Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-10-10, ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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Il y a lieu d’accueillir sa requête. V. Premier moyen V.1. Thèse des parties A. Thèse de la partie requérante La partie requérante prend un premier moyen de la violation des articles 4 et 66 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe de la concurrence et de son corollaire, le principe d’égalité entre soumissionnaires, et du principe de bonne administration, du devoir de minutie et notamment de la vérification des faits pris en considération. Elle soutient que l’acte attaqué ne fournit aucune information permettant de s’assurer de ce que la partie adverse a effectué une analyse approfondie des critères de sélection, alors que la partie adverse aurait dû spécifier clairement dans l’acte attaqué si la SA KRINKELS remplissait chaque critère de sélection défini dans le cahier spécial des charges. À l’audience, la partie requérante souligne que compte tenu du niveau d’exigence et du détail des conditions de sélection définies dans le cahier des charges, la motivation formelle de l’acte attaqué devait être davantage développée. Elle répète que la motivation formelle de l’acte attaqué ne lui a pas permis de vérifier si la partie adverse a effectivement examiné si la SA KRINKELS répond bien aux conditions de sélection. B. Thèse de la partie adverse La partie adverse observe que la partie requérante critique la motivation succincte dans la décision d’attribution quant à la satisfaction des conditions de sélection par la SA KRINKELS. Or, selon elle, il résulte de la décision motivée d’attribution que la partie adverse a opéré les vérifications requises dans le respect des dispositions légales applicables (i) qui permettent d’opérer la sélection « provisoire » et, partant, l’analyse des offres sur la base des déclarations faites dans le DUME après ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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vérification des déclarations relatives à l’absence de dettes sociales et fiscales via TELEMARC. Elle précise à cet égard que la décision d’attribution constate, à l’analyse des DUME, que la SA KRINKLES répond aux conditions de sélection ; et (ii) qui obligent la vérification des déclarations sur pièces dans le chef de l’attributaire pressenti. Elle précise à cet égard que la décision d’attribution fait état de ces vérifications et de leur résultat. Elle soutient encore que le dossier administratif, en particulier le rapport d’analyse des offres, démontre que ces dernières vérifications ont été opérées sur la base des documents remis dans l’offre et que cette vérification n’a pas soulevé de problème ou de question particulière, l’offre étant complète et détaillée quant aux conditions requises. Elle indique que la jurisprudence du Conseil d’État est constante à autoriser, dans un tel cas de figure, une motivation succincte quant à la sélection. Elle constate enfin que la partie requérante ne soutient pas que la SA KRINKELS ne répondrait pas à l’une ou l’autre des conditions de sélection, que ce soit au regard du critère de capacité financière ou des critères de capacité professionnelle et technique. Elle estime donc que le premier moyen n’est pas sérieux. C. Thèse de la partie intervenante La partie intervenante observe que la partie requérante fait essentiellement grief à la partie adverse de ne fournir aucune information permettant de s’assurer de ce qu’elle a effectué une analyse approfondie des critères de sélection, estimant qu’elle aurait dû spécifier clairement dans l’acte attaqué si la SA KRINKELS remplissait chaque critère de sélection défini dans le cahier spécial des charges. Elle soutient que le grief formulé l’est donc uniquement sous l’angle de la motivation, ce que confirment d’ailleurs les dispositions visées à l’appui du moyen. Or, selon elle, la motivation de l’acte attaqué permet au destinataire de l’acte de comprendre les raisons qui ont conduit le pouvoir adjudicateur à considérer que les critères de sélection qualitative étaient remplis et répond à l’obligation légale qui repose sur le pouvoir adjudicateur. Elle en déduit que le moyen n’est pas sérieux. V.2. Appréciation du Conseil d’État ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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En vertu de l’article 66, § 1er, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, les marchés sont attribués sur la base du ou des critères d’attribution fixés conformément à l’article 81 de la même loi, pour autant que le pouvoir adjudicateur ait vérifié au