Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899 (2024-10-02)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 260.899 van 2 oktober 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Vernietiging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIVe KAMER
ARREST
nr. 260.899 van 2 oktober 2024
in de zaak A. 234.163/XIV-39.487
In zake :
de BV B.
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Kristof Benijts
kantoor houdend te 2200 Herentals
Lierseweg 271-273
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen :
de REGIE DER GEBOUWEN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Luc Wynant en Alexei Loubkine
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 221
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
Het beroep, ingesteld op 22 juli 2021, strekt tot de
nietigverklaring van het besluit van 7 mei 2021 van de Regie der Gebouwen
waarbij de opdracht voor beveiligingswerken aan een gebouw van Fedasil in de
Bruynstraat 11 te 1000 Brussel gegund wordt aan een derde.
II. Verloop van de rechtspleging
De verwerende partij heeft een memorie van antwoord
ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord
ingediend.
Adjunct-auditeur Anke Meskens heeft een verslag opgesteld.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-1/21
De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het
geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij heeft een laatste
memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 4 september 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.
De heer S.B., bestuurder, die verschijnt voor de verzoekende
partij, en advocaat Ashkan Ghasemy, die loco advocaten Luc Wynant en Alexei
Loubkine verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Adjunct-auditeur Anke Meskens heeft een met dit arrest
andersluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
-
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken
uit met als benaming ‘Brussel – Fedasil – Beveiliging van een gebouw’, en als
voorwerp:
“de werken, leveringen, de diensten, het vervoer, de arbeidskrachten en alle
middelen, nodig voor de uitvoering van de beveiliging van het gebouw van
FEDASIL, gelegen Bruynstraat 11 te 1120 BRUSSEL”.
De opdracht wordt geplaatst met een openbare procedure en de
werken worden geraamd op 91.267 euro exclusief btw (110.433,07 euro inclusief
btw).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-2/21
De opdracht wordt nationaal bekendgemaakt.
3.2.
In het bestek dat op de opdracht van toepassing is, wordt bepaald dat
de opdracht zal worden toegewezen aan de economisch meest voordelige offerte
met ‘prijs’ als het enige gunningscriterium.
Bij het bestek wordt onder meer een in te vullen “meetstaat”
gevoegd, als volgt:
EVENTUELE VERBETERINGEN VAN DE FORFAITAIRE HOEVEELHEDEN
(ingevolge art.96, par.2 en art.98 van K.B. van 08.01.1996)
a) LUIK A
In “luik A” wordt geen enkele verbetering (in meer noch in min) aangebracht aan de oorspronkelijke hoeveelheden. De
verbeteringen “in meer” of “in min”, die de aannemer noodzakelijk acht, worden vermeld in de luiken B en C.
b) LUIK B
De posten met verbeteringen “in meer” worden in “luik B” van de samenvattende opmeting vermeld.
c) LUIK C
De posten met verbeteringen “in min” worden in “luik C” van de samenvattende opmeting vermeld.
d) LUIK D
In “luik D” worden de eventuele leemten vermeld. In de luiken B en C wordt enkel het verschil tussen de oorspronkelijke
en de voorgestelde hoeveelheid gebracht. Zo bekomt men een totaal bedrag “in meer” voor “luik B” en een totaal bedrag
“in min” voor “luik C” dat respectievelijk wordt gevoegd bij en afgetrokken van de oorspronkelijke samenvattende
opmeting om de werkelijke kostprijs van de aanneming te bepalen.
LUIK A
Post
Artikel
1.000 1.1.1.
Omschrijving
inrichten van de
bouwplaats
BTW
AO
6,00%
Eenh. Voorz.hoeveelh. Eenheidsprijs Eenh.pr. Totaal
(in letters)
1,000
0,00
st
40,000
0,00
m²
600,000
0,00
1,000
0,00
1,000
0,00
GP
2.000 2.1.1.
snoeiwerk
6,00%
FH
3.000 3.1.1.
leveren en
plaatsen van
houten panelen
6,00%
4.000 4.1.1.
toegang tot de
werf
6,00%
VH
GP
5.000 5.1.1.
site schoonmaken
6,00%
6.000 99.
onvoorziene
werken
6,00%
GP
EUR
6.367,000
1,0000
6.367,00
VS
LUIK A: Totaal
(Excl. BTW)
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
382,02
6.367,00
XIV-39.487-3/21
Deel 8 ‘Technische beschrijving van de opdracht’ luidt als volgt:
Project :Oude gebouwen van het militaire ziekenhuis van Neder-Over_Heembeek
Bruynstraat, 1, 1120, Brussel
Beveiligen
C.M.
M.C.
Quantité
Hoeveelheid
ref.
FF/GP
p
1,00
1.1.1
QF/FH
p
40,00
2.1.1
BESCHRIJVING / OPMERKINGEN
INRICHTEN VAN DE BOUWPLAATS
Signalisatie
Snoeiwerk
Snoeien van struiken bij de openingen
QP/VH
m²
600,00
3.1.1
Leveren en plaatsen van houten panelen
Betreft:
Leveren en plaatsen van houten panelen type betonplex dikte 18 mm.
L= 244 cm en bdte= 122 cm.
De panelen worden geplaatst langs de buitenkant van het gebouw.
Aan de buitenmuur vast gemaakt met draadeind 5.6 van 8 mm.
De draadeind wordt vastgezet in de buitenmuur door chemische verankering ( +/10 cm ). Minimum 10 verankeringen per paneel.
De panelen worden vastgezet ( na het boren van 8 gaten 8 mm ) met
zeskantmoeren 8 mm.
1 lastpunt wordt gemaakt bij elk zeskantmoer zodat het niet meer gedemonteerd
kan worden.
