Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906 (2024-10-02)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 260.906 van 2 oktober 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIV KAMER
ARREST
nr. 260.906 van 2 oktober 2024
in de zaak A. 232.213/XIV-39.485
In zake :
de NV CASINO KURSAAL OOSTENDE
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Nathanaëlle Kiekens, Ian Arnouts en Louis François
kantoor houdend te 1000 Brussel
Loksumstraat 25
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen :
de STAD OOSTENDE
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Bart Bronders
kantoor houdend te 8400 Oostende
Zandvoordestraat 444/b1
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij :
de NV INFINITY CASINO OOSTENDE
(voorheen: de NV INFINITY GAMING KNOKKE)
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Antoon Dierick en Bettina Poelemans
kantoor houdend te 9051 Sint-Denijs-Westrem
Jean-Baptiste de Ghellincklaan 31/001
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
1.
Het beroep, ingesteld op 28 december 2020, strekt tot de
nietigverklaring van “de beslissing van het college van burgemeester en
schepenen van de Stad Oostende van 16 oktober 2020, […] houdende de gunning
van de concessie ‘voor de exclusieve uitbating van een kansspelinrichting klasse I
of casino op het grondgebied van de Stad Oostende’ aan de [tussenkomende
partij].”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-1/44
II. Verloop van de rechtspleging
2.
Bij arrest nr. 249.207 van 11 december 2020 is de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
bestreden beslissing verworpen.
De verwerende partij heeft een memorie van antwoord
ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord
ingediend.
De tussenkomende partij heeft een memorie ingediend.
Auditeur Thomas Maes heeft een verslag opgesteld.
De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van
het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij en de
tussenkomende partij hebben een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 4 september 2024.
Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Ian Arnouts, die verschijnt voor de verzoekende
partij, advocaat Bart Bronders, die verschijnt voor de verwerende partij en
advocaat Antoon Dierick, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn
gehoord.
Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een met dit
arrest eensluidend advies gegeven.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-2/44
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.
In arrest nr. 249.207 van 11 december 2020, waarbij de
vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing bij
uiterst dringende noodzakelijkheid is verworpen, worden de feiten als volgt
weergegeven:
“3.1. De gemeenteraad van de stad Oostende beslist op 28 mei 2018 om
een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking te voeren
voor het plaatsen van een concessie voor diensten voor de exclusieve
uitbating van een kansspelinrichting klasse I of casino op het grondgebied
van de stad Oostende.
3.2. De offertes worden geopend op 17 juli 2018. De volgende
inschrijvers hebben een offerte ingediend:
– de nv Casino Kursaal Oostende (de verzoekende partij), en
– de nv Infiniti Gaming Knokke (de gekozen inschrijver en tussenkomende
partij).
3.3. Er worden met beide inschrijvers onderhandelingen gevoerd.
Vervolgens worden zij met brieven van 15 november 2018 uitgenodigd om
een BAFO in te dienen, ten laatste op 26 november 2018 om 12.00 uur.
3.4. Met een brief van 23 november 2018 aan de verwerende partij deelt
de nv Casino Kursaal Oostende mee dat zij heeft vernomen van ‘de heren
[K.D.W.] en [A.D.] van de groep DRGT’ dat de groep DRGT deelneemt
aan de huidige procedure en dat deze onderneming ‘[a]ls leverancier van
informatica diensten aan het casino Oostende [...] op permanente basis
[beschikt] over een toegang tot al [haar] systemen en data, alsook tot [haar]
communicatieverkeer en [aldus] beschikt [...] over alle operationele
informatie van [haar] onderneming. Dit geeft hun een uiterst belangrijke
‘insight’ in de volledige werking van het casino’. Gezien dat feit maakt de
nv Casino Kursaal Oostende ‘het meest strikte voorbehoud’.
3.5. Op 26 november 2018 worden de BAFO’s geopend. Beide
inschrijvers hebben een BAFO ingediend:
– de nv Casino Kursaal Oostende biedt een eenmalige bijdrage van
5.600.000 euro en een vast jaarlijks concessiegeld van 580.000 euro; en
– de nv Infiniti Gaming Knokke biedt een eenmalige bijdrage van
6.750.000 euro en een vast jaarlijks concessiegeld van 675.000 euro.
De
laatstgenoemde
inschrijver
blijkt
daarbij
‘rechtsgeldig
vertegenwoordigd door haar bestuurders [J.D.M.] en [K.D.W.]’.
3.6. Op 28 november 2018 wordt een eerste selectie- en gunningsverslag
opgesteld. Beide offertes worden regelmatig verklaard. Geen van beide
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-3/44
inschrijvers bevindt zich in een toestand van uitsluiting. Wat de
kwalitatieve selectie betreft, wordt de nv Casino Kursaal Oostende zonder
noemenswaardige opmerkingen geselecteerd evenals de gekozen
inschrijver, weliswaar na een uitvoerig onderzoek.
Wat de brief van 23 november 2018 van de nv Casino Kursaal Oostende
betreft, wordt opgemerkt dat ‘[d]e loutere bewering van een inschrijver dat
een andere inschrijver of een met hem verbonden onderneming –
permanente toegang heeft tot haar informaticasystemen en data, alsook tot
haar communicatieverkeer, [...] de aanbestedende overheid niet toe[laat]
een [inschrijver] om die reden uit de procedure te weren’.
Vervolgens worden de BAFO’s getoetst aan het prijscriterium. De
nv Casino Kursaal Oostende behaalt een eindscore van 84,4 punten, de
nv Infiniti Gaming Knokke 100 punten. Er wordt dan ook voorgesteld om
de concessie te gunnen aan de nv Infiniti Gaming Knokke.
3.7. Met een beslissing van 3 december 2018 onderschrijft het college van
burgemeester en schepenen het gunningsverslag van 28 november 2018, dat
tot deel van de beslissing wordt verklaard, en gunt het de concessie aan de
nv Infiniti Gaming Knokke.
3.8. Met een aangetekende brief van 7 december 2018 protesteert de
nv Casino Kursaal Oostende opnieuw bij de verwerende partij inzake de rol
van ‘de DRGT-groep’, als leverancier van kansspelproducten met een
E-licentie, in de plaatsingsprocedure aan de zijde van de nv Infiniti Gaming
Knokke, die ‘deel uit[maakt] van de DRGT-groep’. Zij heeft door een
gerechtsdeurwaarder laten vaststellen dat personen verbonden aan ‘de
DRGT-groep’ en de nv Infiniti Gaming Knokke toegang hebben tot haar
informaticasystemen. Zij vraagt om de offerte van de nv Infiniti Gaming
Knokke als ongeldig te verwerpen.
Op 13 december 2018 volgt nog een brief van de raadsman van de nv
Casino Kursaal Oostende, met daarbij een proces-verbaal van vaststelling
door een gerechtsdeurwaarder, met einddatum 30 november 2018, en
diverse vaststellingen inzake toegang tot het informaticasysteem van de nv
Casino Kursaal Oostende.
3.9. Met een brief van 11 januari 2019, aangetekend verzonden op
14 januari 2019, geeft de verwerende partij aan de nv Casino Kursaal
Oostende kennis van de gunningsbeslissing.
3.10. Op 28 januari 2019 stelt de verzoekende partij een vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging
van de gunningsbeslissing van 3 december 2018 in. Die zaak is bij de Raad
van State bekend onder het rolnummer A. 227.300/XII-8689.
Bij arrest nr. 243.771 van 21 februari 2019 schorst de Raad van State de
tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing van 3 december 2018, in
essentie omdat de verwerende partij de aanwijzingen die werden
voorgelegd door de verzoekende partij dat de gekozen inschrijver
mededingingsverstorende handelingen zou hebben gesteld niet had
onderzocht en had afgedaan als een loutere bewering van een inschrijver,
hoewel aanwijzingen werden voorgelegd in de vorm van een proces-verbaal
van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder.
Op 28 juni 2019 beslist de verwerende partij om de gunningsbeslissing van
3 december 2018 in te trekken.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-4/44
3.11. Op 18 juni 2019 worden beide inschrijvers door de verwerende partij
verzocht om hun argumenten schriftelijk te bezorgen voor 31 juli 2019. Zij
dienen hun argumenten in bij de verwerende partij.
3.12. Op 22 november 2019 stelt de verwerende partij een deskundige aan
op het vlak van informatica en netwerk om de zaak te onderzoeken.
3.13. Op 18 juni 2020 legt de deskundige een eindverslag neer. Dit verslag
telt 36 bladzijden, met bijlagen in totaal zelfs 109 bladzijden.
3.14. Op 19 juni 2020 wordt een tweede gunningsverslag opgesteld. Daarin
wordt beslist de nv Infiniti Gaming Knokke niet uit te sluiten van de
plaatsingsprocedure wegens mededingingsverstorende handelingen, waarbij
summier naar het eindverslag van de deskundige wordt verwezen.
Vervolgens wordt het onderzoek van de offertes zoals uitgevoerd in het
eerste gunningsverslag hernomen en wordt voorgesteld om de concessie te
gunnen aan de nv Infiniti Gaming Knokke.
3.15. Op 26 juni 2020 beslist het college van burgemeester en schepenen
van de verwerende partij opnieuw om de concessie te gunnen aan de
nv Infiniti Gaming Knokke, daarbij verwijzend naar het gunningsverslag.
Met een aangetekende brief van diezelfde dag geeft de verwerende partij
kennis aan de verzoekende partij en de nv Infiniti Gaming Knokke van de
tweede gunningsbeslissing. Het gunningsverslag is bijgevoegd, maar niet
het eindverslag van de deskundige.
3.16. Op 13 juli 2020 stelt de verzoekende partij een vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging
van de gunningsbeslissing van 26 juni 2020 in. Die zaak is bij de Raad van
State bekend onder het rolnummer A. 231.252/XII-8928.
Bij arrest nr. 248.100 van 31 juli 2020 schorst de Raad van State de
tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing van 26 juni 2020, in essentie
omdat het eindverslag van de deskundige niet samen met de
gunningsbeslissing ter inzage van de inschrijvers was gegeven door de
verwerende partij. De Raad van State oordeelde daarbij dat de inschrijvers
afdoende kennis moeten kunnen nemen van de bevindingen van de
deskundige om deze eventueel aan kritiek te kunnen onderwerpen voor de
rechter.
Op 16 oktober 2020 beslist de verwerende partij om de gunningsbeslissing
van 26 juni 2020 in te trekken.
3.17. Op 13 augustus 2020 richt de verzoekende partij een brief aan de
verwerende partij met daarin een reeks bezwaren en bedenkingen bij het
onderzoek dat werd uitgevoerd door de deskundige informatica en netwerk.
De deskundige informatica en netwerk stelt op 24 september 2020 een
aanvullend verslag op, waarin wordt ingegaan op de bezwaren en
bedenkingen van de verzoekende partij.
3.18. Op 1 oktober 2020 wordt een derde gunningsverslag opgesteld.
Daarin worden de vaststellingen van de deskundige in zijn eindverslag van
18 juni 2020 en zijn aanvullend verslag van 24 september 2020 uitvoerig
besproken en bijgevallen. Er wordt besloten dat er geen voldoende
plausibele aanwijzingen zijn dat de nv Infiniti Gaming Knokke handelingen
heeft gesteld die de normale mededingingsvoorwaarden kunnen vertekenen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-5/44
Vervolgens wordt het onderzoek van de BAFO’s zoals uitgevoerd in het
eerste gunningsverslag hernomen en wordt voorgesteld om de concessie te
gunnen aan de nv Infiniti Gaming Knokke.
3.19. Op 16 oktober 2020 beslist het college van burgemeester en
schepenen van de verwerende partij om de concessie opnieuw te gunnen
aan de nv Infiniti Gaming Knokke, daarbij verwijzend naar het derde
gunningsverslag.
Dit is de bestreden beslissing.
Met een aangetekende brief van 27 oktober 2020 geeft de verwerende partij
kennis aan de verzoekende partij en de nv Infiniti Gaming Knokke van de
derde gunningsbeslissing. Het derde gunningsverslag is bijgevoegd, alsook
het eindverslag van de deskundige, de brief van de verzoekende partij van
13 augustus 2020 en het aanvullend verslag van de deskundige informatica
en netwerk van 24 september 2020.”