préalable notamment que l’offre provient d’un soumissionnaire qui n’est pas exclu de l’accès au marché et qui répond aux critères de sélection fixés par le pouvoir adjudicateur. La décision d’un pouvoir adjudicateur de sélectionner des candidats ou soumissionnaires doit reposer sur des considérations en fait et en droit exactes, pertinentes et légalement admissibles, exprimées dans une motivation formelle. Celle-ci peut être succincte lorsque la sélection des candidats ou soumissionnaires n’a pas suscité de difficultés particulières. La partie requérante reproche à la partie adverse de ne pas avoir indiqué dans la motivation formelle de la décision d’attribution attaquée les informations lui permettant de s’assurer du fait que la partie adverse a vérifié concrètement si la SA KRINKELS répond à toutes les conditions de sélection. En l’espèce, la partie adverse a fixé un critère de sélection lié à la capacité économique et financière des soumissionnaires, et quatre critères liés à la capacité technique et professionnelle de ceux-ci. La décision d’attribution attaquée indique au point 1 « Vérification du DUME – Motifs d’exclusion et critères de sélection » que « tous les soumissionnaires ont joint à leur offre le DUME complété conformément aux exigences des documents du marché ». Au point 1.3. « Critères de sélection », la décision d’attribution attaquée indique qu’ « il résulte des déclarations faites dans le DUME (ou dans l’offre) que les soumissionnaires s.a. Krinkels, s.a. A2 et s.a. Sogeplant répondent a priori aux conditions de sélection – capacité financière et capacité technique – définie dans le cahier des charges ». Le point 1.4. « Conclusions » fait état de la décision de la partie adverse de sélectionner provisoirement la SA KRINKELS, la partie requérante et la SA SOGEPLANT. Ensuite, au point 4 « Vérification de l’absence de motif d’exclusion et du respect des critères de sélection qualitative dans le chef de l’adjudicataire pressenti », la décision d’attribution attaquée mentionne ce qui suit : « Considérant les vérifications opérées dans le chef de l’attributaire pressenti relativement à - sa situation au regard de l’article 67 (condamnation définitive pour certains délits), de l’article 68 (dettes fiscales et sociales) et de l’article 69, § 1er, 2° (faillite/PRJ) de la loi du 17 juin 2016 ; - aux conditions et critères de sélection de capacité financière et technique imposés par le cahier des charges. Considérant que, sur la base de ces ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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vérifications, la s.a. Krinkels n’est pas en situation d’exclusion et répond aux conditions de sélection ». Bien qu’elle soit succincte, cette motivation ne comporte pas des formules stéréotypées ou générales sur lesquelles serait fondée la décision de la partie adverse de sélectionner la SA KRINKELS. Au contraire, la motivation de la décision d’attribution attaquée fait suffisamment apparaître que la partie adverse a, dans un premier temps, procédé à une sélection provisoire de trois soumissionnaires, dont la partie requérante et la partie intervenante, sur la base des DUME que ces soumissionnaires ont joints à leurs offres et a, dans un second temps, vérifié si la SA KRINKELS, en tant qu’adjudicataire pressenti, ne se situe pas dans un cas d’exclusion et répond bien aux critères de sélection fixés dans le cahier des charges. Au terme de cette seconde analyse, la partie adverse a considéré notamment que la SA KRINKELS répond aux conditions de sélection. Le rapport d’analyse des offres versé au dossier administratif confirme que la partie adverse a vérifié concrètement si la SA KRINKELS répond à chaque critère de sélection. Il mentionne en effet ce qui suit :

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Étant donné qu’aucun élément soumis au Conseil d’État ne permet de constater que la sélection aurait suscité des difficultés particulières, la motivation de la décision attaquée ne devait pas contenir le détail de l’analyse qui a été réalisée par la partie adverse, comme en témoigne le rapport d’analyse des offres, quant à la sélection de la SA KRINKELS. Le fait que, selon la partie requérante, de nombreux documents ont dû être produits par les soumissionnaires pour apporter la preuve de ce qu’ils répondent aux conditions de sélection fixées dans le cahier des charges, n’implique pas que la sélection des soumissionnaires aurait engendré des difficultés particulières. La partie adverse n’a donc prima facie pas manqué à son obligation de motiver formellement sa décision de sélectionner la SA KRINKELS. Le premier moyen n’est pas sérieux.

