loi du 17 juin 2016 relative aux
marchés publics.
Les deuxième, troisième et quatrième observations procèdent globalement de la
thèse selon laquelle – eu égard à son expertise et à sa connaissance particulière
des installations concernées par le marché – la requérante ne pourrait se prévaloir
de l’absence de mise à disposition de rapports d’organismes agréés pour soutenir
qu’elle n’était pas en mesure d’intégrer dans ses prix forfaitaires le coût de la
levée des observations ou non-conformités constatées antérieurement. Ces
observations ne sont pas de nature à affecter le constat qui vient d’être posé, selon
lequel l’objet du marché et les prescriptions techniques n’ont pas été définis en
des termes suffisamment intelligibles, ce qui suffit à retenir la méconnaissance du
principe de transparence. Par identité de motifs, ne peut davantage prospérer la
cinquième observation de la partie adverse : à la supposer vérifiable, la
circonstance que l’attributaire du marché aurait pu remettre une offre intégrant la
levée des remarques et infractions ne change rien au reproche de manque de
clarté qu’encourt la formulation des prescriptions du marché. Ce manque de
clarté est d’autant plus évident que – dans le contexte d’échange des questionsréponses et en l’absence, finalement reconnue par la partie adverse, de rapports
d’organismes certifiés – des lectures contradictoires des prescriptions du cahier
spécial des charges ont pu être données par les deux soumissionnaires, sans que
l’une doive nécessairement exclure l’autre. À ce sujet, si la thèse de
l’intervenante au sujet de l’inclusion de la levée des observations ou nonconformités ne paraît pas nécessairement dépourvue de sens et peut être
défendue, elle n’autorise pas, dans les circonstances de l’espèce, à considérer que
celle défendue par la requérante manquerait, elle, de sens.
Il suit de l’ensemble de ces considérations que le premier moyen doit être déclaré
sérieux en sa première branche ».
Il n’y a pas lieu de se départir de ce qui a été jugé par l’arrêt n° 258.950
précité. Le premier moyen est ainsi jugé fondé en sa première branche. En
application des articles 17, § 6, des lois coordonnées sur le Conseil d’État et 11/2 du
règlement général de procédure, il convient d’annuler l’acte attaqué.
V. Indemnité de procédure et autres dépens
La partie requérante sollicite une indemnité de procédure de 770 euros.
Il y a lieu de faire droit à sa demande.
Par ailleurs, en raison de l’annulation de l’acte attaqué, les autres dépens
sont mis à la charge de la partie adverse, à l’exception de ceux relatifs à
l’intervention qui sont laissés à la charge de la partie intervenante.
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