Voor de dubbele deuren of garagedeuren: indien nodig, meerdere houten panelen
worden aan elkaar vastgebonden zodat ze niet meer gedemonteerd kunnen
worden.
Alle toebehoren ( chemische verankeringen, draadeinden, zeskantmoeren,
lastpunten,..... ) zijn in de prijs inbegrepen.
FF/GP p
1,00
4.1.1
Toegang tot de werf
Betreft:
Alle nodige materialen om de panelen ter plaats te brengen en te monteren.
Ladders, hoogtewerkers, stellingen,......
FF/GP
p
1,00
5.1.1
SR/VS
€
6.367,00
99
Site schoonmaken
Afvalverwijdering buiten de Staatsdomein.
Onvoorziene werken
Te rechtvaardigen som voor onvoorziene werken. Deze werken mogen slechts
uitgevoerd worden na akkoord van de leidende ambtenaar houdende de
technieken, materialen en methode en dit in functie van de onvoorziene situatie
op de werf.
3.3.
De opening der inschrijvingen vindt plaats op 10 december 2020.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-4/21
Luidens het gunningsverslag dienden elf inschrijvers, waaronder de
verzoekende partij, een offerte in, tegen de volgende inschrijvingsbedragen:
Naam
Bedrag
BTW
[A.]
/
offerte exclusief
Bedrag
BTW
offerte inclusief
/
[BBA, zijnde de
verzoekende partij]
66.017,00 €
69.978,02 €
[B.]
128.612,00 €
136.328,72 €
[B.V.]
97.557,00 €
103.410,42 €
D.
44.337,00 €
46.997,22 €
[G.L.]
105.605,00 €
111.941,30 €
G.
53.041,79 €
56.224,30 €
[N.]
81.967,00 €
86.885,02 €
[P.]
76.803,96 €
81.412,20 €
[D., zijnde de gekozen
inschrijver]
68.077,00 €
72.161,62 €
3.4.
Bij brief, gevoegd bij een e-mailbericht van 15 december 2020,
wordt de verzoekende partij uitgenodigd om een prijsverantwoording te
verstrekken bij een aantal abnormaal bevonden eenheidsprijzen, als volgt:
“Bij de analyse van uw aanbod voor de bovengenoemde aanbesteding hebben wij
enkele abnormale eenheidsprijzen vastgesteld.
Overeenkomstig het artikel 35 van de Koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, verzoeken wij u om ons schriftelijk,
binnen een termijn van 12 kalenderdagen te rekenen vanaf de dag na de datum van
de verzending van deze brief, de noodzakelijke verantwoordingen [mee te delen].
Post
Artikel
Omschrijving
1.000
1.1.1.
inrichten van de bouwplaats
2.000
2.1.1.
snoeiwerk
3.000
3.1.1.
4.000
4.1.1.
leveren en plaatsen van houten
panelen
toegang tot de werf
De toegelaten verantwoordingen houden met name verband met :
1° de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten
of van de dienstverlening;
2° de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden
waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering van de werken, de levering
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-5/21
van de producten of het verlenen van de diensten;
3° de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken, producten of
diensten;
4° de eventuele ontvangst van rechtmatig toegekende overheidssteun door de
inschrijver.
We vestigen uw aandacht op het feit dat u zich voor de prijsverantwoording niet
dient te beperken tot een verwijzing naar de prijs van een onderaannemer,
vermeerderd met een winstmarge. In dat geval dient u de prijs van de
onderaannemer te verantwoorden.
Wij wijzen erop dat indien u niet antwoordt of indien uw eenheidsprijzen of globale
prijzen wijzigen, uw offerte als onregelmatig beschouwd zal worden en derhalve
geweerd zal worden.”
Met een e-mailbericht van 15 december 2020 antwoordt de
verzoekende partij als volgt:
“Wij hebben Uw schrijven goed ontvangen en melden U onderstaande
prijsverantwoording:
[…]
Post 1.000
Wij bevestigen onze eenheidsprijs.
Inbegrepen
Opmeting met 3 personen ter plaatse + aanduiding te rooien struiken
Opvolging van de werken projectleider in atelier aan marktconforme
eenheidsprijzen 1 week
Opvolging van de werken projectleider ter plaatse aan marktconforme
eenheidsprijzen 2 weken
Transport en huur lege zeecontainer voor stockage kniklader – stroomaggregaat –
stellingen en ander materieel met aangepast slot 3 weken
Sanitaire voorzieningen 2 weken
EHBO
Post 2.000
Wij bevestigen onze eenheidsprijs.
+- 25 tons kraan banden voor uittrekken van struiken 1 dag
2 arbeiders voor zagen van de struiken 1 dag
+- 25 tons kraan banden voor laden van 30m³ containers groenafval 1 dag
Transporten kraan
Afvoer zit vervat in post site schoonmaken
Post 3.000
Wij bevestigen onze eenheidsprijs
Na opmeting worden de panelen in atelier voorbereid en verzaagd tot de gewenste
afmetingen en worden de boorgaten voorzien.
De panelen worden genummerd naar de site gebracht.
Aangezien de meeste ramen de afmetingen 120 x 170cm hebben, worden er
betonplex 300x150cm aangekocht waaruit panelen van 200x150cm en 100x150cm
gezaagd worden.