IV. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
4.
In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending
aan van de artikelen 25 en 37 van de wet van 17 juni 2016 ‘betreffende de
concessieovereenkomsten’ (hierna: de wet van 17 juni 2016), artikel III.11. van
het
Wetboek
van
Economisch
Recht
(hierna:
het
WER),
het
mededingingsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
De verzoekende partij vat het middel zelf als volgt samen in het
verzoekschrift:
“(…) Verwerende partij heeft de maximale looptijd van de Concessie
vastgesteld op 30 jaar. Ze heeft daarbij echter verzaakt aan haar
verplichting om de looptijd van de Concessie te beperken tot datgene dat
voor de concessienemer noodzakelijk is om zijn investering met een
redelijk rendement op het geïnvesteerde kapitaal terug te verdienen. De
exploitatie van het casino te Oostende wordt ingevolge het door verwerende
partij goedgekeurd Bestek dan ook langer dan noodzakelijk en verantwoord
is aan de mededinging onttrokken. Minstens heeft de verwerende partij
eraan verzaakt om te onderzoeken of de looptijd van 30 jaar wel redelijk
verantwoord is in het licht van de in artikel 37 Concessiewet gestelde
vereisten.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-6/44
Hierdoor schendt het Bestek de artikelen 25 en 37 van de Concessiewet, het
artikel III.11., tweede lid van het Wetboek Economisch Recht (‘WER’),
alsmede het mededingingsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel, zodat ook
de op die onwettige bestekbepaling gesteunde gunningsbeslissing door die
onwettigheid is aangetast.”
In de toelichting bij haar middel zet de verzoekende partij,
onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij artikel 37 van de wet van
17 juni 2016, uiteen dat de maximale looptijd in de voormelde bepaling alle
verlengingen omvat die contractueel vastgelegd zouden zijn. Aangezien de
verlenging gebeurt onder dezelfde voorwaarden en op eenvoudig verzoek van de
concessienemer, onder voorbehoud van hernieuwing van de vergunning door de
Kansspelcommissie, zou er te dezen sprake zijn van een looptijd van 30 jaar.
Er blijkt niet dat er enige verantwoording is voor de
vooropgestelde looptijd van 30 jaar. Volgens de verzoekende partij kan de
verwerende partij zich bij het bepalen van de looptijd van de concessie niet
beperken tot het louter verwijzen naar de looptijd van andere concessies die met
betrekking tot concurrerende casino’s zijn vastgesteld.
In zoverre de verwerende partij zich beroept op artikel 25 van
de wet van 7 mei 1999 ‘op de kansspelen, de weddenschappen, de
kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers’ (hierna: de wet van 7 mei
1999), betoogt de verzoekende partij dat hoewel uit deze bepaling blijkt dat
vergunningen klasse A in principe voor hernieuwbare periodes van vijftien jaar
worden verleend, die regel niet absoluut is. Een loutere verwijzing naar de
kansspelwetgeving kan bijgevolg niet volstaan. Meer nog, door de looptijd van de
concessieovereenkomst ten onrechte te koppelen aan de principiële looptijd van
een vergunning A, erkent de verwerende partij uitdrukkelijk de op basis van de
wet van 17 juni 2016 vereiste beoordeling niet te hebben gemaakt.
Ook investeringen kunnen volgens de verzoekende partij geen
looptijd van 15 jaar, laat staan 30 jaar verantwoorden nu geen investeringsdossier
werd vastgesteld en de concessienemer een volledig ingericht en bestaand
gebouw betrekt. De wens om over een voldoende onderhoudsbudget voor de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-7/44
gebouwen te beschikken, is evenmin een dienstig criterium in het licht van de in
artikel 37 van de wet van 17 juni 2016 gestelde vereisten.
Vervolgens stelt de verzoekende partij in ondergeschikte orde
voor om de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de
Europese Unie:
“Eerste vraag: ‘Dient artikel 18, eerste en tweede lid van de Richtlijn
2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014
betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, aldus te worden
uitgelegd dat deze bepaling in het geheel niet van toepassing is op
concessieovereenkomsten die betrekking hebben op de uitbating van
kansspelinrichtingen Klasse I of casino’s in de zin van artikel 28 van de
Wet van 7 mei 1999 op de kansspelen, de weddenschappen, de
kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers, wanneer diezelfde
wet de duur van de daarmee overeenstemmende vergunning in beginsel
vaststelt op vijftien jaar en die vaststelling los staat van enige beoordeling
aangaande de duurtijd die nodig is om de voor de exploitatie van het
betrokken casino te verrichten investeringen terug te winnen?’
Tweede vraag, indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend is :
‘Dient artikel 18, eerste en tweede lid van de Richtlijn 2014/23/EU van het
Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het
plaatsen van concessieovereenkomsten, aldus te worden uitgelegd dat deze
bepaling zich niet verzet tegen een bepaling in de opdrachtdocumenten
luidens welk de concessieovereenkomst wordt gesloten voor een duurtijd
van een veelvoud van vijftien jaar, voor zover na een eerste duurtijd van
vijftien jaar, de vergunning met een nieuwe termijn van vijftien jaar wordt
verlengd?’”
5.
In haar memorie van wederantwoord betwist de verzoekende
partij de excepties inzake het gebrek aan belang bij het middel zoals opgeworpen
door de verwerende partij en de tussenkomende partij, gesteund op het feit dat de
verzoekende partij haar rechtmatigheidsbezwaren inzake de looptijd van de
concessie laattijdig heeft bekendgemaakt, onder meer met verwijzing naar arrest
nr. 152.173 van de algemene vergadering van de afdeling Bestuursrechtspraak
van 2 december 2005. In zoverre de verwerende partij en de tussenkomende partij
opwerpen dat de aangehaalde wettigheidskritiek geen invloed kon uitoefenen op
de draagwijdte van de bestreden beslissing, benadrukt de verzoekende partij dat
deze argumentatie niet kan worden bijgetreden nu de looptijd van de opdracht een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-8/44
rechtstreekse en fundamentele invloed heeft op het enige gunningscriterium van
de concessie, met name de prijs.
Wat de gegrondheid van het middel betreft, beklemtoont de
verzoekende partij in de memorie van wederantwoord dat de maximale looptijd
van de concessie van dertig jaar onwettig is. Ook het standpunt van de
verwerende partij en de tussenkomende partij dat artikel III.11 WER niet van
toepassing zou zijn op het verlenen van een concessie tot uitbating van een casino
kan volgens de verzoekende partij niet worden bijgetreden, waarbij zij onder
meer wijst op de ruime definitie van het begrip ‘vergunningenstelsel’ in artikel 4,
6), van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12
december 2006 ‘betreffende diensten op de interne markt’ (hierna: richtlijn
2006/123/EG). Voorts handhaaft zij haar verzoek tot het stellen van prejudiciële
vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, die zij als volgt
herformuleert:
“Eerste vraag: ‘Dient artikel 18, eerste en tweede lid van de Richtlijn
2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014
betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, zodanig te worden
uitgelegd dat de daarin opgenomen beperking van de looptijd van
concessies ook geldt voor concessieovereenkomsten die betrekking hebben
op de uitbating van kansspelinrichtingen?’
Tweede vraag, indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend is:
‘Dient artikel 18, eerste en tweede lid van de Richtlijn 2014/23/EU van het
Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het
plaatsen van concessieovereenkomsten, aldus te worden uitgelegd dat deze
bepaling zich niet verzet tegen een regeling waarbij de looptijd van de
concessie zonder meer afhankelijk wordt gesteld van de duur van de
vergunning die noodzakelijk is om de betrokken dienstverlening
(kansspelen) te mogen aanbieden, ook wanneer die duur in beginsel is
vastgesteld op vijftien jaar en die duurtijd los staat van enige beoordeling
aangaande de looptijd die nodig is om de voor de exploitatie van het
betrokken casino te verrichten investeringen terug te winnen?’
Derde vraag, indien het antwoord op de tweede vraag bevestigend is: ‘Dient
artikel 18, eerste en tweede lid van de Richtlijn 2014/23/EU van het
Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het
plaatsen van concessieovereenkomsten, aldus te worden uitgelegd dat deze
bepaling zich niet verzet tegen een regeling luidens welk de
concessieovereenkomst wordt gesloten voor een looptijd van een veelvoud
van vijftien jaar, voor zover na een eerste looptijd van vijftien jaar, de
vergunning met een nieuwe termijn van vijftien jaar wordt verlengd?’”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-9/44
In haar laatste memorie stelt de verzoekende partij dat zij
“volhardt” in haar middel zoals geformuleerd in de memorie van wederantwoord.
Zij voegt bij haar laatste memorie nog een experten-nota van een hoogleraar
publiek recht aan de Universiteit van Bordeaux waaruit volgens haar blijkt dat
deze expert de standpunten van de verzoekende partij zoals uiteengezet in de
memorie van wederantwoord, bijtreedt.
Beoordeling
Ontvankelijkheid
7.
Zowel de verwerende partij als de tussenkomende partij werpen
op dat het eerste middel niet-ontvankelijk is omdat de erin aangevoerde kritiek
tegen het bestek laattijdig zou zijn. De verwerende partij en de tussenkomende
partij doen ook gelden dat niet blijkt dat de kwestieuze bestekbepaling met
betrekking tot de looptijd van de overeenkomst enige invloed heeft uitgeoefend
op de draagwijdte van de genomen beslissing, aan de verzoekende partij een
waarborg heeft ontnomen of de bevoegdheid van de verwerende partij kon
beïnvloeden.
8.
In zoverre de verwerende partij en de tussenkomende partij
opwerpen dat de verzoekende partij niet over het vereiste belang bij het middel
beschikt
op
grond
dat
zij
heeft
nagelaten
tijdig
de
aangevoerde
rechtmatigheidsbezwaren tegen het bestek te melden of te betwisten, herinnert de
Raad van State eraan dat de algemene vergadering van de afdeling
Bestuursrechtspraak in haar arrest nr. 152.173 van 2 december 2005, heeft
geoordeeld dat de mogelijkheid om onmiddellijk een beroep tot nietigverklaring
in te stellen tegen de beslissing waarbij het bestek wordt vastgesteld, niet
wegneemt dat de onrechtmatigheden die een inschrijver aan een bestekbepaling
verwijt, ook nog op ontvankelijke wijze mogen worden ingeroepen tegen latere
beslissingen in het kader van de gunningsprocedure. Het is in dat licht dat de door
de verwerende partij opgeworpen exceptie hierna wordt onderzocht.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-10/44
De bestekbepaling waarop de verwerende partij en de
tussenkomende partij hun exceptie onder meer steunen, luidt:
“Met de inschrijving bevestigt de inschrijver zijn akkoord met de tekst van
de bij de oproep gevoegde model concessieovereenkomst die hij, in de
vorm zoals onderhandeld, zal ondertekenen indien hem de concessie zou
worden gegund.”
Deze bestekbepaling bevat niet de verplichting voor de
inschrijvers om nog vóór de indiening van de offertes rechtmatigheidsbezwaren
tegen het bestek te melden aan de aanbestedende overheid, bij gebreke waarvan
zij zich niet meer op de vermeende onrechtmatigheid van het bestek zouden
mogen beroepen. De meer algemene draagwijdte die de verwerende partij en de
tussenkomende partij aan deze bepaling, evenals aan de akkoordverklaring met
de voorwaarden tijdens de navolgende onderhandelingen geven, kan bijgevolg
niet worden bijgevallen.
De Raad van State stelt bovendien vast dat de betwiste looptijd
van de concessie de verzoekende partij niet heeft verhinderd op zinvolle wijze
deel te nemen aan de gunningsprocedure. Zij mocht dus wachten, zoals hiervoor
overwogen, om de onrechtmatigheden die zij aan het bestek verwijt inzake de
looptijd van de concessie in te roepen tegen de gunningsbeslissing.
Voorts kunnen de verwerende partij en de tussenkomende partij
niet worden bijgevallen waar zij stellen dat het middel niet van aard is om de
draagwijdte van de bestreden beslissing te beïnvloeden nu het middel ertoe strekt
aan te tonen dat de concessie aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht
worden gegund.
9.
De exceptie kan niet worden aangenomen.
