Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017 (2024-10-11)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 261.017 van 11 oktober 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIVe KAMER
ARREST
nr. 261.017 van 11 oktober 2024
in de zaak A. 242.937/XIV-39.636
In zake:
de BV V.
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Tom Villé en Karel Veuchelen
kantoor houdende te 2018 Antwerpen,
Generaal Lemanstraat 67
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
- de OV FARYS
- de DV CREAT SERVICES
- de gemeente RUISELEDE
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Nathanaëlle Kiekens, Leen De Vuyst en Saul Janssens
kantoor houdend te 1000 Brussel
Loksumstraat 25
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partijen:
- de NV B.
- de NV W.
samen vormend een tijdelijke maatschap
- de BV M., ARCHITECTEN EN ONTWERPERS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Joris Wouters en Geert Van Engelgem
kantoor houdend te 2600 Antwerpen-Berchem
Borsbeeksebrug 36
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
De vordering, ingesteld op 10 september 2024, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-1/33
“minstens de beslissing van 22 augustus 2024 van [de dienstverlenende
vereniging] Creat Services […] waarbij de overheidsopdracht met referentie
CREAT-189-23-001 voor het aanstellen van een partner voor het ontwerp en de
bouw van een nieuwe cultuur- en theaterzaal te Ruiselede werd gegund aan [de
tijdelijke maatschap bv M. Architecten & Ontwerpers] en van diezelfde beslissing
waarbij de opdracht niet aan verzoekende partij werd gegund, alsook van diezelfde
of een gelijkluidende beslissing van de gemeente Ruiselede d.d. 21 augustus 2024
en -voor zover die beslissing bestaat- van dezelfde of een gelijkluidende beslissing
van [de opdrachthoudende vereniging] Farys.”
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partijen hebben een nota en een administratief
dossier ingediend.
Met een verzoekschrift van 23 september 2024 hebben de nv B.
en de nv W., samen vormend een tijdelijke maatschap, en de bv M. Architecten &
Ontwerpers, gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 2 oktober 2024 om 10:00 uur.
Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Tom Villé en Karel Veuchelen, die verschijnen voor
de verzoekende partij, advocaten Nathanaëlle Kiekens, Leen De Vuyst en Saul
Janssens, die verschijnen voor de verwerende partijen, en advocaat Joris Wouters,
die verschijnt voor de tussenkomende partijen, zijn gehoord.
Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met
dit arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-2/33
III. Feiten
3.1.
De
eerste
verwerende
partij,
voorheen
de
ov
Tussengemeentelijke Maatschappij der Vlaanderen voor Watervoorziening
(TMVW), schrijft een overheidsopdracht van werken uit voor “het aanstellen van
een partner voor het ontwerp en de bouw van een nieuwe cultuur- en theaterzaal te
Ruiselede”.
In arrest nr. 254.737 van 12 oktober 2022 beveelt de Raad van
State de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid
van de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente
Ruiselede van 22 augustus 2022 waarbij de voormelde overheidsopdracht wordt
gegund aan de verzoekende partij.
Hierna wordt de eerste gunningsbeslissing ingetrokken en de
lopende plaatsingsprocedure stopgezet.
3.2.
De eerste verwerende partij schrijft vervolgens een nieuwe
overheidsopdracht uit voor werken met als voorwerp “het aanstellen van een
partner voor het ontwerp en de bouw van een nieuwe cultuur- en theaterzaal te
Ruiselede”.
De opdracht wordt Europees en nationaal bekendgemaakt.
Als
gunningswijze
wordt
gekozen
voor
een
mededingingsprocedure met onderhandeling.
3.3.
Er worden vijf kandidaatstellingen ingediend, onder meer door
de verzoekende partij en de verzoekende partijen tot tussenkomst. Op 6 juli 2023
beslist de raad van bestuur van de eerste verwerende partij om alle kandidaten te
selecteren.
3.4.
In de op de opdracht toepasselijke gunningsleidraad wordt onder
punt 2 ‘Aanbesteder’ het volgende vermeld:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-3/33
“Deze opdracht wordt uitgeschreven door Farys, […], vertegenwoordigd
door mevr. [P.], algemeen directeur.