De grote panelen worden gebruikt voor de ramen 120x170 dicht te zetten, de kleine
voor de onderliggende ramen tegen vloer dicht te zetten OF om deze te koppelen
met bouten welke niet losgemaakt kunnen worden om terug een paneel 120x170 te
kunnen genereren. Op die manier is er geen tot weinig afval van de betonplaten en is
er voldoende plaats om te bevestigen en kan de prijs gedrukt worden.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-6/21
Een extra voordeel van de grote platen is om de grote gehelen makkelijker te kunnen
dichtzetten. De waarde van de betonplex inclusief transport bedraagt 14.5 euro/m² =
65.25 euro/plaat
Het betreft geen Chinese betonplex maar Europese/Russische betonplex en volgens
de gegevens voor hoogwaardige toepassingen en voor repetitief tweezijdig
verbruik.
Er is 1 week voorbereidend werk voorzien in atelier met 4 personen
Er is 2 weken plaatsing voorzien met 6 personen (2 ploegen 2 man plaatsing + 1
ploeg 2 man transport en verdeling ter plaatse)
Bevestigingsmateriaal twv 2.000 euro is voorzien inclusief chemisch anker van
soudal (soudafix met een karakteristieke treksterkte met draadstang M8 van
1500kg).
Post 4.000
Wij bevestigen onze eenheidsprijs
2 stellingen voor 2 weken zijn voorzien in deze prijs
Hoogwerker huur en transport is voorzien voor korte periode voor het gezamenlijk
dichtzetten van ramen op hoogte waar de stelling niet voldoet.
Het betreft een kaderstelling. Werken is eenvoudiger, verplaatsen iets moeilijk maar
veel stabieler om op te werken.
Aangezien de stelling niet hoog moet zijn is ze met de hand verplaatsbaar.
Wij menen door atelierwerk op voorhand te doen, de volledige plaatsingstijd te
kunnen beperken en in veilige en geconditioneerde omstandigheden de werken voor
te bereiden.
Mogen wij U vragen de ontvangst van ons schrijven te bevestigen.
Mogen wij U vragen, dat er bij twijfel of extra informatie U ons terug contacteert.”
Blijkens het gunningsverslag hebben ook de inschrijvers D. en G.,
na verzoek hiertoe vanwege de verwerende partij, prijsverantwoordingen verstrekt.
3.5.
Op 7 mei 2021 wordt de gunningsbeslissing genomen, op verslag
en voorstel van de leidende ambtenaar, dat in de beslissing wordt geïntegreerd.
In dat gunningsverslag wordt de offerte van A. als onvolledig
beschouwd. Voorts wordt vastgesteld dat inschrijvers N. en P. niet voldoen aan de
eisen van kwalitatieve selectie en om die reden worden uitgesloten van de
plaatsingsprocedure.
Inzake het nazicht van de prijzen, vermeldt het gunningsverslag het
volgende:
“6.2.1.3 Nazicht van de prijzen
6.2.1.3.1 Beslissing om bepaalde prijzen als blijkbaar abnormaal te beschouwen en
vragen van verantwoording
Bij nazicht van de prijzen bevatten de offertes van de volgende inschrijvers geen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-7/21
prijzen die schijnbaar abnormaal lijken en de totaalprijs van de offerte ligt niet meer
dan 15% onder het gemiddelde bedrag van de door de inschrijvers ingediende
offertes overeenkomstig artikel 36, §4 K.B. Plaatsing (zijnde 66.875 EUR, inclusief
BTW) :
- [B.]
- [B.V.]
- [G.L.]
- [de gekozen inschrijver]
- [M.]
Bij nazicht van de prijzen bevatten de offertes van de volgende inschrijvers
eenheidsprijzen die schijnbaar abnormaal lijken:
- B.B.A.
[Posten 1 tot 4]
- D.
[Posten 1 tot 5]
- G.
[Posten 1 tot 4]
Om die reden heeft de Regie der Gebouwen de inschrijvers op 15/12/2020 verzocht
om in toepassing van artikel 36, §2 K.B. Plaatsing de nodige schriftelijke
verantwoording over de samenstelling van de abnormaal geachte prijs te
verstrekken.
6.2.1.3.2 Beoordeling van de prijsverantwoording en beslissing omtrent het
abnormaal karakter van eenheidsprijzen
De [inschrijver] deelde zijn prijsverantwoording mee op :
- De [antwoorden] worden verstrekt binnen de wettelijk voorgeschreven termijn en
[zijn] dus ontvankelijk.
Op basis van een analyse van de ontvangen prijsverantwoording, mede deze in het
licht van verantwoording door de inschrijver inzake de eerbiediging van de
verplichtingen bedoeld in artikel 7, eerste lid van de Overheidsopdrachtenwet
dewelke van toepassing zijn in de domeinen van het sociaal, arbeids- en milieurecht
met inbegrip van de verplichtingen die van toepassing zijn op het vlak van welzijn,
lonen en sociale zekerheid, alsook in het licht van de eigen bevindingen van de
Regie der Gebouwen is de Regie der Gebouwen van oordeel dat:
B.B.A.
Voor de posten 1, 2 en 4 rechtvaardigt de aannemer zijn prijs door een overzicht van
zijn planning te geven en bevestigt hij zijn prijzen.
Voor post 3 legt de aannemer uit hoe hij de houten panelen zal plaatsen en hij geeft
de materiaalkost met de overeenkomstige planning.
In ieder geval moet de aanbestedende overheid concluderen dat de genoemde
elementen niet van dien aard zijn dat zij de abnormale eenheidsprijzen verklaren in
de zin van artikel 36, § 2 K.B. Plaatsing.
[D.][…]
[G.][…]
De offertes van [B.B.A., D. en G.] worden dus omwille van een substantiële
onregelmatigheid geweerd, in toepassing van artikel 36§ 3, 2° en 36 § 4 KB
Plaatsing.