Ten gronde
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-11/44
Artikel 25, § 1, en artikel 37 van de wet van 17 juni 2016 luiden als
volgt:
“Art. 25. § 1. Een aanbesteder mag geen concessie opstellen met het doel
om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van deze wet of om de
mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt
geacht kunstmatig te zijn beperkt indien een concessie is ontworpen met het
doel bepaalde ondernemers of werken, leveringen of diensten ten onrechte
te bevoordelen of benadelen.
[…]
Art. 37. § 1. De looptijd van concessies wordt beperkt. De looptijd wordt
door de aanbesteder geraamd op basis van de gevraagde werken of
diensten.
§ 2. Voor concessies die langer duren dan vijf jaar, wordt de maximale
looptijd van de concessie beperkt tot de periode waarin van een
concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij de
investeringen die hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de werken of
diensten, samen met een rendement op het geïnvesteerde vermogen
terugverdient, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om de
specifieke contractuele doelstellingen te halen.
Voor de berekening worden zowel de initiële investeringen als de
investeringen tijdens de looptijd van de concessie in aanmerking genomen.”
Artikel III.11. van het WER luidt:
“Art. III.11. Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een
activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke
hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, wordt een selectie
gemaakt uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle
waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met name een
toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de
procedure.
In de in het eerste lid bedoelde gevallen wordt de vergunning voor een
passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd;
evenmin wordt enig ander voordeel toegekend aan de dienstverrichter
wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere
band met die dienstverrichter hebben.
De regels voor de selectieprocedure kunnen rekening houden met
overwegingen die betrekking hebben op de volksgezondheid, met
doelstellingen van sociaal beleid, de gezondheid en de veiligheid van
werknemers of zelfstandigen, de bescherming van het milieu, het behoud
van het cultureel erfgoed en andere dwingende redenen van algemeen
belang.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-12/44
In een eerste middel betwist de verzoekende partij de
rechtsgeldigheid van de door de verwerende partij gekozen maximale looptijd
van de concessie.
Blijkens het bestek wordt de concessie verleend voor een
termijn van vijftien jaar:
“4. Looptijd van de overeenkomst
De overeenkomst heeft een looptijd van 15 jaar vanaf 1 augustus 2021 en is
hernieuwbaar voor een volgende periode van 15 jaar onder voorbehoud van
het verkrijgen van een hernieuwing van de vergunning klasse A voor het
exploiteren van een kansspelinrichting klasse I en de volledige uitvoering
van alle verbintenissen van de concessieovereenkomst.”
De bij het bestek gevoegde model concessieovereenkomst luidt
wat de duur ervan betreft:
“Artikel 2.
2.1. Huidige overeenkomst neemt een aanvang op 1 augustus 2021 en
eindigt op 31 juli 2036.
2.2. De overeenkomst is eenmalig verlengbaar met eenzelfde periode en
onder dezelfde voorwaarden, mits de Concessienemer voor 31 juli 2035 de
concessiegever laat weten dat hij een verlenging wenst onder voorbehoud
van een hernieuwing van een vergunning voor het uitbaten van het casino
en mits de Concessienemer op eer verklaart dat hij voldoet aan de gestelde
minimale voorwaarden voor het verkrijgen van een dergelijke vergunning
zoals vereist door de Kansspelwet en haar uitvoeringsbesluiten.
In het geval van een hernieuwing van de vergunning gaat de
verlengingsperiode in vanaf 1 augustus 2036 en verstrijkt zonder
mogelijkheid van stilzwijgende verlenging op 31 juli 2051.”
12.
Het auditoraat besluit tot de ongegrondheid van het middel op
grond van de volgende overwegingen:
“5.1.2.3.3. Een eerste vaststelling die zich aldus opdringt is dat, anders dan
de verzoekende partij laat uitschijnen in de adstructie van het middel, de
concessie wordt verleend voor een looptijd van in principe 15 jaar en niet
zonder meer voor een termijn van 30 jaar. Er is inderdaad voorzien in een
eenmalige verlengingsmogelijkheid met opnieuw 15 jaar, maar die
mogelijke verlening is wel degelijk voorwaardelijk en niet zomaar
stilzwijgend en dus in principe reeds ab initio verworven door de
concessiehouder. De concessiehouder dient immers na het verstrijken van
de eerste concessieperiode een hernieuwing te verkrijgen van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-13/44
vergunning klasse A voor het exploiteren van een kansspelinrichting klasse
I, alsook dient de uitvoering van de eerste concessieperiode vlekkeloos te
zijn verlopen. Beide voorwaarden kunnen niet zonder meer reeds op
voorhand worden geacht hoe dan ook automatisch vervuld te zullen zijn aan
het einde van de eerste concessieperiode.
5.1.2.3.4. De verzoekende partij blijkt bij het aanbrengen van het middel
in het verzoekschrift en de memorie van wederantwoord bovendien de
voorliggende zaak ten onrechte geïsoleerd te bekijken, buiten haar
specifieke feitelijke en juridische context.
Het gaat te dezen immers niet om de gunning van een zuivere
concessieovereenkomst in de zin van de Wet Concessieovereenkomsten
2016. De bestreden beslissing betreft immers de gunning van een concessie
voor de exclusieve uitbating van een kansspelinrichting klasse I of casino,
een concessievorm waarop naast de bepalingen van de Wet
Concessieovereenkomsten 2016 en het Wetboek Economisch Recht, ook
-en zeker niet in ondergeschikte orde- de bepalingen van de
Kansspelwet 1999 en haar uitvoeringsbesluiten van toepassing zijn. Zulks
blijkt overigens ook uit het bestek, dat ondubbelzinnig verwijst naar het van
toepassing zijn van de Kansspelwet 1999 op de gunning van de
voorliggende concessie. Het gaat te dezen dus om een hybride concessie
waarvan de gunning en de uiteindelijke voorwaarden onderworpen zijn,
zowel aan de Wet Concessieovereenkomsten 2016 als lex generalis als aan
de Kansspelwet 1999 als lex specialis. Waar de verzoekende partij
doorheen haar argumentatie de Kansspelwet 1999 geheel terzijde blijkt te
schuiven en zich louter toespitst op een argumentatie vanuit de Wet
Concessieovereenkomsten 2016, faalt het middel dan ook vanuit juridisch
oogpunt.
5.1.2.3.5. Er bestaan binnen het kader van de Kansspelwet 1999 negen
klassen van vergunningen en drie aanvullende vergunningen. De
kansspelvergunning klasse A staat de exploitatie toe van een
kansspelinrichting klasse I of casino. Opdat een kansspelvergunning klasse
A zou mogen worden verleend, is vereist dat de gemeente waar het casino
zal worden uitgebaat, een concessieovereenkomst afsluit met de
kandidaat-exploitant. De kansspelvergunning klasse A wordt verleend voor
hernieuwbare periodes van vijftien jaar. (Zie art. 25, 29 en 31 Kansspelwet
1999)
Het te dezen eveneens van toepassing zijnde koninklijk besluit van 26 juni
2002 ‘betreffende de concessieovereenkomsten afgesloten tussen de
gemeenten en de kandidaat-exploitanten van een kansspelinrichting klasse
I’ legt in zijn artikel 14 overigens uitdrukkelijk een link tussen de duurtijd
van de concessie en de duurtijd van de kansspelvergunning klasse A, alsook
tussen de geldigheid en de eventuele intrekking van de kansspelvergunning
klasse A door de Kansspelcommissie en de verbreking van de
concessieovereenkomst.
Aldus blijkt er voor de uitbating van een kansspelinrichting klasse I of
casino een onlosmakelijk verband te bestaan tussen enerzijds de
kansspelvergunning klasse A en anderzijds de met de betrokken gemeente
gesloten concessieovereenkomst. Deze twee elementen uit elkaar willen
trekken en de concessieovereenkomst louter bekijken vanuit het oogpunt
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-14/44
van de Wet Concessieovereenkomsten 2016, zoals de verzoekende partij
doet in het voorliggende middel, is een handelwijze die niet opgaat en die
het karakter van de betrokken concessie miskent.
In het licht van de voorgaande bepalingen van de Kansspelwet 1999 en
deze van het voornoemd koninklijk besluit, dient het feit dat de verwerende
partij te dezen de concessieovereenkomst een initiële looptijd van 15 jaar
heeft gegeven dan ook niet te worden aangemerkt als een miskenning van
de door de verzoekende partij ingeroepen rechtsnormen. De termijn van 15
jaar wordt immers rechtstreeks uit de wet- en regelgeving op de kansspelen
afgeleid. Het kan de verwerende partij niet ten kwade worden geduid dat zij
de looptijd van de concessie heeft laten samenvallen met de looptijd van de
daarmee onlosmakelijk verbonden kansspelvergunning klasse A. Het gaat,
gelet op het verweven zijn van beide voorwaarden voor de uitbating van
een kansspelinrichting klasse I of casino, wel degelijk om een passende
duur waarvoor de concessie wordt verleend. Dat de verzoekende partij dat
anders ziet, en zij de koppeling van de duurtijd van de exploitatieconcessie
aan deze van de kansspelvergunning klasse A als onterecht afdoet, doet
daaraan geen afbreuk.
5.1.2.3.6. Er blijkt voorts niet, minstens wordt er niet aangetoond door de
verzoekende partij, dat de verwerende partij te dezen bij het bepalen van de
looptijd van de concessie enkel en alleen zou hebben gehandeld met het
oogmerk om de concessie uit te sluiten van het toepassingsgebied van de
Wet Concessieovereenkomsten 2016 of om de mededinging op kunstmatige
wijze te beperken. Er blijkt evenmin dat zij heeft gehandeld met het
oogmerk om de concessie langer dan noodzakelijk en verantwoord is aan de
mededinging te onttrekken. Dat er werd voorzien in een voorwaardelijke en
eenmalige verlengingsmogelijkheid van de concessieovereenkomst, leidt
niet tot een ander besluit en vormt evenmin een disproportionele inbreuk op
de mededinging.”
13.
Het auditoraat besluit voorts dat er geen reden is om over te
gaan tot prejudiciële vraagstelling aan het Hof van Justitie van de Europese Unie
onder meer op grond van de volgende overwegingen:
“5.1.2.4.2. Artikel 18 EU-richtlijn 2014/23/EU luidt:
‘1. De looptijd van concessies wordt beperkt. De looptijd wordt door de
aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie geraamd op basis van
de gevraagde werken of diensten.
2. Voor concessies die langer duren dan vijf jaar, wordt de maximale
looptijd van de concessie beperkt tot de periode waarin van een
concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden de investeringen die
hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de werken en diensten, samen met
een rendement op geïnvesteerde vermogen terug te verdienen, rekening
houdend met de investeringen die nodig zijn om de specifieke contractuele
doelstellingen te halen.
Voor de berekening worden zowel de initiële investeringen als de
investeringen tijdens de looptijd van de concessie in aanmerking genomen.’
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-15/44
5.1.2.4.3. Het is daarbij passend om te wijzen op overweging 35 van
EU-richtlijn 2014/23/EU waarin onder meer wordt opgemerkt:
‘Deze richtlijn dient de vrijheid van de lidstaten om, overeenkomstig de
Uniewetgeving, methoden te kiezen voor het organiseren en controleren
van de werking van kansspelen en weddenschappen, mede door middel van
vergunningen, onverlet te laten. […] Deze uitsluiting […] is tevens
ingegeven door de noodzaak om voor de lidstaten de mogelijkheid te
behouden de kansspelsector om redenen van bescherming van de openbare
orde en de samenleving nationaal te reguleren.’
Aldus blijkt ook de EU-wetgever oog te hebben gehad voor het feit dat een
concessie voor de uitbating van een kansspelinrichting geen alledaagse
concessie is, die zomaar in haar geheel aan het gemene concessierecht kan
worden onderworpen. Een concessie voor de uitbating van een
kansspelinrichting dient immers te worden beschouwd als een bijzondere
concessie vanwege de specifieke aard van kansspelen en de (streng)
gereguleerde aard van de gokindustrie, zulks vanwege de potentiële risico’s
op:
verslaving en de vereiste van de bescherming van de spelers;
fraude en andere criminele activiteiten zoals het witwassen van geld;
andere mogelijke schadelijke effecten en overlast voor de ruimere
samenleving door de aanwezigheid van een kansspelinrichting.