Farys treedt hierbij op als aankoopcentrale (in de zin van art. 2, 7° b) van de
wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016) voor de gemeente
Ruiselede (deelnemer van TMVS). De resulterende overeenkomst zal tot
stand komen met de gemeente Ruiselede.
De administratieve entiteit, belast met de opvolging van deze
plaatsingsprocedure, is de Divisie Aankoop van Farys.”
Het voorwerp van de opdracht wordt in de gunningsleidraad
omschreven als volgt:
“Het gemeentebestuur van Ruiselede wenst een nieuwe, eigentijdse en
duurzame cultuur- en theaterzaal te bouwen in het centrum nabij het
Polenplein. Daarvoor dienen de bestaande gemeentelijke loods en
aanpalende zaal met café, alsook de aanwezige garageboxen, gesloopt te
worden. Het ‘Polenplein’ en de parking naast en achter het bestaande
gebouw, alsook de parkeerplaatsen en het voetpad aan de Tramweg langs het
bestaande gebouw, zitten mee in de projectzone. De buitenruimte dient een
nieuwe attractieve invulling te krijgen waar ontharding en vergroening
centraal staan.
De cultuur- en theaterzaal dient minstens over volgende functionaliteiten te
beschikken:
▪ café;
▪ theaterzaal (met speelvlak, vaste tribune en theatertechnieken);
▪ foyer;
▪ artiestenruimte met sanitair, douche en kleedruimte;
▪ polyvalente zaal met bar en keuken, voor feesten, recepties of grote
vergaderingen;
▪ vergaderzaal;
▪ sanitair;
▪ bergruimtes / stockageruimte;
▪ buitenzone (voor spelende kinderen, voor café, …).
Rondom de cultuur- en theaterzaal dient de nodige omgevingsaanleg te
worden voorzien.”
De opdracht wordt uitgebreid beschreven in Deel 3 – Technische
bepalingen van de gunningsleidraad.
Wat de aard van de opdracht betreft, verduidelijkt de
gunningsleidraad onder meer het volgende:
“Er wordt geopteerd voor een geïntegreerde aanpak waarbij de bouw van de
cultuur- en theaterzaal wordt opgevat als een Design (D) en Build
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-4/33
(B)-project, hetgeen impliceert dat de projectpartner dient in te staan voor het
van A tot Z uitwerken en opvolgen van het project met inbegrip van het
ontwerpen en de realisatie van de infrastructuur.”
De gunningsleidraad bepaalt voorts drie gunningscriteria:
“Criterium 1: Functionele, ruimtelijke en technische waarde van het
ontwerp, inclusief ecologische waarde (50%)
Binnen dit criterium wordt gepeild naar de waarde van hetgeen de partner zal
realiseren op vlak van:
- de kwaliteit van het ontwerp en visievorming op vlak van het programma
van doelstellingen, functionaliteit, het optimaliseren van de
personeelsbezetting en de exploitatie, architectuur, relatie met de omgeving,
interieurinrichting en principes inzake universal design (30%);
- de kwaliteit van het aangeboden technisch ontwerp in relatie tot het
beperken
van
de
exploitatiekosten
inzake
energie
en
vervangingsinvesteringen (10%);
- aandacht voor de globale aanpak van duurzaamheid, ecologie en
milieuaspecten (maximale U-waarden, E-peil, energierecuperatie,
waterhuishouding, …) (10%).
Hiertoe zal de inschrijver zijn ontwerp toelichten aan de hand van minimaal:
- een beschrijvende nota waarin de visie op het project wordt verduidelijkt en
waarin wordt aangetoond op welke wijze invulling wordt gegeven aan het
programma van doelstellingen en de vraag naar een optimale
toegankelijkheid en personeelsbezetting.