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VI. Deuxième moyen VI.1. Thèse des parties A. Thèse de la partie requérante La partie requérante prend un deuxième moyen de la violation des articles 4, 83 et 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 35, 36 et 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe de la concurrence et de son corollaire le principe d’égalité entre soumissionnaires, du principe de bonne administration, du devoir de minutie et notamment de la vérification des faits pris en considération, de l’erreur, de l’inexactitude ou de l’inadéquation des motifs de droit et de fait. Elle soutient que la partie adverse a commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant que les prix de la SA KRINKELS étaient réguliers, alors que la partie adverse aurait dû qualifier l’offre de la SA KRINKELS d’irrégulière, dans la mesure où les prix totaux de cette dernière doivent être qualifiés d’anormalement bas. B. Thèse de la partie adverse La partie adverse observe que la partie requérante lui reproche d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation quant à la régularité / normalité du prix total de l’offre de la SA KRINKELS, en particulier au regard de la forte diminution du prix de son offre déposée au marché avorté de 2021 ayant le même objet mais dont le métré a été revu par le pouvoir adjudicateur pour regrouper ou supprimer des postes et ajouter un poste de traitement des terres (repris préalablement en somme réservée). Elle précise qu’il résulte de la décision motivée d’attribution que la partie adverse a vérifié tant le prix total que les prix par postes des offres, en particulier ceux de la SA A2 et de la SA KRINKELS et analysé les explications ou justifications fournies par ces deux soumissionnaires. Elle observe que ces analyses et vérifications sont confirmées et précisées par le dossier administratif, notamment le rapport d’analyse des offres. Elle indique que, quant au prix total, la partie adverse ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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a opéré des comparaisons au regard de son estimation et au regard de la moyenne du prix des offres des opérateurs sélectionnés et a constaté que les écarts constatés ne font pas apparaître d’apparente anormalité des prix des offres. Elle fait valoir que la partie requérante ne soutient pas que ces constats sont erronés mais reproche à la partie adverse de ne pas avoir expliqué en quoi son estimation serait surestimée. Or, selon elle, la partie adverse n’a pas à donner les motifs des motifs ni, dans le cadre de la vérification des prix des offres, à justifier son estimation de la valeur du marché. Elle observe que le Conseil d’État est par ailleurs constant à considérer que les écarts entre les prix des offres, en l’occurrence minimes, ne sont pas à eux seuls de nature à déterminer un prix (apparemment) anormal. Elle explique ensuite qu’elle a également opéré la vérification des prix par postes qui a donné lieu à des justifications de prix apparemment anormaux pour des postes non négligeables. La partie adverse a accepté les justifications fournies pour les motifs repris dans sa décision qui démontrent que les justifications ont été analysées. La requérante ne reproche pas d’erreur manifeste d’appréciation dans l’acceptation de ces justifications. Elle soutient que la diminution de prix au regard d’un marché précédent, similaire mais non identique dans la détermination des prix, ne suffit pas à elle seule à considérer pour autant que le prix serait anormal, ce qu’elle a constaté dans sa décision motivée. Elle considère qu’elle ne commet pas d’erreur manifeste d’appréciation à opérer un tel constat, soutenu par la jurisprudence récente du Conseil d’État. Elle fait encore valoir qu’en tout état de cause, elle a demandé à la SA KRINKELS des explications quant à sa diminution de prix, que la partie adverse a analysé les justifications transmises – sous le strict sceau de la confidentialité - et les a acceptées pour les motifs repris dans sa décision d’attribution et précisés dans son rapport d’analyse des offres. Elle indique que ces motifs sont critiqués par la partie requérante au regard de leur caractère vague ou stéréotypé. Elle estime qu’outre que ces motifs ne sont ni vagues ni stéréotypés, le Conseil d’État est constant à considérer que les impératifs de confidentialité permettent à la SOFICO d’être brève et générale dans sa décision motivée d’attribution quant aux motifs qui l’ont conduite à accepter ces justifications pour autant que le dossier administratif les confirme et précise. Selon elle, il ne peut dès lors lui être reproché un défaut de motivation dans les motifs qui ont conduit la partie adverse à accepter ces justifications. Elle précise que le Conseil d’État peut vérifier, sur la base de la justification fournie (pièce confidentielle du dossier administratif) que la partie ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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adverse n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation à l’accepter pour les motifs indiqués dans sa décision (et son rapport d’analyse des offres). Selon elle, la vérification des prix n’a pas pour objet d’expliquer ou justifier les écarts - minimes en l’occurrence - entre les prix totaux des offres mais bien de s’assurer, d’une part, que ces prix permettent d’exécuter les prestations objet du marché dans le respect des conditions du cahier des charges et, d’autre part, de l’absence de spéculation dans le chef des soumissionnaires. Elle considère que la vérification du prix total de l’offre de la SA KRINKELS, opérée par la partie adverse, répond à ces exigences. Enfin, elle précise que la partie requérante n’indique au demeurant pas en quoi ou pourquoi le prix proposé par la SA KRINKELS pour le marché litigieux serait anormalement bas, si ce n’est au regard de la diminution par rapport au marché de 2021. Celle-ci ne peut, à elle seule, permettre de considérer que le prix serait anormalement bas. Elle conclut que le moyen n’est pas sérieux. C. Thèse de la partie intervenante La partie intervenante observe que l’examen du développement de la critique de la partie requérante démontre que celle-ci s’attache uniquement à contester la motivation de l’acte attaqué quant à l’acceptation des justifications apportées par la SA KRINKELS pour démontrer la normalité de son prix global. Or, selon elle, la motivation de l’acte attaqué permettrait au destinataire de l’acte, ainsi qu’à l’instance de recours, de comprendre les raisons qui ont conduit le pouvoir adjudicateur à considérer que le prix total de l’offre est régulier, ces raisons étant, par ailleurs, sous-tendues par les informations contenues dans le dossier administratif. Elle en déduit que le moyen, tel qu’il est développé par la partie requérante, n’est pas sérieux. VI.2. Appréciation du Conseil d’État L’article 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics dispose comme il suit : « Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix ou des coûts des offres introduites, conformément aux modalités fixées par le Roi. Le Roi peut prévoir des exceptions à la vérification des prix ou des coûts pour les marchés fixés par Lui. A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure de passation, toutes les indications permettant cette vérification ». ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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L’article 33 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques dispose comme il suit : « Après avoir procédé à la rectification des offres conformément à l’article 34, le pouvoir adjudicateur procède à une vérification des prix ou des coûts de l’offre conformément à l’article 35 et, en cas de suspicion de prix ou de coûts anormalement bas ou élevés, il procède à un examen des prix et des coûts tel que visé à l’article 36 ». L’article 35 de l’arrêté royal précité porte que : « Le pouvoir adjudicateur soumet les offres introduites à une vérification des prix ou des coûts. Pour ce faire, il peut, conformément à l’article 84, alinéa 2, de la loi, inviter le soumissionnaire à fournir toutes les informations nécessaires ». En application des dispositions précitées, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de procéder à une vérification concrète des prix. L’objectif du contrôle des prix est double : d’une part, protéger le pouvoir adjudicateur en lui permettant de s’assurer que les prix proposés garantissent une exécution du marché conforme aux exigences édictées par les documents du marché et aux prestations proposées par les soumissionnaires et exclure toute spéculation au détriment des intérêts fondamentaux du pouvoir adjudicateur et des deniers publics ; d’autre part, protéger les exigences d’une saine concurrence en évitant que le pouvoir adjudicateur avalise des comportements qui y sont contraires et que des marchés publics soient finalement attribués à des soumissionnaires ayant remis des prix fantaisistes qui faussent, de ce fait, le jeu normal de la concurrence. S’il peut être admis qu’un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’indiquer dans la motivation de sa décision pourquoi un prix proposé ne présente aucun caractère anormal, il n’en reste pas moins qu’il doit ressortir de la décision ou, à tout le moins, du dossier administratif qu’il a bien procédé à une vérification concrète des prix. Lorsqu’il est invité à contrôler l’appréciation portée par un pouvoir adjudicateur sur le caractère normal d’un prix, le Conseil d’État ne peut substituer sa propre appréciation à celle de ce pouvoir adjudicateur. Il lui revient toutefois de vérifier la réalité, l’exactitude et la pertinence des éléments qui ont justifié la décision de l’autorité, et de censurer dans le chef de cette dernière une appréciation manifestement erronée.