Een concessie voor de uitbating van een kansspelinrichting vereist dus een
specifieke juridische omkadering, dewelke niet van toepassing is op
reguliere commerciële activiteiten.
Ook hier blijkt de verzoekende partij dat bijzonder kader -dat, zoals de
EU-wetgever uitdrukkelijk opmerkt- zeer nauw verweven is met de
openbare orde en de bescherming van de maatschappij- uit het oog te
verliezen.
5.1.2.4.4. Een duurtijd van 15 jaar voor een kansspelvergunning/concessie
voor de uitbating van een kansspelinrichting klasse I of casino kan worden
beschouwd als een maatregel die is ingegeven door de openbare orde en de
bescherming van de maatschappij. Door dergelijke langere duurtijd toe te
kennen aan de kansspelvergunning/concessie, kan de overheid een stabiele
en gecontroleerde omgeving creëren voor de exploitatie van een
kansspelinrichting. Dit biedt de mogelijkheid om effectiever toezicht te
houden op de activiteiten van de exploitant en om beleidsmaatregelen en
regelgeving consistent toe te passen gedurende een langere periode.
Er dient te worden benadrukt dat het gaat om de exploitatie van een in
beginsel door de wet verboden en strafrechtelijk gesanctioneerde activiteit.
(Zie art. 4 en art. 63 e.v. Kansspelwet 1999).
[…]
5.1.2.4.5. Gelet op […] het voorgaande, blijken de drie prejudiciële
vragen in hun kern te berusten op een falend feitelijk en juridisch
uitgangspunt waar zij veronderstellen dat het te dezen zou gaan om een
concessie voor een louter commerciële activiteit, enkel onderworpen aan de
Wet Concessieovereenkomsten 2016 als omzetting van EU-richtlijn
2014/23/EU en dewelke mag worden bekeken louter vanuit een kader van
een commercieel verdienmodel en die, wat de duurtijd ervan betreft, enkel
dient te worden getoetst aan het terugverdienen van de investeringen die de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-16/44
concessiehouder heeft gemaakt voor de exploitatie van de concessie samen
met een redelijk rendement.
[…]”.
14.
De
verzoekende
partij
betwist
deze
conclusies.
Na
kennisneming van het verslag van het auditoraat, heeft de verzoekende partij
evenwel niet de gelegenheid benut die een laatste memorie biedt om nog een
andere visie op de beoordeling door het auditoraat weer te geven. Zij verzuimt
om op de bespreking van het middel in het auditoraatsverslag nog inhoudelijk te
reageren en beperkt er zich in de laatste memorie toe te volharden in haar middel
zoals geformuleerd in de memorie van wederantwoord, die zij handhaaft en
volgens haar als hernomen moet worden beschouwd.
15.
In zoverre de verzoekende partij bij haar laatste memorie nog
een experten-nota voegt van een hoogleraar publiek recht aan de Universiteit van
Bordeaux, waaruit volgens haar blijkt dat deze expert haar standpunten zoals
uiteengezet in de memorie van wederantwoord bijtreedt, zijn dit stuk en de erin
vervatte argumenten nieuw. De verzoekende partij toont niet aan dat zij dat stuk
en de erin vervatte argumenten niet reeds eerder had kunnen voorleggen en
aanvoeren. Aldus geeft de verzoekende partij op laattijdige en niet-ontvankelijke
wijze een nieuwe grondslag aan het middel. Het kan derhalve niet tot
nietigverklaring leiden.
16.
Op de drie voorgestelde vragen voor het Hof van Justitie van de
Europese Unie kan niet worden ingegaan vermits zij uitgaan van een foutieve
premisse en bijgevolg niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil.
17.
Uit wat voorafgaat volgt dat de Raad van State in die
omstandigheden geen reden ziet om het anders te zien dan het auditoraat. De
Raad van State bevindt voorts, na een eigen onderzoek, de redenering van het
auditoraatsverslag bijvallend, het middel ongegrond.
B. Tweede middel
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-17/44
Uiteenzetting van het middel
18.
In een tweede middel voert de verzoekende partij een
schending aan van de artikelen 46, § 1, 2°, juncto 48, § 2, tweede lid, en 49 van
de wet van 17 juni 2016 en het zorgvuldigheidsbeginsel, evenals van artikel 38,
lid 2, van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26
februari 2014 ‘betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten’ (hierna:
richtlijn 2014/23/EU).
De verzoekende partij vat het middel zelf als volgt samen in het
verzoekschrift:
“(…) Uit de voormelde bepalingen vloeit voort dat een inschrijver die
beroep doet op de draagkracht van een derde moet bewijzen dat hij
gedurende de hele concessieperiode zal beschikken over de nodige
middelen van die derde. Dat moet in eerste instantie blijken uit de initiële
verbintenis van de derde. Echter in procedures die lang lopen (en/of uit
meerdere fases bestaan) moet de inschrijver, minstens in de opeenvolgende
offertes en/of in de berichten waarmee hij de verbintenissentermijn van zijn
offerte verlengt, aantonen dat de draagkrachtverbintenis door de derde werd
behouden. Het is aan de aanbesteder om erop toe te zien dat het
engagement van de derde behouden blijft tijdens de gunningsprocedure, en
zodoende geen concessies worden gegund aan inschrijvers die naar verloop
van tijd niet (meer) voldoen aan de selectie-eisen. Om aan die verplichting
te voldoen dient de aanbesteder dan ook steeds voorafgaand aan de gunning
na te gaan of de eerst gerangschikte (nog steeds) voldoet aan de
vooropgestelde selectievoorwaarden. Dit is des te meer het geval wanneer
noch het Bestek, noch de verklaring van de derde instantie bepalen voor
welke duurtijd die verklaring geldig is, én de in het Bestek vooropgestelde
verbintenistermijn ruim is verstreken.
In casu heeft de [tussenkomende partij] in haar initiële offerte van 17 juli
2018 (i.e. bijna 2,5 jaar na indiening van de offerte) een verbintenis
voorgelegd van de nv [CAIB] waarin die laatste haar draagkracht ter
beschikking stelt. Uit de BAFO d.d. 26 november 2018 van de
[tussenkomende partij] blijkt echter niet dat zij nog steeds een beroep kan
doen op de draagkracht van CAIB. Dat blijkt bovendien ook niet uit de
meerdere brieven die de [tussenkomende partij] naar de verwerende partij
heeft gestuurd m.b.t. tot de verlengingen van de instandhoudingstermijn
van haar offerte.
Met (enkel) de initiële verbintenis opgenomen in de offerte van 17 juli 2018
ligt echter geen actuele verbintenis meer voor waarmee CAIB haar
draagkracht ter beschikking stelt en bewijst de [tussenkomende partij] dan
ook geenszins (meer) dat zij gedurende de hele concessieperiode nog zal
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-18/44
beschikken over de nodige middelen. Er blijkt dan ook niet dat de
[tussenkomende partij] (zelf) op datum van de gunningsbeslissing nog aan
de selectievoorwaarden voldoet.
Hierdoor schendt de bestreden beslissing de artikelen 46, § 1, 2° iuncto 48,
§ 2, tweede lid en 49 van de Concessiewet, alsmede het
zorgvuldigheidsbeginsel, evenals artikel 38, lid 2, van de
Concessierichtlijn”.
In de toelichting bij haar middel betoogt de verzoekende partij
dat uit de in het middel aangehaalde bepalingen voortvloeit dat de verklaring van
de derde instantie nog steeds verbindend dient te zijn op het ogenblik dat de
aanbestedende overheid definitief beslist aangaande selectie en gunning. Een
verbintenis die op het moment van de besluitvorming reeds bijna 2,5 jaar geleden
werd aangegaan kan niet meer gelden als een afdoende (actuele) verbintenis in de
zin van artikel 49 van de wet van 17 juni 2016. Volgens de verzoekende partij
werd de verbintenis die dienaangaande door CAIB in de initiële offerte werd
aangegaan naderhand nergens en op geen enkele manier opnieuw bevestigd.
Evenmin blijkt dat de verwerende partij is nagegaan of deze inschrijver nog
steeds voldoet aan de selectievoorwaarden.
Dat is volgens de verzoekende partij zowel problematisch in
het licht van de lange duurtijd van de plaatsingsprocedure waardoor het risico
bestaat dat de voorgelegde verbintenis niet langer actueel is, als in het licht van
de recente wijziging van de aandeelhoudersstructuur van CAIB. Het is volgens de
verzoekende partij niet uitgesloten dat ondernemingen op wiens draagkracht een
beroep wordt gedaan, lopende de plaatsingsprocedure en in het licht van de
gevoerde onderhandelingen (1) hun verbintenis intrekken (zonder dat de
inschrijver dat aan de aanbesteder laat weten), (2) zich in een uitsluitingsgrond
komen te bevinden of (3) zelf niet langer voldoen aan de gestelde eisen
bijvoorbeeld ten gevolge van eventuele externe factoren (faillissement,
onvoorziene omstandigheden zoals het corona-virus enzovoort). Dit geldt volgens
haar bovendien ongeacht de vraag naar de al dan niet toepasselijkheid van artikel
42, § 3, van het koninklijk besluit van 25 juni 2017 ‘betreffende de plaatsing en
de algemene uitvoeringsregels van de concessieovereenkomsten’ (hierna:
koninklijk besluit van 25 juni 2017).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-19/44
Er kan volgens de verzoekende partij bezwaarlijk worden
aangenomen dat enerzijds de verbintenis van de inschrijvers beperkt is in de tijd
en bij het verstrijken ervan zou moeten worden bevestigd, terwijl anderzijds de
verbintenis waarmee een derde zijn draagkracht ter beschikking stelt, en waarin
geen beperking in de tijd werd opgenomen, wel onbeperkt in de tijd zouden
gelden, zelfs wanneer elke redelijke termijn ruim is verstreken.
Vervolgens stelt de verzoekende partij in ondergeschikte orde
voor
om,
mocht
de
Raad
van
State
“van
oordeel
zijn
dat
een
verbintenisverklaring van een derde steeds een onbepaalde geldigheidsduur heeft,
ook wanneer de procedure in meerdere fasen verloopt, en de verbintenistermijn
van de inschrijver is verstreken en meerdere keren werd verlengd, en een termijn
van bijna 2,5 jaar is verstreken” de volgende prejudiciële vraag voor te leggen
aan het Hof van Justitie van de Europese Unie:
“Dient artikel 38, tweede lid van de Richtlijn 2014/23/EU van het Europees
Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van
concessieovereenkomsten, aldus te worden uitgelegd dat een verbintenis
van een instantie om de nodige middelen ter beschikking te stellen
onbeperkt geldt in de tijd, ook wanneer de procedure in meerdere fasen
verloopt, een eerste offerte wordt gevolgd door een tweede offerte, de
termijn voor de geldigheid van die offerte is verstreken en meerdere keren
werd verlengd en pas bijna 2,5 jaar later aangaande de gunning wordt
beslist?”
19.
In de memorie van wederantwoord herneemt de verzoekende
partij het middel zoals uiteengezet in het verzoekschrift. In repliek op het verweer
in de memorie van antwoord dat de verbintenis van CAIB geen onbepaalde
geldigheidsduur heeft, maar beperkt is tot de duur van de concessieperiode, merkt
de verzoekende partij op dat dit laatste door haar niet wordt betwist. Wel stelt zij
dat die verbintenisverklaring op het moment van de gunning (2,5 jaar later) niet
meer actueel was. Zij maakt daarbij de analogie met de beperkte termijn
waarvoor de offertes geldig zijn. Minstens rust volgens de verzoekende partij op
iedere aanbestedende overheid de verplichting om, telkens wanneer de
verbintenistermijn is verstreken en zeker wanneer elke redelijke termijn is
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-20/44
verstreken en binnen de huidige context van een wereldwijde economische crisis,
er zich van te vergewissen dat de verbintenis van de derde instantie nog steeds
actueel is. Dat geldt volgens haar ongeacht of de aanbestedende overheid (al dan
niet)
kennis
heeft
van
elementen
waaruit
zou
blijken
dat
de
draagkracht-verbintenis zou zijn verbroken of ingetrokken, nu de aanbestedende
overheid bij stilzwijgen van de inschrijver daar in de regel net niet van op de
hoogte kan zijn, en de zorgvuldigheid de aanbestedende overheid dan gebiedt om
de inschrijver hierover te bevragen. Voorts handhaaft zij haar verzoek tot het
stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
20.