In deze nota kunnen onder andere volgende aspecten aan bod komen
(niet-limitatief):
• inplanting gebouw en bouwmassa;
• materiaalkeuzes;
• parkeermogelijkheden;
• toegang(kelijkheid);
• uitrusting van het gebouw en de site;
•…
Deze nota wordt verder aangevuld met visualisaties (inrichtingsplan binnen
de omgeving, grondplannen, gevelaanzichten, 3D-voorstelling, …);
- een gedetailleerde meetstaat met een eigen oplijsting van posten (met
subposten), gebaseerd op de prijsopgave zoals bij de opdrachtdocumenten
gevoegd, tegen prijslijst (vermoedelijke hoeveelheden = V.H.), uitgedrukt in
euro en afgerond tot 2 cijfers na de komma;
- een duidelijke, technische omschrijving van de technische installaties die
toelaat de kwaliteit te beoordelen en een eerste rekennota aangaande de te
verwachten exploitatiekosten (verbruik/vervanging);
- een nota aangaande de ecologische aspecten met inbegrip van een
inschatting van het energieverbruik voor de exploitant;
- de gevraagde bewijsvoering zoals aangegeven in Deel 3 – Technische
bepalingen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-5/33
Methodiek: Voor het beoordelen van de subcriteria wordt uitgegaan van een
globale startscore (60/100). Hierbij worden opvallende positieve of
negatieve elementen in aanmerking genomen.
De aldus bekomen quotatie wordt tenslotte gepondereerd naar
respectievelijk 30% of 10% van de totaalscore.
Criterium 2: Financiële waarde van het voorstel (40%)
[…]
Criterium 3: Zekerheden inzake uitvoering van de opdracht, met name plan
van aanpak (coördinatie van de werken, minderhinder-aanpak, fasering van
de werken, uitvoeringsmethodiek, …) alsook garanties inzake timing en
risicobeheersing (10%)
De inschrijver dient een nota toe te voegen aan zijn offerte waarin hij zijn
plan van aanpak (3%) voor de uitvoering van de opdracht toelicht. In dit plan
van aanpak kunnen onder meer volgende zaken aan bod te komen
(niet-limitatief):
- Coördinatie van de werken;
- Gekozen uitvoeringsmethodes;
- Opvolging van de bouwfase;
- Maatregelen die worden getroffen met het oog op het beperken van de
hinder, alsook het bevorderen van de veiligheid, voor de omgeving en
aangelanden;
- Het projectbeheer na voorlopige oplevering en nazorg;
-…
De inschrijver voegt daarnaast een duidelijke, visuele planning (4%) bij zijn
offerte, met gedetailleerde doorlooptijden voor de verschillende
projectonderdelen tot aan de voorlopige oplevering en geeft aan welke
garanties aan deze bindende planning worden gekoppeld (zie ook art. 86
vertragingsboetes van Deel 2 van onderhavige gunningsleidraad). Deze
planning geeft een duidelijke indeling en opeenvolging van de relevante en
bepalende prestaties weer. Een kortere timing voor het ontwerp (Termijn 1)
en de bouwwerkzaamheden (Termijn 2a en Termijn 2b), zoals op te geven in
Deel 5 prijsopgave, alsook eventuele bijkomende garanties ten aanzien van
deze planning kunnen als een positief element worden beschouwd. De
termijn voor het doorlopen van de omgevingsvergunningsprocedure wordt
hierbij buiten beschouwing gelaten.
Bij het opmaken van de planning dient de inschrijver er rekening mee te
houden dat alle documenten voor het aanvragen van de
omgevingsvergunning (Termijn 1) dienen te worden aangeleverd binnen de
90 kalenderdagen na de sluiting van de opdracht. De maximale
uitvoeringstermijn voor de bouwfase (Termijn 2 = som Termijn 2a en 2b) is
500 kalenderdagen. Zie ook art. 76 in Deel 2 van onderhavige
gunningsleidraad aangaande de termijnen.
De inschrijver licht tenslotte de voornaamste risico’s, kansen en uitdagingen
(3%) van de opdracht toe en beschrijft de wijze waarop de inschrijver
daarmee zal omgaan. Risico-vermijdende of -beperkende aspecten kunnen
als een positief element worden beschouwd.
Methodiek: Voor het beoordelen van de subcriteria wordt uitgegaan van een
globale startscore (60/100). Hierbij worden opvallende positieve of
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-6/33
negatieve elementen in aanmerking genomen. De aldus bekomen quotatie
wordt tenslotte gepondereerd naar respectievelijk 3% of 4% van de
totaalscore. […]”
3.5.