6.2.1.3.3 Beslissing over de regelmatigheid van de economisch meest voordelige
offerte
Het totaalbedrag van de economisch meest voordelige offerte, namelijk de offerte
van , wordt niet als abnormaal beschouwd omdat:
XIV-39.487-8/21
bedrag van alle offertes die de inschrijver indiende overeenkomstig artikel 36, §4
KB Plaatsing (namelijk 66.875,00 euro, incl. BTW).
- De analyse van de eenheidsprijzen door de Regie der Gebouwen brengt geen
abnormale prijzen aan het licht.
- De raming van de opdracht door de aanbestedende overheid bedraagt
91.267,00 EUR excl. BTW en 110.433,07 euro, incl. BTW. De offerte van D.
bedraagt 68.077,00 € excl. BTW en 72.161,62 € incl. BTW. Er is dus een
verschil van 38.271,45 € tussen de raming en de offerte (incl. BTW), hetgeen
neerkomt op 34,66 % van de raming.
- Aangezien die raming € 91.267 excl. BTW bedraagt, is ze 23% hoger dan het
gemiddelde van de ontvangen offertes volgens artikel 36, §4 KB Plaatsing en
12% hoger dan het rekenkundig gemiddelde.
- Op basis van die elementen lijkt de raming die de aanbestedende overheid
uitvoerde overgewaardeerd te zijn. Het feit dat de offerte van D. lager is,
weerspiegelt dus geen onregelmatigheid van de offerte.
6.2.1.4 Rangschikking offertes na verbetering fouten en nazicht prijzen
Na verbetering van de fouten en het nazicht van de prijzen zoals hiervoor
beschreven dienen de offertes als volgt gerangschikt te worden:
Naam
Bedrag offerte
exclusief BTW
68.077,00 €
80.367,00 €
97.557,00 €
105.605,00 €
128.612,00 €
D.
[M.]
[B.V.]
[G.L.]
[B.]
Bedrag offerte
inclusief BTW
72.161,62 €
85.189,02 €
103.410,42 €
111.941,30 €
136.328,72 €
”
De offertes van de verzoekende partij en van de inschrijvers D. en
G. worden substantieel onregelmatig bevonden en geweerd.
Na toetsing aan het gunningscriterium ‘prijs’ wordt in het
gunningsverslag de volgende finale rangschikking van de regelmatig bevonden
offertes vastgesteld:
“
Naam
1.
2.
3.
4.
5.
Bedrag offerte
exclusief BTW
68.077,00 €
80.367,00 €
97.557,00 €
105.605,00 €
128.612,00 €
D.
[M.]
[B.V.]
[G.L.]
[B.]
Bedrag offerte
inclusief BTW
72.161,62 €
85.189,02 €
103.410,42 €
111.941,30 €
136.328,72 €
”
3.6.
“Gelet op het nazicht en de beoordeling van de offertes zoals
hiervoor uiteengezet” wordt beslist om de opdracht toe te wijzen aan inschrijver D.
voor een bedrag van 68.077 euro exclusief btw en 72.161,62 euro inclusief btw.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-9/21
Dit is de bestreden beslissing.
IV. Onderzoek van het eerste middel
Standpunt van de partijen
De verzoekende partij voert de schending aan van, onder meer,
artikel 36, § 3, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit van 18
april 2017), de artikelen 4, 8°, en 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de
motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten,
bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ (hierna:
de wet van 17 juni 2013), van het materiëlemotiveringsbeginsel en het
zorgvuldigheidsbeginsel.
In essentie meent de verzoekende partij dat de beslissing om
bepaalde van haar prijzen als abnormale eenheidsprijzen te kwalificeren en de
beoordeling van haar prijsverantwoording niet getuigen van de vereiste
zorgvuldigheid en bovendien niet afdoende gemotiveerd zijn.
In de eerste plaats stelt de verzoekende partij vast dat in de
bestreden beslissing geen enkele toelichting wordt gegeven over de redenen om
een vermoeden van abnormale prijzen bij de betrokken drie inschrijvers,
waaronder zijzelf, vast te stellen. Het ontbreken van een concrete motivering is des
te merkwaardiger gelet op de totaalprijs van de begunstigde inschrijver, die slechts
2.060 euro (exclusief btw) verschilt van de totaalprijs in de offerte van de
verzoekende partij. Het oordeel van de verwerende partij om abnormale
eenheidsprijzen te vermoeden, overschrijdt bijgevolg de grenzen van de
redelijkheid en klemt met de gelijkheid der inschrijvers, te meer nu voor dit
verschil in behandeling elke verantwoording ontbreekt.
Door het ontbreken van enigerlei motivering voor het
vermoeden van abnormale eenheidsprijzen tastte de verzoekende partij in het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-10/21
duister bij het opstellen van haar prijsverantwoording, maar toch slaagde zij erin
om een duidelijke en adequate toelichting te geven over de verdachte
eenheidsprijzen, onder meer met inachtneming van een aantal zeer concrete
elementen zoals de te hanteren werkwijze, de in te zetten materialen en het in te
zetten personeel.
In de tweede plaats laakt de verzoekende partij ook de
summiere, ontoereikende en algemene aard van de motivering van de verwerende
partij om haar prijsverantwoording niet te aanvaarden. Van een zorgvuldig
prijsonderzoek en motivering is dan ook geen sprake, en deze werkwijze schendt
ook artikel 36, § 3, van het koninklijk besluit van 18 april 2017.
In de memorie van antwoord wijst de verwerende partij er in de
eerste plaats op dat een aanbestedende overheid er niet toe verplicht is te motiveren
waarom zij een vraag tot prijsverantwoording aan een inschrijver richt. Bovendien
betreft de beslissing om een prijsverantwoording te vragen geen afzonderlijke
beslissing, zodat deze beslissing niet afzonderlijk kan worden aangevochten
middels een middel dat steunt op een motiveringsgebrek.