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Il y a lieu de constater que la partie adverse a procédé à une vérification concrète des prix, tant en ce qui concerne les prix totaux que les prix unitaires par postes proposés par les soumissionnaires, comme il ressort de la décision d’attribution attaquée et du dossier administratif, notamment du rapport d’analyse des offres. Par ailleurs, par un courrier du 5 juin 2024, la partie adverse a demandé à la SA KRINKELS de fournir, sur la base de l’article 35 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 précité, des explications quant à « l’importance de réduction » du prix total de son offre au regard du prix qu’elle a remis dans la procédure d’attribution de 2021. La SA KRINKELS a alors fourni les explications sollicitées, par un courrier du 17 juin 2024. La partie adverse s’est donc bien assurée d’être en possession de l’ensemble des éléments lui permettant de comprendre les prix proposés et de vérifier concrètement leur normalité. La partie requérante soutient en substance que la partie adverse a commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant, au terme de cette vérification des prix sur la base de l’article 35 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, que le prix total de la SA KRINKELS est normal. En ce qui concerne la vérification des prix totaux, la décision d’attribution attaquée est motivée comme il suit :

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Premièrement, la partie requérante estime que la considération de la partie adverse selon laquelle l’écart entre le prix total de l’offre de la SA KRINKELS et l’estimation de la valeur du marché n’est pas un indice d’un prix anomal puisque cette valeur du marché a été surévaluée par la partie adverse étant donné que toutes les offres sont inférieures à cette estimation, est trop générale et non-étayée. À l’audience, elle insiste sur le contexte particulier dans lequel la décision d’attribution attaquée a été adoptée et, plus particulièrement, sur le fait que le motif précité est apparu pour la première fois au stade de la décision d’attribution attaquée qui clôture une longue procédure d’attribution. Il ressort d’un examen du rapport d’analyse des offres qu’il existe effectivement un écart d’environ - 25 % entre le prix proposé par la SA KRINKELS (2.498.847,66 EUR) et l’estimation de la valeur du marché (3.340.674,6 EUR), mais ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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également un écart de - 20 % entre le prix proposé par la partie requérante et cette estimation, ainsi qu’un écart de - 10 % entre le prix proposé par la SA SOGEPLANT et cette même estimation. La motivation de la décision d’attribution attaquée révèle également que l’estimation de la valeur du marché a été faite par le SPW et la partie adverse, d’une part, sur la base d’une analyse des prix détaillés par poste remis en 2021 par les soumissionnaires, et non plus sur les prix de l’adjudicataire sortant « dès lors qu’il résultait de la mise en concurrence de 2021 que ses prix, pour certains postes, semblaient élevés (sans être anormaux) au regard des offres concurrentes […] », et, d’autre part, en tant compte des modifications apportées au cahier spécial des charges. L’examen du dossier administratif effectué en extrême urgence et notamment du rapport d’analyse des offres de la procédure d’attribution du marché de 2021 confirme que la valeur du marché litigieux a été établie, à tout le moins en partie, sur la base (d’une moyenne) des prix remis par les soumissionnaires lors de la procédure d’attribution de 2021. Par ailleurs, il est exact que les prix totaux de l’ensemble des soumissionnaires ayant remis une offre lors de la procédure d’attribution de 2023 présentent des écarts parfois importants par rapport à l’estimation de la valeur du marché, comme c’est aussi le cas pour la partie requérante. Dès lors, la partie adverse a pu estimer, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, que la valeur du marché litigieux a été surestimée. Il s’ensuit également que ne constitue pas davantage une erreur manifeste d’appréciation le fait d’avoir considéré que l’écart du prix total de la SA KRINKELS par rapport à cette valeur surestimée du marché peut, en l’espèce, ne pas constituer un indice d’un prix anormal. La circonstance que ce motif est apparu pour la première fois au stade de la décision d’attribution attaquée et qu’il n’a pas servi à fonder la décision d’attribution du 29 mars 2024, retirée par une décision du 31 mai 2024, ne suffit pas, à elle seule, à modifier ce constat et, dès lors, à établir une erreur manifeste d’appréciation dans le chef de la partie adverse. Deuxièmement, la partie requérante critique la motivation de la décision d’attribution attaquée en ce qu’elle mentionne que la diminution du prix total de la SA KRINKELS par rapport au prix que ce soumissionnaire a remis lors de la procédure d’attribution de 2021, en