Enkel de verzoekende partij en de verzoekende partijen tot
tussenkomst dienen een offerte in.
3.6.
Na onderhandelingen in twee onderhandelingsfases dienen de
verzoekende partij en de verzoekende partijen tot tussenkomst een finale offerte in.
3.7.
In het gunningsverslag van 9 augustus 2024 worden de finale
offertes van de beide inschrijvers regelmatig bevonden.
De
toetsing
van
de
finale
offertes
aan
het
eerste
gunningscriterium leidt tot de volgende scores:
verzoekende partijen tot verzoekende partij
tussenkomst
Kwaliteit van het concept 25,13
21,38
en visie (30 %)
Kwaliteit
van
aangeboden
het 7,50
8,00
technisch
concept (10 %)
Duurzaamheid, ecologie en 6,88
7,38
milieuaspecten (10 %)
Totaal (50 %)
39,51
36,76
Voor de “gedetailleerde uitwerking” van de voormelde
puntenscores wordt in het gunningsverslag verwezen naar de tabel in bijlage 2 bij
dit verslag.
Bijlage 2 bevat de volgende inleidende bepaling:
“De offertes werden beoordeeld o.a. op basis van de vooropgestelde
doelstellingen. Het louter respecteren van doelstellingen resulteert niet in een
meerwaarde, deze aspecten worden dan ook niet altijd weergegeven. De
elementen die de respectievelijke doelstellingen niet behalen, hetzij
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-7/33
opmerkelijk verbeteren, alsook bijkomende elementen, die (relatief gezien)
een opvallende min- of meerwaarde vormen, worden hieronder behandeld.”
De
toetsing
van
de
finale
offertes
aan
het
derde
gunningscriterium leidt tot de volgende scores:
verzoekende partijen tot verzoekende partij
tussenkomst
Plan van aanpak (3 %)
1,88
1,80
Planning (4 %)
2,55
2,55
en 2,10
2,18
6,53
6,53
Risico’s,
kansen
uitdagingen (3 %)
Totaal (10 %)
Voor de “gedetailleerde uitwerking” van de voormelde
puntenscores wordt in het gunningsverslag verwezen naar de tabel in bijlage 3 bij
dit verslag.
Bijlage 3 bevat de volgende inleidende bepaling:
“Enkel elementen die (relatief gezien) een opvallende min- of meerwaarde
vormen, worden hieronder behandeld.”
Het gunningsverslag komt tot volgende finale beoordeling:
verzoekende partijen tot verzoekende partij
tussenkomst
Functionele, ruimtelijke en 39,51
technische
waarde
conceptidee,
incl.
36,76
ecologische waarde (50 %)
Financiële waarde van het 20,02
19,98
voorstel (40 %)
Zekerheden
inzake 6,53
6,53
uitvoering opdracht (10 %)
Totaal (100 %)
66,06
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
63,27
XIV-39.636-8/33
Voorgesteld wordt om de opdracht te gunnen aan de “[bv M.]
Architecten & Ontwerpers”.
3.8.
Op 21 augustus 2024 geeft de gemeenteraad van de derde
verwerende partij een positief advies inzake het gunnen van de opdracht aan de
verzoekende partijen tot tussenkomst.
3.9.
Op 22 augustus 2024 beslist de raad van bestuur van de tweede
verwerende partij, met verwijzing naar een bijzondere delegatie die haar werd
verleend door de raad van bestuur van de eerste verwerende partij van 28
september 2023 en het positief advies verleend door de derde verwerende partij,
om de opdracht te gunnen aan de “[bv M.] Architecten & Ontwerpers”.
Dit is de bestreden beslissing.
3.10.
Met een aangetekend schrijven en e-mailbericht van 27 augustus
2024 wordt de verzoekende partij ervan in kennis gesteld dat haar offerte niet is
gekozen.
IV. Tussenkomst
4.