Wat het vermeend verschil in behandeling tussen de offerte van
de verzoekende partij en die van de begunstigde inschrijver betreft, betoogt de
verwerende partij dat de totaalprijs in de offerte van de begunstigde inschrijver, in
tegenstelling tot de offertes van de drie bevraagde inschrijvers, op minder dan 15%
van de gemiddelde offerteprijs lag, berekend overeenkomstig artikel 36, § 4,
koninklijk besluit van 18 april 2017.
Wat de vraag tot prijsverantwoording voor de posten 1, 2, 3 en 4
aan de verzoekende partij betreft, stelt de verwerende partij het volgende:
“In de brief aan Verzoekster werd bijgevolg verantwoording gevraagd voor de
posten 1, 2, 3 en 4 en dit om reden dat deze posten zo goed als het geheel van de
aanneming (6 posten) vertegenwoordigen waarbij post 6 een voorbehouden som is
(die dus niet door de inschrijvers kan worden gewijzigd en geen invloed heeft op de
rangschikking) en post 5 een verwaarloosbare post is die betrekking heeft op de
schoonmaak van de werf terwijl artikel 36 KB Plaatsing uitdrukkelijk voorziet dat
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-11/21
de aanbestedende overheid er niet toe is gehouden om voor dergelijke posten
verantwoordingen te vragen.
Nog verder moest de analyse zich voornamelijk toespitsen op post 3, zijnde de
belangrijkste post, zowel financieel (86% van de raming) als technisch (panelen die
worden gebruikt om de toegangen tot het gebouw af te sluiten). De overige posten
(post 1 : werfinstallatie, post 2: snoeiwerk, post 4: toegang tot de werf, post 5:
schoonmaak, post 6: voorbehouden som voor onvoorziene werken) zijn slechts
accessoir.
De analyse van post 3 in de offerte van Verzoekster leidde tot de vaststelling dat
haar prijs ver onder de raming lag (72,00 € vs. 131,00 € geraamd), daar waar de prijs
van D. véél beter op de raming aansloot. De lage prijs van Verzoekster wordt
bovendien gemaskeerd door de hoge prijzen die zij opgaf voor de posten 1, 2 en 5
(tot 8 maal hoger dan de raming voor wat betreft post 1). Verwerende partij kon dan
ook terecht oordelen dat de prijs van Verzoekster schijnbaar abnormaal was, mede
gelet op het risico op frontloading vanwege de hoge prijs voor de werfinstallatie,
alsook op het risico op speculatie nu post 3 in vermoedelijke hoeveelheden is
uitgedrukt. De offerte van D. was evenwichtiger samengesteld.”
De verwerende partij vervolgt dat het te dezen niet mogelijk was
te motiveren waarom het totale offertebedrag van de verzoekende partij geen
abnormaal karakter zou vertonen omdat haar prijsverantwoording geen
bijkomende elementen aandroeg die het vermoeden van abnormale prijzen konden
weerleggen. Zij herinnert eraan dat abnormaal lage prijzen specifiek, concreet
onderbouwd en zo volledig mogelijk worden gestaafd, wat de verzoekende partij
volgens haar naliet. De verzoekende partij stelt in haar prijsverantwoording
immers slechts zeer summier dat zij de door haar ingediende eenheidsprijzen
“bevestigt”. Zij geeft per post een algemeen overzicht van de door haar
voorgestelde planning van de werken, zonder ook maar één becijfering te maken
van de ingediende prijzen, noch van de manier waarop zij tot deze prijzen is
gekomen. Voor één post maakt zij wel één cijfer bekend – zonder evenwel van een
becijfering te kunnen spreken – namelijk dat de kost van een grote betonplaat
65,25 euro bedraagt, zonder hiervan een stavingstuk voor te leggen. Zij maakte
geen enkele berekening van de totaalkost van deze post, noch van de kosten van
haar werknemers, noch van enige andere kostenpost. Voor de andere posten werd
geen enkel cijfer naar voren gebracht, noch werden er stavingstukken bezorgd.
De verwerende partij kon bijgevolg de offerte van de
verzoekende partij op grond van artikel 36, § 3, eerste lid, 1°, van het koninklijk
besluit van 18 april 2017 als substantieel onregelmatig verwerpen. In elk geval kan
de verzoekende partij geen argumenten putten uit de motivering in de bestreden
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-12/21
beslissing om de prijzen in de offerte van de begunstigde inschrijver te
rechtvaardigen. Uit die offerte bleken immers wél een aantal concrete elementen
die de prijs konden schragen.
In de memorie van wederantwoord stelt de verzoekende partij
dat de beslissing tot vaststelling van abnormale prijzen en de beslissing over de
beoordeling van de prijsverantwoording een materiële en formele motivering
behoeven omdat ze een onderdeel vormen van de gunningsbeslissing en als
zodanig rechtsgevolgen ressorteren.
De verzoekende partij stelt dat haar niet kan worden verweten
geen voldoende, concrete prijsverantwoording te hebben ingediend. Zo
rechtvaardigde zij de prijzen voor post 3 door haar werkwijze en
kostenbestanddelen, waaronder de inzet van personeel, toe te lichten. Uit haar
argumentatie blijkt dat zij een sterk kostenbesparende methode toepast via de
aankoop en het op maat maken van de panelen. Een gebrek aan staving en
becijfering kan haar in elk geval niet worden verweten: niet alleen de prijs per plaat
inclusief transport wordt in de prijsverantwoording aangegeven, maar ook alle
andere parameters die een onderdeel zijn van de eenheidsprijs voor deze post. Uit
deze uitgebreide verantwoording zou elke zorgvuldige aanbestedende overheid
moeten kunnen afleiden op welke manier deze eenheidsprijs is tot stand gekomen.