In de laatste memorie zet de verzoekende partij uiteen waarom
de beoordeling in het auditoraatsverslag met betrekking tot het tweede middel
niet kan worden gevolgd.
Vooreerst waren er volgens haar wel degelijk indicaties die een
normaal zorgvuldig bestuur ertoe moesten brengen om er zich minstens van te
vergewissen dat de verbintenis van de derde entiteit nog steeds actueel was. Een
verbintenis die op het moment van de besluitvorming reeds bijna 2,5 jaar geleden
werd aangegaan, kan volgens haar bezwaarlijk gelden als een afdoende actuele
verbintenis in de zin van artikel 49 van de wet van 17 juni 2016, te meer daar de
beslissing genomen werd midden in de heersende corona-pandemie en ook de
aandeelhoudersstructuur van CAIB tijdens de plaatsingsprocedure werd
gewijzigd.
Bovendien staat volgens haar op heden ook vast dat op het
moment van de gunning geen afdoende verbintenis voorlag, vermits de gekozen
inschrijver zich kennelijk niet kan beroepen op de draagkracht en middelen van
CAIB. Zij betoogt dat de “concrete modaliteiten” waarmee CAIB zijn
draagkracht en middelen (beweerdelijk) ter beschikking zou stellen, namelijk de
benoeming van CAIB in de raad van bestuur van de gekozen inschrijver,
onlosmakelijk deel uitmaakt van de initiële verbintenis die door CAIB werd
aangegaan en een noodzakelijke voorwaarde was voor de selectie van de gekozen
inschrijver. Dat ondertussen is gebleken dat die verbintenisverklaring in wezen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-21/44
zonder voorwerp blijkt te zijn of niet wordt (kan worden) uitgevoerd, doet
volgens haar besluiten dat de bestreden beslissing met een onwettigheid is behept.
Ten slotte benadrukt de verzoekende partij nog dat zij een
schending van het zorgvuldigheidsbeginsel heeft opgeworpen en dat de
verwijzing die zij in de toelichting bij het middel nog maakt naar artikel 42, § 3,
van het koninklijk besluit van 25 juni 2017 binnen die context dient te worden
gelezen, nu in het onderhavige geval dezelfde bekommernissen spelen als
diegene die aan de basis liggen van die bepaling.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-22/44
Beoordeling
21.
In de mate dat de verzoekende partij zich beroept op de
schending van artikel 38, lid 2, van richtlijn 2014/23/EU, voert zij niet aan, noch
toont zij aan dat de omzetting van die bepaling niet correct of niet volledig zou
zijn gebeurd, zodat zij niet rechtstreeks de schending van deze bepaling uit de
richtlijn kan opwerpen. In die mate is het middel niet-ontvankelijk.
Het middel wordt hierna dan ook enkel onderzocht wat de
aangevoerde schending betreft van de artikelen 46, § 1, 2°, samen te lezen met
48, § 2, tweede lid, en 49 van de wet van 17 juni 2016 en van het
zorgvuldigheidsbeginsel.
22.
Overeenkomstig artikel 46, § 1, eerste lid, 2º, van de wet van
17 juni 2016 worden concessies gegund op grond van de door de aanbesteder
vastgestelde gunningscriteria, mits aan de voorwaarde is voldaan dat de
inschrijver voldoet aan de selectievoorwaarden die door de aanbesteder in het
concessiedocument zijn vastgesteld.
Overeenkomstig artikel 48, § 2, tweede lid, van dezelfde wet,
leggen de aanbesteders het gebruik van een document van voorlopig bewijs op en
zorgen zij ervoor, op onpartijdige en transparante wijze, met inachtneming van
het beginsel van gelijke behandeling, dat de geselecteerde kandidaten voldoen
aan de selectievoorwaarden en dat de concessie niet wordt gegund aan een
inschrijver die niet voldoet aan de selectievoorwaarden.
Artikel 49 van dezelfde wet, betreft de draagkracht van derden
en luidt als volgt:
“Om te voldoen aan de in artikel 48 bedoelde kwalitatieve
selectievoorwaarden, kan een ondernemer in voorkomend geval en voor
een bepaalde concessie steunen op de draagkracht van andere instanties,
ongeacht de juridische aard van zijn banden met die instanties. Indien een
ondernemer een beroep wenst te doen op de draagkracht van andere
instanties, bewijst hij ten behoeve van de aanbesteder dat hij gedurende de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-23/44
hele concessieperiode zal beschikken over de nodige middelen,
bijvoorbeeld door een door deze instanties aangegane verbintenis over te
leggen. Wat betreft de financiële draagkracht kan de aanbesteder eisen dat
de ondernemer en de andere betrokken instanties gezamenlijk instaan voor
de uitvoering van de overeenkomst.
Onder dezelfde voorwaarden en mits hetzelfde voorbehoud kan een
combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 30 een beroep doen op
de draagkracht van leden van de combinatie of van andere instanties.”
Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt onder meer in dat het
bestuur
zijn beslissing op zorgvuldige wijze moet voorbereiden. Dit impliceert dat de
beslissing dient te steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die met de
vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld. De overheid is onder meer verplicht
om zorgvuldig te werk te gaan bij de voorbereiding van de beslissing en de
feitelijke en juridische aspecten van het dossier deugdelijk te onderzoeken, zodat
zij met kennis van zaken kan beslissen. Het komt aan de verzoekende partij toe
om met concrete gegevens aannemelijk te maken dat de handelwijze van de
overheid niet doet blijken van het vereiste zorgvuldig handelen. Het formuleren
door de verzoekende partij van eigen aannames, veronderstellingen en kritieken
zonder enig begin van bewijs, volstaan niet om aannemelijk te maken dat de
bestreden beslissing op een onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
23.
Te dezen vereist het bestek wat de technische bekwaamheid en
beroepsbekwaamheid betreft, dat de inschrijver dient aan te tonen dat hij in de
laatste tien jaar voor de uiterste dag van de indiening van de offerte ten minste
zeven jaar aantoonbare ervaring heeft in het uitbaten van een relevante
kansspelinrichting klasse I of casino en hiervoor een vergunning klasse A of een
in een lidstaat van de Europese Economische Ruimte gelijkwaardige geachte
vergunning, bezit of bezat.
In het gunningsverslag, waarnaar de bestreden beslissing
verwijst, wordt vastgesteld dat de gekozen inschrijver, die zelf geen casino
uitbaat, aan het voormelde selectiecriterium voldoet middels beroep op de
draagkracht van een andere instantie die onder meer houder is van een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-24/44
vergunning type A en A+ uitgereikt door de Kansspelcommissie voor de
uitbating van het casino te Brussel.
24.
In het tweede middel voert de verzoekende partij in essentie
aan dat, gelet op de lange looptijd van de plaatsingsprocedure, de gekozen
inschrijver het bewijs had moeten leveren dat de derde op wiens draagkracht een
beroep wordt gedaan, zijn draagkracht-verbintenis gestand doet.
De Raad van State stelt in de eerste plaats vast dat het middel in
zijn kern steunt op de vergelijking die de verzoekende partij maakt tussen
enerzijds de verbintenistermijn van de offertes en anderzijds de verbintenis
inzake de draagkracht van derden. De verzoekende partij gaat daarbij echter
voorbij aan de verschillende aard van de beide verbintenissen. Waar de
verbintenistermijn van de offerte betrekking heeft op de beperkte duur gedurende
dewelke de inschrijver gebonden blijft door zijn offerte en desgevallend kan
worden verlengd wanneer de gunning nog niet heeft plaatsgevonden, wordt de
verbintenis inzake draagkracht van andere instanties door de kandidaat of
inschrijver voorgelegd met het oog op het voldoen aan de selectievoorwaarden.
Anders dan de verzoekende partij het ziet dienen de concessiedocumenten geen
vereiste te bevatten aangaande de duur gedurende dewelke die verbintenis van
een andere instantie dient te gelden, nu zij, overeenkomstig artikel 49 van de wet
van 17 juni 2016 zelf, dient te gelden voor de duur van de concessieperiode. In
zoverre het middel aldus steunt op het uitgangspunt dat een dergelijke
verbintenisverklaring, die als bewijsstuk in het kader van de selectie wordt
voorgelegd, lopende de plaatsingsprocedure opnieuw dient te worden bevestigd,
net zoals een inschrijver de verbintenistermijn van diens offerte dient te
verlengen, faalt het middel naar recht.
25.
Anders dan het geval was in de schorsingsprocedure, die geleid
heeft tot het tussenarrest nr. 249.207 van 11 december 2020, is het middel thans
niet langer gesteund op artikel 42, § 3, van het koninklijk besluit van 25 juni 2017
welke bepaling slechts geldt in een procedure met opeenvolgende fases, dit is een
plaatsingsprocedure waarin er eerst een afzonderlijke selectiefase wordt gevoerd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-25/44
Te dezen werden meteen offertes ingediend door de inschrijvers en blijkt ook de
BAFO beperkt te zijn gebleven tot het indienen van een nieuw prijsvoorstel
zonder dat een volledig herwerkte offerte werd ingediend.
In zoverre de verzoekende partij in het kader van onderhavig
annulatieberoep niettemin betoogt dat ook wanneer artikel 42, § 3, van het
voornoemde koninklijk besluit niet van toepassing is, dezelfde principes gelden
in procedures die lang lopen zoals onderhavige plaatsingsprocedure, stelt de Raad
van State vast dat artikel 49 van de wet van 17 juni 2016 enkel bepaalt dat indien
de inschrijver “een beroep wenst te doen op de draagkracht van andere instanties,
[…] hij ten behoeve van de aanbesteder [bewijst] dat hij gedurende de hele
concessieperiode zal beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door een
door deze instanties aangegane verbintenis over te leggen”. Zolang de
aanbestedende
overheid
niet
over
indicaties
beschikt
dat
de
draagkracht-verbintenis zou zijn ingetrokken of om andere redenen niet langer
geldig of dienstig zou zijn, is er, ook op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel,
geen reden om aan te nemen dat een dergelijke verbintenis inzake draagkracht
gevoegd bij de oorspronkelijke offerte niet langer dienstig zou zijn.
26.
Te dezen blijkt bij de initiële offerte van de gekozen inschrijver
van 15 juli 2018 wel degelijk een draagkracht-verbintenis te zijn gevoegd van de
door hem voorgestelde derde. Daarin verbindt de betrokken derde zich er voor de
duur van de concessieperiode toe dat de gekozen inschrijver zich voor de
uitvoering van de concessie kan steunen op diens draagkracht en middelen in het
kader van de gestelde kwalitatieve selectievoorwaarde. Nergens uit de stukken
van het administratief dossier blijkt dat deze draagkracht-verbintenis nadien zou
zijn verbroken of ingetrokken.
Uit het gunningsverslag en de overige stukken van het
administratief dossier blijkt ook dat de verwerende partij niet zomaar tot selectie
van de gekozen inschrijver heeft besloten maar dat er wel degelijk een
selectieonderzoek heeft plaatsgevonden. Nadat de gekozen inschrijver hierover
werd bevraagd door de verwerende partij, hebben de gekozen inschrijver en de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-26/44
betrokken derde in een gezamenlijke verklaring van 7 augustus 2018 deze
draagkracht-verbintenis nog bevestigd en verder toegelicht.
27.
Anders dan de verzoekende partij het ziet, waren er in
onderhavig geval voorts geen indicaties die de verwerende partij ertoe moesten
brengen om bij het nemen van de gunningsbeslissing aan te nemen dat de
draagkracht-verbintenis niet langer geldig of dienstig zou zijn. Gelet op de
specifieke aard van de verbintenis inzake draagkracht, kan een dergelijke
indicatie niet louter worden afgeleid uit een langere duurtijd van de
plaatsingsprocedure of algemene maatschappelijke evoluties. In zoverre de
verzoekende partij nog betoogt dat de aandeelhoudersstructuur van de andere
instantie op wiens draagkracht een beroep werd gedaan tijdens de
plaatsingsprocedure werd gewijzigd, maakt zij niet aannemelijk dat de
verwerende partij er zonder meer vanuit diende te gaan dat de beweerde wijziging
van aandeelhoudersstructuur afbreuk kon doen aan de verbintenissen die de
betrokken vennootschap is aangegaan.