De nv B. en de nv W., samen vormend een tijdelijke maatschap,
en de bv M. Architecten en Ontwerpers blijken voordeel te halen uit de bestreden
beslissing en hebben er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg
moet hun verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-9/33
V. Nadere omschrijving van het voorwerp van het beroep
5.
Het beroep is woordelijk gericht tegen “minstens” de beslissing
van 22 augustus 2024 van de tweede verwerende partij om de opdracht te gunnen
aan de tussenkomende partijen en niet aan de verzoekende partij, “alsook [tegen]
diezelfde of een gelijkluidende beslissing van de gemeente Ruiselede d.d.
21 augustus 2024 en - voor zover die beslissing bestaat - (…) dezelfde of een
gelijkluidende beslissing van [de eerste verwerende partij]”. In het licht van de
stukken van het administratief dossier waaruit enkel het bestaan van de eerste
bestreden beslissing blijkt, mag het beroep worden geacht uitsluitend te zijn
gericht tegen die eerste beslissing.
VI. Aanduiding van de verwerende partij
6.
In de nota met opmerkingen wordt, wat de aanduiding van de
verwerende partijen betreft, opgemerkt dat de eerste verwerende partij in deze
opdracht optreedt als aankoopcentrale, dat de raad van bestuur van de tweede
verwerende partij op basis van een specifieke delegatie vanwege de eerste
verwerende partij van 28 september 2023 de bestreden beslissing heeft genomen
en dat in alle geval de derde verwerende partij vreemd is aan de genomen
beslissing. Ter terechtzitting wordt verduidelijkt dat hiermee wordt verzocht om de
derde verwerende partij buiten de zaak te stellen.
7.
In het kader van een procedure voor de Raad van State, dat in de
eerste plaats een geding is dat tegen een akte is gericht, is de verwerende partij in
beginsel de administratieve overheid die de bestreden beslissing heeft genomen of
bij het nemen van die beslissing betrokken is geweest. Daarnaast is het voor de
aanwijzing van de verwerende partij vooral van belang welke overheid gehouden
kan zijn tot de uitvoering van een eventueel vernietigingsarrest en de daaraan
verbonden verplichting tot rechtsherstel.
Te dezen werden de drie verwerende partijen in het
verzoekschrift en door het auditoraat aangeduid als verwerende partij.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-10/33
Luidens het bestek werd de opdracht uitgeschreven door de
eerste verwerende partij en treedt zij op als aankoopcentrale voor de derde
verwerende partij, waarbij de resulterende overeenkomst tot stand zal komen met
de derde verwerende partij. De verwerende partijen erkennen voorts zelf in hun
nota met opmerkingen dat de bestreden gunningsbeslissing van 21 augustus 2024
niettemin genomen werd door de raad van bestuur van de tweede verwerende partij
op basis van een specifieke delegatie vanwege de eerste verwerende partij van
28 september 2023 “mits [de tweede verwerende partij] beschikt over een positief
advies van [de derde verwerende partij] betreffende de te nemen beslissing”.
Ook de derde verwerende partij lijkt in de concrete
omstandigheden van de zaak op het eerste gezicht wel degelijk te mogen worden
aangemerkt als een verwerende partij, dit is als een bestuurlijke overheid die bij het
nemen van de bestreden beslissing zeer nauw betrokken was en er dan ook toe
geroepen is om de wettigheid van de bestreden beslissing te verdedigen in de
rechtspleging voor de Raad van State.
Bijgevolg lijken er prima facie geen redenen voorhanden te zijn
om het verzoek van de derde verwerende partij om buiten de zaak te worden
gesteld, in te willigen.
VII. Regelmatigheid van de rechtspleging
8.
De verzoekende partij dient op 27 september 2024 nog een
“aanvullende nota” in bij het verzoekschrift.
De procedureregeling voorziet niet in de mogelijkheid om een
aanvullende nota als een processtuk neer te leggen, noch werd erom gevraagd door
de Raad van State of het Auditoraat. Het is de partijen echter wel toegestaan om
nieuwe feiten die een invloed kunnen hebben op de ontvankelijkheid of de
beoordeling van de middelen, aan de Raad van State ter kennis te brengen. In
zoverre de aanvullende nota een reactie vormt op dergelijke nieuwe feiten, kan ze
bij de zaak worden betrokken. In zoverre de aanvullende nota geen betrekking
heeft op dergelijke feiten, maar de neerslag vormt van het pleidooi ter zitting van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-11/33
de verzoekende partij, wordt ze niet als een processtuk, maar als een loutere
inlichting in aanmerking genomen.