dépit de l’ajout d’un poste important à ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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l’inventaire (le poste 300), ne permet pas à la partie adverse de constater l’anormalité de ce prix. La partie requérante estime que cette motivation est vague et abstraite. La motivation de la décision d’attribution révèle, tout d’abord, que « vu le contexte économique et la dénonciation/requête de la s.a. A2 » la partie adverse a interrogé la SA KRINKELS sur cette diminution du prix, qui « au regard des éléments précités n’avaient toutefois pas fait craindre de prix apparemment anormal ». Les « éléments précités » auxquels il est ainsi renvoyé sont les considérations suivantes de la partie adverse : (i) la valeur du marché est surestimée, de sorte que l’écart entre le prix total de la SA KRINKELS et cette valeur du marché ne fait pas apparaître de prix anormal ; (ii) si l’offre de la partie requérante a été écartée en 2021 pour prix anormalement bas, et si le prix remis par la partie requérante en 2021 est similaire à celui que la SA KRINKELS a proposé pour le marché litigieux de 2023, il n’y a pas d’indice d’un prix anormal puisque l’offre de la partie requérante a été écartée, non pas au regard du montant total de l’offre, mais en raison de prix jugés anormaux pour deux postes non négligeables uniquement ; (iii) l’écart du prix total de la SA KRINKELS au regard de la moyenne des prix totaux des trois soumissionnaires sélectionnés est peu important (moins de 8%) ; (iv) la différence entre le prix total de la SA KRINKELS et celui de la partie requérante est peu importante. À cet égard, il y a lieu de constater que, hormis le motif lié à l’écart entre le prix total de la SA KRINKELS et la valeur du marché qui a été, selon la partie adverse, surestimée (motif qui, comme il a été jugé ci-dessus, ne révèle pas une erreur manifeste d’appréciation), les considérations précitées ne sont pas concrètement critiquées par la partie requérante, qui se limite à soutenir qu’elles seraient vagues et abstraites. Or, comme il peut ressortir d’un examen effectué en extrême urgence de ces motifs qui ne sont pas contestés plus en détail par la partie requérante, ceux-ci ne font pas apparaître une erreur manifeste d’appréciation dans le chef de la partie adverse. La motivation de la décision d’attribution révèle encore que la partie adverse a considéré que la réponse transmise par la SA KRINKELS par courrier du 17 juin 2024 était « détaillée, précise et complète » et « permet de comprendre les réductions de prix pour plusieurs divisions de postes du métré et partant le prix total diminué de l’offre » avant de préciser que « les éléments qui expliquent ces diminutions visent principalement des changements dans les modalités et moyens de réalisation des travaux (qui sont propres au soumissionnaire) mais également (dans ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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une moindre mesure) la réorganisation du métré (regroupement ou suppression de postes, voire diminution de quantités) ». Etant donné que les explications que la SA KRINKELS a données, dans son courrier du 17 juin 2024, sur la diminution de 680.000 EUR environ de son prix total par rapport au prix total qu’elle avait remis en 2021, relèvent du secret d’affaires et sont, à ce titre, confidentielles, il ne peut être reproché à la partie adverse de n’avoir fourni, dans la motivation de la décision attaquée, que le résumé de ces explications et de ne pas y avoir révélé davantage de détails. Pour cette même raison, la partie requérante ne peut être suivie lorsqu’elle considère que le motif selon lequel des « changements dans les modalités de réalisation des travaux, la réorganisation du métré et le regroupement et suppression de postes » expliquent, selon la partie adverse, la diminution du prix de la SA KRINKELS, correspondrait à une formulation stéréotypée et sans précision. Enfin, l’examen du dossier administratif confidentiel effectué en extrême urgence fait apparaître que le résumé, dans la motivation formelle de la décision d’attribution attaquée, des explications fournies par la SA KRINKELS correspond effectivement aux informations contenues dans le courrier de ce soumissionnaire du 17 juin 2024. Par ailleurs, la partie adverse a pu considérer, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, que ces explications sont de nature à expliquer la diminution du prix total de la SA KRINKELS, de sorte que celui-ci ne paraît pas anormal. En conséquence, le deuxième moyen n’est pas sérieux. VII. Troisième moyen VII.1. Thèse de la partie requérante La requérante prend un troisième moyen de la violation des articles 86 et 79 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe de la concurrence et de son corollaire le principe d’égalité entre soumissionnaires, du principe de bonne administration devoir de minutie et notamment de la vérification des faits pris en considération.