28.
Evenmin kan het betoog van de verzoekende partij worden
bijgetreden waar zij in haar laatste memorie en ter terechtzitting nog stelt dat de
bestreden beslissing met een onwettigheid is behept nu ondertussen is gebleken
dat de draagkracht-verbintenis in wezen zonder voorwerp blijkt te zijn of niet
wordt uitgevoerd bij gebrek aan aanstelling van die andere instantie in het bestuur
van de tussenkomende partij. Daargelaten de vraag of aangenomen kan worden
dat de draagkracht-verbintenis van de derde om die reden op heden zonder
voorwerp is, hetgeen door de tussenkomende partij in haar laatste memorie wordt
betwist, dient de wettigheid van de bestreden gunningsbeslissing te worden
beoordeeld op het ogenblik van het nemen ervan en niet op dat van de uitvoering
ervan.
29.
De verzoekende partij maakt bijgevolg niet aannemelijk dat de
verwerende partij door te besluiten dat de gekozen inschrijver aan het voormelde
selectiecriterium voldoet middels beroep op de draagkracht van een derde
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-27/44
instantie, de in het middel aangehaalde bepalingen en beginselen heeft
geschonden.
30.
In zoverre de verzoekende partij in ondergeschikte orde vraagt
om een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de
Europese Unie “mocht [de Raad van State] van oordeel zijn dat een
verbintenisverklaring
van
een
derde
instantie
steeds
een
onbepaalde
geldigheidsduur heeft”, valt op te merken dat deze hypothese zich niet voordoet,
alleen al omdat hiervoor werd vastgesteld dat het te leveren bewijs slechts
betrekking heeft op de duur van de concessieperiode.
De voorgestelde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van
de Europese Unie berust bovendien op de onjuiste premisse dat de voorliggende
plaatsingsprocedure een procedure met opeenvolgende fases betreft, zodat de in
het licht daarvan voorgestelde prejudiciële vraag ook om die reden niet relevant is
voor de oplossing van het geschil.
Dit geldt des te meer nu de voornoemde richtlijnbepaling niet
voorziet in een bepaling als vervat in artikel 42, § 3, van het koninklijk besluit
concessieovereenkomsten.
31.
Er is dan ook geen reden tot het stellen van de door de
verzoekende partij gesuggereerde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van
de Europese Unie.
Het tweede middel is niet gegrond.
C. Derde middel
Uiteenzetting van het middel
32.
In een derde middel voert de verzoekende partij de schending
aan van de artikelen 24 en 25 van de wet van 17 juni 2016, artikel 30, §§ 1 en 2,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-28/44
van het koninklijk besluit van 25 juni 2017 alsmede het zorgvuldigheids-,
gelijkheids- en mededingingsbeginsel.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-29/44
De verzoekende partij vat het middel zelf als volgt samen in het
verzoekschrift:
“(…) Uit de voormelde artikelen en beginselen volgt dat een offerte die tot
stand is gekomen op basis van onrechtmatig mededingingsvervalsend
gedrag van de betrokken inschrijver, substantieel onregelmatig is en
zodoende moet worden nietig verklaard.
Dat is te dezen het geval voor de offerte van de [tussenkomende partij], nu
deze offerte is tot stand gekomen op een wijze waarbij wederrechtelijk
gebruik kon worden gemaakt van vertrouwelijke cijfergegevens van de
verzoekende partij die specifiek betrekking hebben op de exploitatie van
het casino dat het voorwerp uitmaakt van de onderhavige
gunningsprocedure.
De verwerende partij komt in de bestreden beslissing evenwel ten onrechte
tot het besluit dat de [tussenkomende partij] de mededinging niet heeft
vervalst, zodat ook diens offerte niet nietig werd verklaard.
Er moet evenwel worden vastgesteld dat de verschillende door de
verzoekende partij aangebrachte aanwijzingen door de deskundige cq. de
verwerende partij in belangrijke mate niet worden ontkracht, doch enkel
genegeerd, geminimaliseerd of volledig ontkend. De deskundige en de
verwerende partij (en de [tussenkomende partij] zelf) slagen er daarbij ook
niet in om een plausibele verklaring te bieden voor de kennis die [de
tussenkomende partij] (in haar offerte) wel degelijk blijkt te hebben van
interne boekhoudkundige gegevens van de verzoekende partij.
Om al die redenen schendt de bestreden beslissing de artikelen 24 en 25 van
de Concessiewet, en 30, §1 en 2 van het Concessie-KB, alsmede het
zorgvuldigheids-, gelijkheids- en mededingingsbeginsel.”
In de toelichting bij haar middel zet de verzoekende partij
uiteen dat zij gedurende de plaatsingsprocedure elementen heeft aangebracht
waaruit is gebleken dat de gekozen inschrijver, onder meer in de cruciale periode
voor het indienen van de BAFO’s, over verschillende mogelijkheden beschikte
om toegang te nemen tot haar computernetwerk, dat ook effectief toegang werd
genomen en dat de bekomen informatie werd gebruikt in het kader van de
opmaak van de offerte van de gekozen inschrijver. Dat geeft volgens de
verzoekende partij ontegensprekelijk aanleiding tot concurrentievervalsing nu de
gekozen inschrijver op die manier toegang kon nemen tot vertrouwelijke
commerciële (boekhoudkundige) gegevens van een rechtstreekse concurrent, te
dezen bovendien de zittende uitbater van het casino dat het voorwerp uitmaakt
van de concessie.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-30/44
Zij wijst erop dat de Raad van State in arrest nr. 243.771 van 21
februari 2019 de tenuitvoerlegging van de eerdere gunningsbeslissing van 3
december 2018 reeds heeft geschorst op grond dat de verwerende partij in deze
gunningsbeslissing de door de verzoekende partij bij proces-verbaal van 30
november 2018 aangeleverde aanwijzingen van mededingingsvertekenend
handelen van de tussenkomende partij had afgedaan als een ‘loutere bewering’,
zonder enig verder onderzoek. De verzoekende partij betoogt dat zij ook in latere
briefwisseling, waaronder haar schrijven van 13 augustus 2020, verder heeft
aangetoond dat de gekozen inschrijver over verschillende mogelijkheden
beschikte om wederrechtelijk toegang te nemen tot onder meer haar interne
boekhoudkundige gegevens.
Ondanks alle door de verzoekende partij aangeleverde
aanwijzingen, heeft de verwerende partij in de bestreden beslissing, steunend op
het eindverslag van een door haar aangestelde deskundige, geoordeeld dat de
gekozen inschrijver de mededinging niet heeft vervalst. De verzoekende partij
duidt daarbij in het verzoekschrift uitvoerig aan welke aanwijzingen zij aan de
verwerende partij heeft meegedeeld (dit is: bestuurders van de gekozen
inschrijver hadden met nominatieve logins toegang tot de gegevens van de
verzoekende partij; minstens hadden zij met generieke anonieme logins toegang
tot
die
gegevens;
de
gekozen
inschrijver
heeft
kennis
van
interne
boekhoudkundige cijfers van de verzoekende partij). Vervolgens zet de
verzoekende partij in het verzoekschrift eveneens uitvoerig uiteen waarom de
bestreden beslissing en het eindverslag van de deskundige het bestaan van die
betreffende aanwijzingen volgens haar niet ontkrachten.
In ondergeschikte orde stelt de verzoekende partij voor om een
gerechtsdeskundige aan te stellen:
“Zoals [de] Raad kan vaststellen zijn de door verzoekende partij
geformuleerde kritieken technisch van aard. Mocht [de] Raad ter zake dan
ook van oordeel zijn dat de verzoekende partij onvoldoende heeft
aangetoond dat de nv Infiniti Gaming Knokke handelingen heeft gesteld die
de mededinging vervalsen, past het ter zake, overeenkomstig artikel 20 van
Besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-31/44
rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State,
een deskundige aan te stellen, teneinde de door de verzoekende partij reeds
aangebrachte aanwijzingen, alsook de bewijzen die verzoekende partij in de
loop van onderhavige procedure nog zou aanbrengen, ten gronde te
onderzoeken en [de] Raad daaromtrent te adviseren.
Voor zoveel als nodig wenst de verzoekende partij daarbij nog te
onderstrepen dat het reeds gevoerde deskundige onderzoek daartoe
uiteraard geenszins volstaat. Er was immers geen sprake […] van een
tegensprekelijke expertise, met alle garanties inzake de eerbiediging van de
rechten van verdediging. De deskundige werd enkel aangestuurd door de
verwerende partij, tegenpartij in de drie voorgaande schorsingsprocedures.”
33.
In de memorie van wederantwoord herneemt de verzoekende
partij in essentie het middel zoals uiteengezet in het verzoekschrift. Zij stelt ook
vast dat de verwerende partij haar in de bestreden beslissing en memorie van
antwoord verwijt te hebben verzaakt om mee te werken aan het namens de
verwerende partij gevoerde deskundigenonderzoek. Zij zou (a) geen technisch
bewijs hebben aangeleverd van de inbraak van de gekozen inschrijver, (b) geen
voldoende relevant materiaal aan de deskundige hebben verschaft en (c) de
deskundige de eerder toegezegde toegang tot haar computersysteem alsnog
hebben ontzegd. De verzoekende partij benadrukt dat er geen sprake was van een
tegensprekelijke expertise, om welke reden zij weinig vertrouwen had in het
onafhankelijk en onpartijdig karakter van het onderzoek. Zij geeft aan dat zij
niettemin heeft bewezen wat zij kon bewijzen: met name dat (de bestuurders van)
de gekozen inschrijver toegang hadden tot generieke logins die tevens toegang
verlenen tot de private ruimtes en dus tot de interne boekhoudkundige cijfers van
de verzoekende partij én dat uit de offerte van de gekozen inschrijver blijkt dat
die effectief kennis heeft van dergelijke cijfers. De verzoekende partij doet ook
gelden dat de verwerende partij haar nooit verzocht heeft om de deskundige
toegang te verlenen tot een computer in het casino.
Zij betwist voorts het standpunt van de tussenkomende partij
dat de enige sanctie die de wet van 17 juni 2016 bepaalt voor offertes die zijn
ingediend met een mededingingsvertekenende handeling, de mogelijke uitsluiting
van de inschrijver is, zoals bepaald door artikel 25, § 2, van dezelfde wet. Het is
volgens haar immers mogelijk dat een aanbestedende overheid overeenkomstig
de voormelde bepaling niet tot de uitsluiting van de inschrijver besluit, maar er
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-32/44
wel toe gehouden is om de offerte van de betrokken inschrijver die tot
concurrentievervalsing leidt ingevolge een substantiële onregelmatigheid, te
weren overeenkomstig artikel 30, § 2, van het koninklijk besluit van 25 juni 2017.
De verzoekende partij doet in de memorie van wederantwoord
voorts gelden dat zij, bij gebrek aan initiatief en medewerking door de
deskundige en de verwerende partij tijdens de gunningsprocedure, kort na de
gunning van de concessie zelf een digitaal forensisch onderzoek heeft laten
uitvoeren. Uit dat onderzoek, dat zij als nieuw stuk bij de memorie van
wederantwoord voegt, is volgens haar gebleken dat de (bestuurders van de)
tussenkomende partij inderdaad over een toegang beschikte(n) om interne
boekhoudkundige cijfers van de verzoekende partij te raadplegen. Zij volhardt
tevens in haar verzoek in ondergeschikte orde om een gerechtsdeskundige aan te
stellen en vraagt bijkomend om ook het door haar aangebrachte digitaal
forensisch onderzoek bij dat onderzoek te laten betrekken.
34.
In haar laatste memorie volhardt de verzoekende partij in haar
middel zoals geformuleerd in haar memorie van wederantwoord en benadrukt zij
nog drie elementen.