Ook voor de posten 1, 2 en 4 gaf de verzoekende partij een overzicht van haar
planning, werkwijze en personeelsinzet. De combinatie van die elementen in de
prijsverantwoording strekte ertoe inzicht te bieden in de door haar opgegeven
eenheidsprijzen.
Desondanks wordt in de gunningsbeslissing slechts beperkt naar
die elementen verwezen, en heeft de verwerende partij zich bediend van een
algemene stijlformule. De motivering van de verwerende partij om de
verantwoording niet te aanvaarden in de memorie van antwoord is volgens de
verzoekende partij een motivering a posteriori, en wijst op een gebrek aan
materiële en formele motivering in de bestreden beslissing en een onzorgvuldige
feitenvinding. Dit gebrek is des te opmerkelijk nu de verwerende partij wel een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-13/21
rechtvaardiging geeft om aan te tonen dat de totaalprijs van de gekozen inschrijver
geen abnormale prijs is.
In haar laatste memorie benadrukt de verzoekende partij dat een
zorgvuldig aanbestedende overheid verplicht is om formeel haar motieven te doen
kennen om een prijsverantwoording te vragen, aangezien deze concrete motieven
een inschrijver in staat stellen om op adequate wijze zijn prijzen te verantwoorden.
Voorts benadrukt de verzoekende partij dat de summiere
motivering in de bestreden beslissing volledig ontoereikend is om aan de
prijsverantwoording van de verzoekende partij te kunnen voorbijgaan. Zij betwist
stellig dat zij voor de posten 1, 2 en 4 zou hebben nagelaten haar prijsopbouw
inzichtelijk te maken, met stukken te staven of concreet uit te werken. Zij geeft
integendeel in haar prijsverantwoording concreet aan welke elementen in de prijs
voor deze posten zijn inbegrepen. Het gaat meer bepaald om een overzicht van de
planning, en om de werkwijze en de inschatting van personeelsinzet. Het is evident
dat zij de prijzen niet tot in detail voor elk onderdeel heeft uitgewerkt, en dit is
volgens haar ook niet de bedoeling, omdat de “calculators” van de verwerende
partij de prijzen voor de verscheidene onderdelen kunnen inschatten zonder exacte
prijsberekening voor elk prijsonderdeel. Zij heeft echter alle nodige elementen
vermeld om deze inschatting te kunnen maken. De prijsverantwoording van de
verzoekende partij is dus geenszins een loutere bevestiging van de oorspronkelijke
eenheidsprijzen. Op de stelling dat deze prijsverantwoording niet cijfermatig zou
zijn opgebouwd, waardoor het vermoeden van abnormaliteit van de prijzen niet
zou zijn weggenomen, antwoordt de verzoekende partij dat zij in de
prijsverantwoording niet alleen de prijs per plaat inclusief transport heeft
opgegeven, maar ook alle andere parameters die een onderdeel zijn van de
eenheidsprijs voor deze post. Deze concrete verantwoording maakt het voor de
verwerende partij perfect mogelijk de totstandkoming van de eenheidsprijs in te
schatten.
De verwerende partij herhaalt in haar laatste memorie, onder
meer, dat de prijsverantwoording van de verzoekende partij geen verantwoording
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-14/21
inhield van de opgegeven prijzen doch beperkt was tot het “bevestigen” van de
opgegeven prijzen en de opgave van enkele elementen (voor enkele posten) die
volstrekt naast de kwestie waren, nu zij geen antwoord boden op de vraag waarom
de opgegeven prijzen niet abnormaal waren. De gegeven motivering beantwoordt
volgens de verwerende partij aan de motiveringsplicht nu ze de juiste en gepaste
motieven weergeeft waarop de beslissing steunt, door na samenvatting van de ter
prijsverantwoording medegedeelde elementen, te stellen: “In ieder geval moet de
aanbestedende overheid concluderen dat de genoemde elementen niet van dien
aard zijn dat zij de abnormale eenheidsprijzen verklaren in de zin van artikel 36, §
2 K.B. Plaatsing”. De kritiek van de verzoekende partij lijkt dan ook veeleer
gesteund te zijn op, enerzijds, een vergelijking tussen de – volgens haar
onvoldoende – motivering van de vraag naar prijsverantwoording en van de
beoordeling van deze verantwoording door de verwerende partij en de eigen
motivering door de verzoekende partij van de door haar opgegeven prijzen, en
anderzijds, op het afwegen van de beoordeling van haar prijsverantwoording ten
aanzien van de prijzen van een andere inschrijver. Dergelijke vergelijkingen
vinden geen steun in de wet en gaan voorbij aan de essentie van de
prijsverantwoording dat de bewijslast van het niet-abnormaal karakter van de
prijzen bij de inschrijver ligt.
Beoordeling
Vooraf
Overeenkomstig artikel 33 van het koninklijk besluit van 17 juni
2017 gaat de aanbestedende overheid, na de verbetering van de offertes
overeenkomstig artikel 34, over tot het prijs- of kostenonderzoek overeenkomstig
artikel 35 en, in geval van vermoeden van abnormaal hoge of lage prijzen of
kosten, gaat zij over tot de in artikel 36 bedoelde prijzen- of kostenbevraging.
Artikel 35 van hetzelfde besluit bepaalt dat de aanbestedende
overheid de ingediende offertes onderwerpt aan een prijs- of kostenonderzoek en
zij daartoe de inschrijvers kan verzoeken alle nodige inlichtingen te verstrekken.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-15/21
Artikel 36 van hetzelfde besluit bepaalt:
Ҥ 1. Indien uit het prijs- of kostenonderzoek overeenkomstig artikel 35 blijkt dat er
prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, voert de
aanbestedende overheid een bevraging van deze laatste uit. [...]