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Elle soutient que l’acte attaqué fait mention d’une réorganisation du métré, du regroupement ou suppression de postes, voire d’une diminution des quantités par la SA KRINKELS, justifiant la diminution du prix de son offre, sans examiner la régularité de ces modifications dans la décision d’attribution. Or, selon elle, la partie adverse est tenue de faire mention de rectifications ou modifications apportées au métré par un soumissionnaire et de justifier pour quelles raisons elle a décidé d’une absence d’irrégularité substantielle de l’offre. À l’audience, la partie requérante soutient que si la partie adverse a modifié le métré, comme elle le prétend, il lui appartenait de le mentionner dans l’acte attaqué. Elle se réfère pour le surplus à la sagesse du Conseil d’État. VII.2. Appréciation du Conseil d’État La décision d’attribution attaquée fait état d’une « réorganisation du métré (regroupement ou suppression de postes, voire diminution de quantités) ». Le troisième moyen repose sur le postulat que cette phrase, qui se situe dans la partie relative à la vérification des prix totaux, signifie que la SA KRINKELS aurait apporté des modifications à certains postes de l’inventaire du marché. La partie adverse fait valoir que c’est bien elle, et non pas la SA KRINKELS, qui a réorganisé le métré et, plus précisément, a revu l’inventaire de la procédure d’attribution de 2023 par rapport à celui de la procédure d’attribution de 2021. Il ressort d’un examen prima facie de l’inventaire rempli par la SA KRINKELS dans son offre, ainsi que du courrier du 17 juin 2024 de ce soumissionnaire à la partie adverse contenant les explications quant à son prix total, que la mention, dans la motivation de la décision d’attribution, de la « réorganisation du métré (regroupement ou suppression de postes, voire diminution de quantités) » à titre d’explications admises par la partie adverse du prix total de la SA KRINKELS, ne peut avoir visée une modification apportée à l’inventaire par la SA KRINKELS, mais bien une évolution de la structuration de l’inventaire du marché litigieux par rapport à celui de 2021. Le troisième moyen, tel qu’il est formulé aux termes de la requête, repose dès lors sur un postulat erroné en fait. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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À l’audience, la partie requérante fait valoir que la partie adverse aurait dû préciser dans la motivation formelle de la décision d’attribution attaquée que c’est bien elle, et non la SA KRINKELS, qui est à l’origine de la modification de l’inventaire de 2023. Sans qu’il ne soit nécessaire de juger si ce grief est tardif et, partant, irrecevable, il y a lieu d’observer qu’en toute hypothèse, il a dû être possible pour la partie requérante de comprendre que, par la mention en question, était visée une réorganisation de l’inventaire par la partie adverse et non par la SA KRINKELS. D’une part, cette mention se situe dans la partie de la décision d’attribution attaquée relative à la comparaison des prix totaux de la SA KRINKELS et de la partie requérante remis en 2023 par rapport à leurs prix totaux remis en 2021. D’autre part, la décision d’attribution fait encore état de la réorganisation de l’inventaire de 2023 par rapport à celui de 2021 dans la partie relative à l’examen des prix unitaires, qui contient la phrase suivante : « vu la réorganisation de l’inventaire des postes du marché (au regard du marché de 2021), le nombre de postes non négligeables a augmenté ». Le grief n’est donc pas sérieux. En conséquence, le troisième moyen n’est pas sérieux. VIII. Confidentialité La partie requérante demande de garantir la confidentialité de son offre, qu’elle ne dépose pas, et de ses justifications de prix (pièces 5, 18 et 28). La partie adverse dépose à titre confidentiel les offres de la partie requérante et de la partie intervenante (pièces E et F). Elle dépose également à titre confidentiel un tableau comparatif des prix (pièce G), les échanges entre elle et respectivement la partie requérante et la partie intervenante concernant des justifications de leurs prix (pièces A à D) et le courrier de la partie intervenante comportant l’explication de ses prix (pièce H). La partie intervenante demande le respect de la confidentialité de son offre (pièces A.1 à A.3) et de sa réponse « apportée aux questions de la SOFICO » ce qui peut être interprété comme visant les pièces C et H du dossier administratif Ces demandes n’étant pas contestées, il convient, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées.

ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.001

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