Vooreerst wijst zij erop dat haar gegevens vallen onder het
bedrijfsgeheim. Als een persoon uit hoofde van zijn functie toegang heeft tot
vertrouwelijke informatie van een bedrijf, is hij dus gebonden aan een
geheimhoudingsplicht met betrekking tot die informatie. De bestuurders van de
gekozen inschrijver hebben hun geheimhoudingsplicht geschonden. Het zich
toe-eigenen van de betrokken gegevens kan volgens de verzoekende partij dan
ook niet worden beschouwd als een eerlijke handelspraktijk.
Daarnaast kan volgens de verzoekende partij moeilijk worden
volgehouden dat zij geen bewijs zou hebben geleverd van een onrechtmatige
toegang tot en gebruik van haar boekhoudkundige gegevens door de betrokken
bestuurders van de gekozen inschrijver. Zij verwijst daarbij naar het door haar
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-33/44
voorgelegde gerechtsdeurwaardersexploot dat overeenkomstig artikel 8.17 van
het Burgerlijk Wetboek de bewijswaarde heeft van authentieke akte.
Ten slotte benadrukt de verzoekende partij nogmaals dat er
geen sprake is geweest van een tegensprekelijke expertise, met alle garanties
inzake de eerbiediging van de rechten van verdediging, nu de deskundige enkel
werd aangestuurd door de verwerende partij, die toen al tegenpartij was in een
voorgaande procedure. Het principe van hoor en wederhoor wordt slechts
gerespecteerd als de partijen de bevindingen van de door de verwerende partij
aangestelde deskundige kunnen bespreken en tegenspreken, hetgeen geenszins
het geval was. De verzoekende partij betoogt dat de Raad van State dit middel
niet kan behandelen door enkel te oordelen op basis van de bevindingen van een
expert aangesteld door de verwerende partij, om welke reden zij haar verzoek
herhaalt om een deskundige aan te stellen.
Beoordeling
35.
In het derde middel doet de verzoekende partij in essentie
gelden dat de offerte van de gekozen inschrijver tot stand is gekomen op basis
van onrechtmatig mededingingsvervalsend gedrag, bijgevolg substantieel
onregelmatig is en zodoende nietig had moeten worden verklaard. Zij betoogt
daarbij dat de bestreden beslissing en het gunningsverslag, evenals het
eindverslag en het aanvullend verslag van de deskundige, de door haar
aangeleverde aanwijzingen niet ontkrachten, minstens dat deze niet naar behoren
werden onderzocht.
36.
Artikel 24, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016 bepaalt dat
de aanbestedende overheid zorgt voor de plaatsing en uitvoering van concessies
overeenkomstig de beginselen van niet-discriminatie en gelijke behandeling van
de ondernemers en dat zij op transparante en evenredige wijze handelt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-34/44
Artikel 25, § 2, van dezelfde wet betreft het verbod op
mededingingsvertekenende handelingen en luidt als volgt:
Ҥ 2. Ondernemers stellen geen handelingen, sluiten geen overeenkomsten
of maken geen afspraken die de normale mededingingsvoorwaarden
kunnen vertekenen.
Offertes of aanvragen tot deelneming die met een dergelijke handeling,
overeenkomst of afspraak zijn ingediend, mogen worden geweerd
overeenkomstig de bepalingen van artikel 52.
Indien een dergelijke handeling, overeenkomst of afspraak evenwel tot het
sluiten van een concessie heeft geleid, treft de aanbesteder de maatregelen
voor contractuele inbreuken, tenzij hij, bij een met redenen omklede
beslissing, anders beschikt.”
Krachtens artikel 30, § 1, van het koninklijk besluit van 25 juni
2017 dient de aanbesteder na te gaan of de offertes regelmatig zijn. Een offerte is
substantieel onregelmatig wanneer ze van aard is de inschrijver een
discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentievervalsing te leiden, de
beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de
andere offertes te verhinderen, of de verbintenis van de inschrijver om de
opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of
onzeker te maken. Op grond van artikel 30, § 2, van dat besluit, dient de
aanbesteder de offerte die een substantiële onregelmatigheid bevat nietig te
verklaren, behalve indien anders is bepaald in de opdrachtdocumenten.
Het staat in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om
te beoordelen of met toepassing van deze bepaling een offerte met een
substantiële onregelmatigheid is behept. Het komt aan de Raad van State enkel
toe om desgevraagd na te gaan of de aanbestedende overheid is uitgegaan van de
juiste feitelijke gegevens, of zij die correct heeft beoordeeld en of zij op grond
daarvan binnen de perken van de redelijkheid tot haar besluit is kunnen komen.
De draagwijdte van het eveneens geschonden geachte
zorgvuldigheidsbeginsel is hiervoor reeds nader bepaald. Er wordt naar verwezen
(zie supra, punt 22).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-35/44
Een aanbestedende overheid die door een van de inschrijvers
wordt geconfronteerd met aanwijzingen dat een andere inschrijver specifieke
handelingen heeft gesteld die de mededinging kunnen vertekenen, is er rechtens
toe gehouden deze aanwijzingen met de nodige aandacht te onderzoeken.
De zorgvuldigheidsplicht houdt evenwel niet in dat van een
aanbestedende overheid moet worden verwacht dat zij een loutere suggestie of
bewering die niet op een geloofwaardige wijze is ingeroepen, met de nodige
zorgvuldigheid onderzoekt. Enkel wanneer de ingeroepen bewering niet is
ontbloot van elk element van geloofwaardigheid, rust op de aanbestedende
overheid de hiervoor geschetste zorgvuldigheid bij het onderzoek van dit
gegeven.
Op een verzoekende partij die wenst dat de aanbestedende
overheid tijdens de voorbereiding van de beslissing met de nodige zorgvuldigheid
onderzoekt of de offerte van een andere inschrijver behept is met een
onregelmatigheid die van aard is tot concurrentievervalsing te leiden, rust
derhalve een aanvoeringslast die inhoudt dat hij op een geloofwaardige wijze die
grond inroept.
38.
In deze zaak had de verwerende partij initieel dergelijke
aanwijzingen, zoals deze werden aangebracht door de verzoekende partij en zoals
deze blijken uit een proces-verbaal van vaststelling van 30 november 2018,
zonder meer terzijde geschoven, wat tot het schorsingsarrest nr. 243.771 van 21
februari 2019 heeft geleid.
Uit het gunningsverslag blijkt evenwel dat de verwerende partij
op 22 november 2019 een deskundige informatica en netwerk, die ook erkend is
als gerechtsdeskundige inzake forensische informatica, heeft aangesteld om de
zaak te onderzoeken en dat de deskundige op 18 juni 2020 zijn omstandig
eindverslag heeft neergelegd. Ook blijkt dat de verzoekende partij op 13 augustus
2020 een brief heeft gericht aan de verwerende partij met daarin een reeks
bezwaren en bedenkingen bij het onderzoek dat werd uitgevoerd door de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-36/44
deskundige informatica en netwerk, waarna deze op 24 september 2020 een
aanvullend verslag heeft opgesteld, waarin wordt ingegaan op de bezwaren en
bedenkingen van de verzoekende partij. In het gunningsverslag wordt op
uitvoerige wijze uiteengezet om welke redenen de verwerende partij, ondanks de
aantijgingen van de verzoekende partij, in navolging van het eindverslag en
aanvullend verslag van de deskundige informatica en netwerk heeft besloten dat
er geen reden is om de offerte van de gekozen inschrijver te weren. Aldus blijkt te
dezen dat de verwerende partij de betrokken aanwijzingen, voor zover zij door de
verzoekende partij op geloofwaardige wijze werden ingeroepen, met de nodige
aandacht heeft onderzocht.
39.
In zoverre de verzoekende partij voorts betoogt dat de
bestreden beslissing en het gunningsverslag, evenals het eindverslag en het
aanvullend verslag van de deskundige informatica en netwerk, het bestaan van de
door haar naar voren gebrachte aanwijzingen niet ontkrachten, valt op te merken
dat deze grieven wezenlijk een herhaling vormen van de grieven zoals
aangevoerd in het kader van de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid
en waarover de Raad van State in het tussenarrest nr. 249.207 van 11 december
2020 voorlopig als volgt heeft geoordeeld :
“30. In een eerste subkritiek betoogt de verzoekende partij dat zij bij
gerechtsdeurwaardersexploot heeft laten vaststellen dat een bestuurder van
de nv Infiniti Gaming Knokke met een nominatieve login toegang heeft
genomen tot de server van de verzoekende partij.
De deskundige heeft evenwel in zijn eindverslag vastgesteld dat de
betrokken server een gedeelde server blijkt te zijn, die niet louter en alleen
aan de verzoekende partij toebehoort en enkel door haar wordt beheerd en
gebruikt. Deze blijkt integendeel van een type te zijn dat door meerdere
entiteiten wordt gedeeld en beheerd, door de deskundige een zgn.
appartementsmodel genoemd, waarbij gebruikers van meerdere entiteiten
kunnen inloggen en actief zijn op dezelfde server zonder dat zulks betekent
dat zij daardoor ipso facto ook toegang hebben tot elkaars privaat
voorbehouden delen van de server. Een login heeft enkel toegang tot de
delen van de server die aan die specifieke login werden toegewezen. Uit het
verslag van de deskundige blijkt dat de server te dezen wordt gedeeld door
vijf entiteiten, allen gerelateerd aan de kansspelsector, onder meer entiteiten
waarin de betrokken bestuurder van de gekozen inschrijver actief is. Deze
cruciale vaststellingen over de aard van de server worden op zich niet
betwist door de verzoekende partij.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-37/44
Dat de betrokken bestuurder van de gekozen inschrijver heeft ingelogd op
een dergelijke gedeelde server, zoals vastgesteld in het proces-verbaal van
de gerechtsdeurwaarder, lijkt in het licht van die niet-betwiste
vaststellingen door de deskundige op het eerste gezicht dan ook niet
noodzakelijk te moeten leiden tot de vaststelling dat er een begin van
bewijs bestaat van mededingingsverstorende handelingen in hoofde van de
gekozen inschrijver. Zoals de deskundige ook vaststelt, wordt niet het
bewijs geleverd dat de betrokken bestuurder van de gekozen inschrijver is
ingelogd op de aan de verzoekende partij voorbehouden delen van de
server. Deze vaststellingen van de deskundige over de aard van de
betrokken server lijken de impact van de vaststellingen in het voornoemd
proces-verbaal overigens decisief te ondermijnen. De verzoekende partij
lijkt daarin een beeld van de feiten te hebben geschapen dat niet helemaal
met de technische realiteit lijkt overeen te stemmen.
Waar de verzoekende partij in het verzoekschrift doet gelden dat de
toegangsrechten van de nominatieve login van de betrokken bestuurder
mogelijk achteraf werden gewijzigd betreft zulks op het eerste gezicht een
loutere bewering.
De stelling dat niet vaststaat dat met de betrokken login geen toegang werd
genomen tot de gegevens van de verzoekende partij, lijkt niet tot een andere
conclusie te leiden. In een aantijging als de voorliggende lijkt immers de
last om een begin van concreet bewijs te leveren van feiten die een inbreuk
op de mededinging vormen wel degelijk bij de verzoekende partij te liggen,
minstens blijkt niet dat loutere beweringen en toespelingen zouden volstaan
om als voldoende plausibele aanwijzingen te worden aangemerkt.
De eerste subkritiek dient in de huidige stand van het geding te worden
verworpen als niet voldoende prima facie ernstig.
31. In een tweede subkritiek betoogt de verzoekende partij dat zij heeft
aangetoond dat de bestuurders van de gekozen inschrijver toegang konden
hebben tot generieke anonieme logins dewelke toegang verlenen tot de
interne gegevens van de verzoekende partij, meer bepaald gaat het om de
login ‘diradmin’ wat de server in het algemeen betreft en de login
‘administr’ wat betreft de boekhoudsoftware ‘popsy’ die op de server
draait.
De loutere mogelijkheid dat bestuursleden van de andere inschrijver
eventueel met een dergelijke generieke login toegang zouden hebben
kunnen nemen tot de aan de verzoekende partij voorbehouden delen van de
gedeelde server, dan wel het boekhoudprogramma van de verzoekende
partij op de server, is immers niet meer dan een hypothetische
mogelijkheid, die op zich genomen niet onafwendbaar leidt tot de
vaststelling dat er een begin van bewijs zou bestaan van
mededingingsverstorende handelingen in hoofde van de gekozen
inschrijver.