§ 2. Bij de prijzen- of kostenbevraging verzoekt de aanbestedende overheid de
inschrijver om de nodige schriftelijke verantwoording over de samenstelling van de
abnormaal geachte prijs of kost te verstrekken binnen een termijn van twaalf dagen,
tenzij de uitnodiging een langere termijn bepaalt. [...]
§ 3. De aanbestedende overheid beoordeelt de ontvangen verantwoordingen en:
1° stelt ofwel vast dat het bedrag van één of meer niet-verwaarloosbare posten een
abnormaal karakter vertoont en weert de offerte omwille van de substantiële
onregelmatigheid waarmee deze behept is;
2° ofwel, stelt vast dat het totale offertebedrag een abnormaal karakter vertoont en
weert de offerte omwille van de substantiële onregelmatigheid waarmee deze
behept is;
3° ofwel, motiveert in de gunningsbeslissing dat het totale offertebedrag geen
abnormaal karakter vertoont.
[…]
§ 4. Als bij een opdracht voor werken […] geplaatst bij openbare of niet-openbare
procedure de economisch meest voordelige offerte enkel geëvalueerd wordt op
basis van de prijs, en voor zover minstens vier offertes in aanmerking genomen
werden overeenkomstig de derde en vierde leden, voert de aanbestedende overheid
een prijzen- of kostenbevraging uit overeenkomstig de paragrafen 2 en 3, voor elke
offerte waarvan het totale offertebedrag minstens vijftien procent onder het
gemiddelde bedrag van de door de inschrijvers ingediende offertes ligt.”
De grieven van de verzoekende partij inzake het geschonden
geachte artikel 36, § 3, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 hebben
betrekking, enerzijds, op de prijsbevraging, en anderzijds, op de beoordeling van
de ontvangen prijsverantwoording.
Beslissing om aan de verzoekende partij een prijsverantwoording te vragen
Anders dan hoe de verwerende partij het ziet, is de beslissing om
al dan niet over te gaan tot een bijzonder onderzoek naar abnormale prijzen een
voorbereidende beslissing in de plaatsingsprocedure, zijnde een complexe
administratieve verrichting. De verzoekende partij kan tegen de bestreden
gunningsbeslissing elke onwettigheid aanbrengen die in de loop van de complexe
administratieve verrichting is begaan en die geacht kan worden een
determinerende invloed op de eindbeslissing te hebben gehad. Aldus vermag zij
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-16/21
ontvankelijk desgevallend de onwettigheid van deze voorbereidende beslissing
aanvoeren, ook al ressorteert die op zich geen definitieve rechtsgevolgen.
Uit het gunningsverslag blijkt dat de totaalprijs van de offerte
van vijf van de acht geselecteerde inschrijvers “niet meer dan 15% onder het
gemiddelde
bedrag
van
de
door
de
inschrijvers
ingediende
offertes
overeenkomstig artikel 36, § 4, K.B. Plaatsing (zijnde 66.875 EUR, inclusief
BTW) [ligt]”. Daaruit volgt dat de totaalprijs in de offerte van de overige drie
geselecteerde inschrijvers (zijnde van de verzoekende partij en de inschrijvers D.
en G.) wel meer dan 15% onder dat gemiddelde bedrag lag, wat, volgens de
verwerende partij in haar memorie van antwoord, “tot de beoordeling leidde dat die
offertes schijnbaar abnormale prijzen bevatten (en tot de verplichting de betrokken
inschrijvers te bevragen)”.
De Raad van State stelt evenwel vast dat blijkens het
gunningsverslag en het proces-verbaal van opening van de offertes de totaalprijs in
de offerte van de verzoekende partij 69.978,02 euro inclusief btw bedraagt – en dus
niet meer dan 15% onder het gemiddeld bedrag van 66.875 euro inclusief btw zoals
in het gunningsverslag werd berekend – zodat het motief in de bestreden beslissing
om met toepassing van artikel 36, § 4, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 de
offerte van de verzoekende partij “omwille van een substantiële onregelmatigheid”
te weren, alvast niet deugdelijk is.
Blijkens het gunningsverslag bevat de offerte van (onder meer)
de verzoekende partij “eenheidsprijzen die schijnbaar abnormaal lijken”, en wordt
haar om een prijsverantwoording gevraagd met toepassing van artikel 36, § 2, van
het koninklijk besluit van 18 april 2017.
De Raad van State mag, gesteld voor de toetsing van de
beoordeling van de motieven van een aanbestedende overheid om prijzen al dan
niet als abnormaal te beschouwen en om al dan niet een prijsverantwoording te
vragen, zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het bestuur. Het
komt aan de Raad van State enkel toe om desgevraagd na te gaan of de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-17/21
administratieve overheid is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij die
correct heeft beoordeeld en of zij op grond daarvan binnen de perken van de
redelijkheid tot haar besluit is kunnen komen. Hierbij moet zij op zorgvuldige
wijze haar beslissing voorbereiden, hetgeen impliceert dat de beslissing dient te
steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die met de vereiste
zorgvuldigheid werden vastgesteld.
Te dezen bedraagt het verschil in de totaalprijs van de offerte
van de verzoekende partij en de gekozen inschrijver 2.060 euro (exclusief btw).