VIII. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
9.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: de wet van 17 juni 2013), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een
klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
IX. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
10.
Het eerste middel is genomen uit de schending van de
artikelen 2, § 2, en 6, van de wet van 20 februari 1939 ‘op de bescherming van de
titel en van het beroep van architect’ (hierna: de wet van 20 februari 1939), de
artikelen 4, 10 en 11, van het reglement van beroepsplichten, bijlage bij het
koninklijk besluit van 16 november 2022 ‘tot goedkeuring van het door de
nationale raad van de orde van architecten vastgestelde reglement van
beroepsplichten’ (hierna: het koninklijk besluit van 16 november 2022), artikel 83
van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: de wet van
17 juni 2016), artikel 76 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: het koninklijk besluit van
18 april 2017) en het zorgvuldigheidsbeginsel.
In het verzoekschrift wordt het eerste middel als volgt
samengevat:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-12/33
“Met de bestreden beslissing verklaren verwerende partijen de offerte van
inschrijver ‘[bv M. Architecten & Ontwerpers]’ ten onrechte regelmatig en
gunnen zij, vervolgens, ten onrechte de opdracht voor het ontwerp en de
bouw van een nieuwe cultuur- en theaterzaal te Ruiselede aan diezelfde
inschrijver omdat deze de economisch meest voordelige offerte zou hebben
ingediend.
De offerte van de begunstigde van de opdracht gaat uit van één
rechtspersoon, met name een tijdelijke maatschap, bestaande uit 2
aannemingsbedrijven ([F.] en [W.]) én een architectenbureau ([bv M.]
Architecten & Ontwerpers).
Ten eerste is vast te stellen dat een samenwerking van één of meerdere
aannemers en een architect binnen een tijdelijke maatschap, onwettig is.
Ten tweede is het bestaan van een samenwerking van architecten en
aannemers in een rechtstreekse contractuele verhouding tussen de gemeente
Ruiselede en de combinatie van aannemers én architect, gecombineerd met
de concrete contractuele bepalingen van de opdrachtdocumenten voor deze
Opdracht en het van toepassing verklaarde Koninklijk Besluit van 14 januari
2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de
overheidsopdrachten (hierna KB Uitvoering) die aan zo’n rechtstreekse
contractuele verhouding niet aangepast is, onwettig. Dit geldt zelfs indien
Uw Raad zou besluiten dat het bestaan van een maatschap tussen aannemers
en een architect niet de in het middel aangehaalde bepalingen schendt. Het
contractueel luik voor deze Opdracht maakt immers geen of nauwelijks
onderscheid tussen de ontwerpers en de aannemers op een wijze die die
onverenigbaarheidsvoorwaarde en onafhankelijkheidseis vrijwaren.
Het gevolg van die dubbele vaststelling is dat de [bv M. Architecten &
Ontwerpers] de onafhankelijkheid- en onverenigbaarheidseisen van de
architecten niet kan eerbiedigen via een tijdelijke maatschap die bestaat uit
aannemers en architecten, minstens niet binnen het contractueel kader dat op
deze opdracht van toepassing is. Anders geformuleerd lieten minstens al de
opdrachtdocumenten niet toe dat aannemers en architecten via een
maatschap zouden inschrijven, nog daargelaten de vraag of zulks überhaupt
mogelijk is tussen een aannemer en een architect (quod non).
Door aan die vaststellingen geen aandacht te besteden en een offerte van een
onwettig samengestelde inschrijver toch regelmatig te verklaren, schendt de
bestreden beslissing de in het eerste middel aangehaalde bepalingen en
beginselen in verband met de onverenigbaarheid van het beroep van architect
met dat van aannemer en het beginsel van de onafhankelijkheid van de
architect.