In dit verband lijkt er overigens te kunnen worden opgemerkt dat het niet
meteen een zorgvuldige IT-strategie lijkt om naar eigen zeggen gevoelige
bedrijfsgegevens te bewaren op een server die wordt gedeeld met
rechtstreekse concurrenten in de sector. Dat dergelijke gegevens best
worden bewaard op een server die volledig in eigen beheer is – en die liefst
zelfs is afgeschermd van het publieke internet – lijkt veeleer evident. Dat er
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-38/44
door de eigen keuze van de verzoekende partij om gevoelige gegevens te
bewaren op een server die wordt beheerd door en gedeeld met concurrenten
een eventuele mogelijkheid bestaat dat deze concurrenten met een
anonieme login inzage zouden hebben kunnen nemen in die gevoelige
gegevens, lijkt in dat licht ook in grote mate aan de verzoekende partij zelf
te wijten. Het lijkt niet te kunnen worden aanvaard dat zij haar eigen
handelwijze nu inroept om ten aanzien van een concurrent aantijgingen te
maken die blijkbaar niet kunnen worden bewezen. Zoals reeds opgemerkt
lijkt in de onderhavige zaak, waarin de verzoekende partij uiteindelijk een
concurrent het plegen van informatica-misdrijven verwijt, niet te kunnen
worden volstaan met loutere beweringen en toespelingen, die prima facie
op een eerder wankele technische bodem lijken te steunen.
De vaststellingen van de deskundige in zijn eindverslag en aanvullend
verslag, waarin de beweringen van de verzoekende partij inzake het gebruik
van generieke anonieme logins worden verworpen, lijken in het licht van
het voorgaande op het eerste gezicht niet als onzorgvuldig te moeten
worden aangemerkt.
De tweede subkritiek dient in de huidige stand van het geding te worden
verworpen als niet voldoende prima facie ernstig.
32. In een derde subkritiek betoogt de verzoekende partij dat de gekozen
inschrijver kennis blijkt te hebben van interne boekhoudkundige cijfers van
de verzoekende partij, ‘tot op de decimalen juist’, zonder dat daarvoor een
plausibele verklaring voorhanden is.
Deze derde subkritiek blijkt in de eerste plaats betrekking te hebben op de
vermelding in de offerte van de gekozen inschrijver van omzetcijfers voor
de slotmachines in het Casino van Oostende voor de jaren 2008 tot en met
2013. Zulks gebeurt bij de presentatie van de carrière van één van de
aandeelhouders van de gekozen inschrijver. In die presentatie wordt
evenwel toegelicht dat deze persoon in de betrokken periode instond voor
het operationele management van de slotmachines in vier casino‘s,
waaronder dat van Oostende. Dat hij in die hoedanigheid nauwkeurige
kennis had van de betrokken omzetcijfers en percentages lijkt voor de hand
te liggen. Dat gegeven vormt op het eerste gezicht op zich dan ook geen
plausibel begin van bewijs van een onrechtmatige toegang door deze
persoon tot de boekhoudkundige cijfers van de verzoekende partij op de
server. Het gebruiken van voordien in de betrokken sector op het eerste
gezicht niet onrechtmatig verworven kennis lijkt op het eerste gezicht in
beginsel geen handeling uit te maken die de normale mededinging
vertekent. Het zich kunnen beroepen op inside kennis indien men voordien
inderdaad ook een insider is geweest, lijkt daarentegen reeds op het eerste
gezicht in beginsel tot het normale spel van de mededinging te mogen
behoren.
De opmerking in het verzoekschrift dat dit feit op zich geen bewijs vormt
van het feit dat de gekozen inschrijver zijn kennis niet zou hebben
verkregen via illegale toegangsmogelijkheden, zijn loutere beweringen en
toespelingen die niet volstaan om de ernst van de kritiek aan te tonen.
Daarnaast heeft de derde subkritiek betrekking op de vermelding in de
offerte van de gekozen inschrijver van een lagere omzetgroei voor de
slotmachines in het Casino van Oostende over de laatste vijf jaar. Op dit
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-39/44
punt werd de gekozen inschrijver bevraagd door de deskundige, waarna de
gekozen inschrijver als verklaring gaf dat deze kennis onder meer werd
afgeleid uit de publiekelijk beschikbare jaarverslagen van de
Kansspelcommissie.
Dat de betrokken persoon – het weze herhaald, op het eerste gezicht een
persoon met een substantiële expertise inzake de exploitatie van
slotmachines – op grond van door hem verworven kennis en aan de hand
van de jaarrapporten van de Kansspelcommissie een ruwe inschatting kan
maken van een omzetdaling voor de betrokken casino-activiteit vormt op
het eerste gezicht geen onaannemelijke verklaring. Daarbij dient te worden
opgemerkt dat het hier niet om een gedetailleerde analyse van de
omzetdaling gaat, maar wel om het in zeer algemene termen verwijzen naar
― lagere groeicijfers de laatste jaren (ca. gecumuleerd 5% over de laatste
vijf jaar), wat niet meteen lijkt te duiden op kennis die voorbehouden zou
zijn aan actuele insiders en die op geen enkele wijze door een outsider zou
kunnen worden gededuceerd uit publiek beschikbare cijfers en kennis van
de betrokken sector.
Ook dit gegeven lijkt aldus geen plausibel begin van bewijs te vormen van
een onrechtmatige toegang door de betrokken persoon tot de
boekhoudkundige cijfers van de verzoekende partij op de betrokken server.
Aldus ligt er wel degelijk een plausibele uitleg voor de wijze waarop de
gekozen inschrijver aan de betrokken cijfers en percentages die in zijn
offerte worden vermeld is gekomen, minstens lijkt het geen onafwendbaar
besluit dat de gekozen inschrijver enkel tot deze cijfers en percentages zou
zijn kunnen komen door zich onrechtmatig toegang te verschaffen tot de
vertrouwelijke boekhouding van de verzoekende partij op de betrokken
server.
Ook de derde subkritiek is niet ernstig.”
40.
Het loutere gegeven dat de verzoekende partij in het kader van
het annulatieberoep doet gelden dat de verwerende partij op basis van
onrechtmatig mededingingsvervalsend gedrag de offerte van de verzoekende
partij substantieel onregelmatig had moeten verklaren, waar zij in het kader van
de schorsingsprocedure nog deed gelden dat er aldus reden was tot uitsluiting, is
niet van aard om anders te besluiten over de drie voormelde subkritieken. Indien
wordt vastgesteld dat geen voldoende plausibele aanwijzingen voorliggen in de
zin van artikel 52, eerste lid, 4°, van de wet van 17 juni 2016, kan evenmin
worden aangenomen dat de verwerende partij er in het licht van diezelfde
aanwijzingen toe gehouden was om de offerte van de gekozen inschrijver te
weren op grond van artikel 30, § 1, van het koninklijk besluit van 25 juni 2017
naar luid waarvan een offerte substantieel onregelmatig is wanneer ze “van aard
is (…) tot concurrentievervalsing te leiden”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-40/44
In het licht van de voormelde voorlopige beoordeling in het
tussenarrest, die de Raad van State, na onderzoek van de memories en het dossier,
ook ten gronde handhaaft, maakt de verzoekende partij dan ook niet aannemelijk
dat de verwerende partij had moeten vaststellen dat er sprake is van
mededingingsvertekenende handelingen in hoofde van de gekozen inschrijver en
dat zij diens offerte om die reden als substantieel onregelmatig had moeten
weren.
In zoverre de verzoekende partij in haar verzoekschrift tot
nietigverklaring nog bijkomend kritiek uit op het motief in het gunningsverslag
waarin wordt overwogen dat “nergens [wordt] aangetoond dat de volgens de nv
CKO ‘ongeoorloofde kennis’ van de omzetcijfers van de slotmachines […] een
‘mededingingsverstorende werking’ zouden kunnen hebben, gezien deze cijfers
nergens van enige invloed zijn geweest noch konden zijn – gelet op de
selectiecriteria – bij de beoordeling van de offertes”, betreft het kritiek op een
overtollig motief, nu niet blijkt dat er sprake is van een ongeoorloofde toegang tot
de betrokken gegevens. Kritiek op een overtollig motief kan niet tot een
nietigverklaring leiden.
41.
In de mate dat de verzoekende partij voorts voor het eerst in
haar laatste memorie erop wijst dat de bestuurders van de gekozen inschrijver hun
geheimhoudingsplicht zouden hebben geschonden en dat het zich toe-eigenen van
gegevens om deze te gebruiken en openbaar te maken niet kan worden
beschouwd als een “eerlijke handelspraktijk”, geeft zij op een niet-ontvankelijke
wijze een nieuwe wending aan haar middel nu niet blijkt dat deze grief niet reeds
in het verzoekschrift kon worden aangevoerd.
De verzoekende partij kan evenmin worden bijgevallen waar zij
in haar laatste memorie nog doet gelden dat moeilijk volgehouden kan worden
dat zij geen bewijs zou hebben geleverd van een onrechtmatige toegang tot en
gebruik van haar boekhoudkundige gegevens door de betrokken bestuurders van
de
gekozen
inschrijver
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
gelet
op
het
door
haar
voorgelegde
XIV-39.485-41/44
gerechtsdeurwaarders-exploot. Onder meer de vaststellingen van de door de
verwerende partij aangestelde deskundige informatica en netwerk inzake de aard
van de betrokken server, die niet alleen aan de verzoekende partij blijkt toe te
behoren,
maar
een
gedeelde
server
blijkt
te
zijn,
ondermijnen
de
gevolgtrekkingen die de verzoekende partij verbindt aan de vaststellingen in het
voornoemd proces-verbaal.
Waar zij nog benadrukt dat het door de verwerende partij
gevoerde deskundige onderzoek niet volstaat, aangezien er geen sprake zou zijn
van een tegensprekelijke expertise, gaat de verzoekende partij eraan voorbij dat
het niet om een gerechtsexpertise gaat. Bovendien blijkt uit het eindverslag van
de deskundige informatica en netwerk dat hij door de verwerende partij gevraagd
werd om bij de uitvoering van zijn opdracht “een strikt neutrale positie in te
nemen, met passende technische aandacht voor alle betrokken partijen”. Dat de
verzoekende partij niet is ingegaan op bepaalde vragen van de deskundige
informatica en netwerk, kan de verwerende partij niet ten kwade worden geduid.
In elk geval blijkt dat de verzoekende partij in staat werd gesteld om de
conclusies van de deskundige informatica en netwerk te betwisten zowel lopende
de plaatsingsprocedure als in het kader van de voorliggende procedure voor de
Raad van State.
42.
In zoverre de verzoekende partij in het kader van het
annulatieberoep nog een eigen deskundigenonderzoek aanbrengt en ook de Raad
van State vraagt om in het kader van de onderhavige procedure over te gaan tot
aanstelling van een deskundige, valt op te merken dat het niet aan de Raad van
State toekomt om het onderzoek van de volgens de verzoekende partij aan de
tussenkomende partij ten laste te leggen feiten, over te doen. Er is dan ook geen
reden tot aanstelling van een deskundige.
Ook stelt de Raad van State vast dat nergens uit de
stavingsstukken blijkt dat de verzoekende partij een strafklacht zou hebben
ingediend, hetgeen de geloofwaardigheid van de zware beschuldigingen die door
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-42/44
de verzoekende partij ten aanzien van de andere inschrijver worden geuit ernstig
ondermijnt.
43.
Wat de aangevoerde schending van de overige geschonden
geachte bepalingen en beginselen betreft, wordt er geen specifieke argumentatie
opgebouwd, zodat deze grieven geacht moet worden ofwel samen te vallen met
wat hiervóór al is besproken, ofwel niet ontvankelijk te zijn.
44.
Het derde middel is niet gegrond.
BESLISSING
-
De Raad van State verwerpt het beroep.
-
De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot
nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van
20 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro, die verschuldigd is
aan de verwerende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op twee oktober tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIVe kamer, samengesteld uit:
Geert Debersaques,
kamervoorzitter,
Kaat Leus,
staatsraad,
Inge Vos,
staatsraad,
bijgestaan door
Joris Casneuf,
griffier.
De griffier
De voorzitter
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
XIV-39.485-43/44
Joris Casneuf
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.906
Geert Debersaques
XIV-39.485-44/44