Blijkens het gunningsverslag wordt de totaalprijs in de offerte van de gekozen
inschrijver evenwel niet als abnormaal beschouwd – en wordt bijgevolg geen
prijsverantwoording gevraagd – omdat deze totaalprijs niet meer bedraagt dan 15%
onder het gemiddeld offertebedrag, omdat de “analyse van de eenheidsprijzen […]
geen abnormale prijzen aan het licht [brengt]”, en omdat de totaalprijs weliswaar
met 34,66% verschilt van het geraamde totaalbedrag, doch “de raming die de
aanbestedende overheid uitvoerde overgewaardeerd [lijkt] te zijn”.
Deze argumenten vormen geen deugdelijk motief om ten
aanzien van de offerte van de gekozen inschrijver te stellen dat de eenheidsprijzen
niet schijnbaar abnormaal lijken, terwijl dat wel het geval zou zijn voor de
eenheidsprijzen in de offerte van de verzoekende partij.
Zoals hoger gesteld, bedraagt de totaalprijs in de offerte van de
verzoekende partij immers evenmin meer dan 15% onder het gemiddelde
offertebedrag zoals dat in het gunningsverslag werd berekend.
In de mate dat de verwerende partij stelt dat uit de offerte van de
gekozen inschrijver wél een aantal concrete elementen bleken die de prijs konden
schragen, kan de Raad van State, bij gebrek aan voorlegging van die offerte, de
juistheid van die bewering niet nagaan. Aldus volgt hieruit dat ook dit argument
niet deugdelijk is.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-18/21
Zoals de verwerende partij zelf ten aanzien van de totaalprijs van
de gekozen inschrijver stelt, kan het geraamde bedrag ten slotte geen referentiepunt
zijn.
Gelet op wat voorafgaat, zijn de motieven om wel ten aanzien
van de offerte van de verzoekende partij, en niet ten aanzien van de offerte van de
gekozen inschrijver, te stellen dat de eenheidsprijzen schijnbaar abnormaal lijken
en bijgevolg een prijsverantwoording te vragen, niet deugdelijk.
Beslissing om de door de verzoekende partij verstrekte prijsverantwoording niet te
aanvaarden
De aanbestedende overheid beschikt bij de toepassing van
artikel 36, § 3, van het voornoemde koninklijk besluit over een beoordelingsruimte
om de gegeven prijsverantwoording al dan niet te aanvaarden. Ook hier mag de
Raad van State zich, gesteld voor de toetsing van een dergelijke beoordeling, niet
in de plaats stellen van het bestuur en zelf de beoordeling van de
prijsverantwoording overdoen, en komt het hem enkel toe om desgevraagd de
beoordeling op haar wettigheid te toetsen.
Wat de formele motivering van de gunningsbeslissing betreft,
bepaalt artikel 5 van de wet van 17 juni 2013 dat die beslissing een reeks
vermeldingen moet bevatten, waaronder de juridische en feitelijke motieven voor
de wering van de inschrijvers van wie de offerte onregelmatig is bevonden (8°) en
de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen die betrekking hebben op
onder meer de gekozen inschrijver en de inschrijvers van wie de regelmatige
offerte niet werd gekozen (9°).
Wanneer de aanbestedende overheid, zoals te dezen, een
prijsverantwoording heeft gevraagd, dient zij hierover inhoudelijk standpunt in te
nemen alvorens de gunningsbeslissing te nemen. De betrokken motieven dienen op
grond van artikel 5 van de wet van 17 juni 2013 te worden veruitwendigd teneinde
een controle mogelijk te maken.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-19/21
De prijsverantwoording gegeven door de verzoekende partij
wordt in het gunningsverslag beoordeeld als volgt:
“Voor de posten 1, 2 en 4 rechtvaardigt de aannemer zijn prijs door een overzicht
van zijn planning te geven en bevestigt hij zijn prijzen.
Voor post 3 legt de aannemer uit hoe hij de houten panelen zal plaatsen en hij geeft
de materiaalkost met de overeenkomstige planning.
In ieder geval moet de aanbestedende overheid concluderen dat de genoemde
elementen niet van dien aard zijn dat zij de abnormale eenheidsprijzen verklaren in
de zin van artikel 36, § 2 K.B. Plaatsing.”
Deze motivering verschaft aan de verzoekende partij geen
(voldoende) duidelijkheid over de motieven waarom de verwerende partij de
verstrekte prijsverantwoording niet aanvaardt. Zij beperkt zich immers tot het
samenvatten van de gegeven argumenten uit de prijsverantwoording om daaruit te
concluderen dat die niet van dien aard zijn dat ze de abnormale eenheidsprijzen
verklaren.
Pas in haar memorie van antwoord reikt de verwerende partij
concrete motieven aan op grond waarvan zij de prijsverantwoording niet heeft
aanvaard. Met voor het eerst in de memorie van antwoord uitgedrukte motieven
mag de Raad van State evenwel geen rekening houden.
Gelet op wat voorafgaat, is de beslissing om de door de
verzoekende partij verstrekte prijsverantwoording niet te aanvaarden, niet
afdoende gemotiveerd.
Het eerste middel is in de aangegeven mate gegrond.
BESLISSING
- De Raad van State vernietigt het besluit van 7 mei 2021 van de Regie der
Gebouwen waarbij de opdracht voor beveiligingswerken aan een gebouw van
Fedasil in de Bruynstraat 11 te 1000 Brussel gegund wordt aan een derde.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-20/21
- De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot
nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20
euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro, die verschuldigd is aan de
verzoekende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op twee oktober tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIVe kamer, samengesteld uit:
Geert Debersaques,
kamervoorzitter,
Kaat Leus,
staatsraad,
Patricia De Somere,
staatsraad,
bijgestaan door
Joris Casneuf,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Joris Casneuf
Geert Debersaques
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.899
XIV-39.487-21/21