Het gevolg hiervan is dat er slechts één geldige regelmatige inschrijver voor
de Opdracht is, dit is verzoekende partij.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-13/33
Beoordeling
11.
Luidens artikel 83 van de wet van 17 juni 2016 onderzoekt de
aanbestedende overheid de regelmatigheid van de offertes.
Overeenkomstig artikel 2, § 2, van de wet van 20 februari 1939
mag een rechtspersoon die over rechtspersoonlijkheid beschikt, het beroep van
architect uitoefenen indien hij beantwoordt aan de in de voormelde bepaling
opgesomde voorwaarden.
Artikel 6 van diezelfde wet bepaalt dat het uitoefenen van het
beroep van architect onverenigbaar is met dat van aannemer van openbare of
private werken.
Artikel 4, tweede lid, van het Reglement van Beroepsplichten,
bijlage bij het koninklijk besluit van 16 november 2022, bepaalt voorts dat,
ongeacht zijn statuut, de architect de nodige onafhankelijkheid moet hebben om
zijn beroep uit te oefenen overeenkomstig de opdracht die van openbare orde is en
de regels van de plichtenleer, om aldus de verantwoordelijkheid op te nemen voor
de daden die hij stelt.
12.
In zoverre het eerste middel steunt op het uitgangspunt dat “[d]e
offerte van de begunstigde van de opdracht [uitgaat] van één rechtspersoon, met
name een tijdelijke maatschap, bestaande uit 2 aannemingsbedrijven ([F.] en [W.])
én een architectenbureau ([M.] Architecten & Ontwerpers)”, mist het feitelijke en
juridische grondslag.
Op het eerste gezicht lijkt de vermelding in het gunningsverslag
van “[bv M.] Architecten & Ontwerpers” voor een dubbele interpretatie vatbaar, in
de zin dat deze zowel betrekking kan hebben op de inschrijving door een tijdelijke
maatschap als op een inschrijving door een combinatie van ondernemingen in de
zin van artikel 8, § 2, van de wet van 17 juni 2016. Niettemin doet zowel de
aanvraag tot deelneming als de offerte van de tussenkomende partijen er duidelijk
van blijken dat zij hebben ingeschreven als een combinatie van ondernemingen
bestaande uit, enerzijds, een tijdelijke maatschap van twee aannemers en,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-14/33
anderzijds, een architect. In de aanvraag tot deelneming wordt daarbij zelfs
uitdrukkelijk gesteld dat de aanvraag tot deelneming wordt ingediend “in een
combinatie zonder rechtsvorm conform de geldende wetgeving inzake de
onafhankelijkheid tussen aannemer en architect”.
Het middel mist daarnaast ook juridische grondslag waar
verwezen wordt naar “één rechtspersoon, met name een tijdelijke maatschap” nu
een maatschap, krachtens artikel 1: 5, § 1, van het wetboek van 23 maart 2019 van
Vennootschappen en Verenigingen (hierna: het WVV) een vennootschap zonder
rechtspersoonlijkheid is.
13.
Uit de toelichting van het middel in het verzoekschrift kan
worden begrepen dat de verzoekende partij daarnaast ook opwerpt dat de
samenstelling van de gekozen inschrijver in de vorm van een combinatie tussen
eensdeels aannemers en anderdeels een architect onwettig is, minstens dat de
deelname van een combinatie tussen aannemers en een architect in het licht van de
concrete bepalingen van de opdrachtdocumenten onwettig is omdat die
contractuele bepalingen onvoldoende garanties zouden bevatten die de
onafhankelijkheid van de architect garanderen.
In dat verband wordt in de eerste plaats verwezen naar artikel 44,
§ 1, tweede en derde lid, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 naar luid
waarvan de deelnemers aan een combinatie van ondernemers hoofdelijk
aansprakelijk zijn, maar deze hoofdelijke aansprakelijkheid niet van toepassing is
op een architect die behoort tot een combinatie waarin eveneens een aannemer
aanwezig is.
Artikel 30, tweede lid, van het Reglement van Beroepsplichten,
bijlage bij het koninklijk besluit van 16 november 2022, bepaalt:
“De deelneming van de architect aan een wedstrijd-offertevraag, die
tegelijkertijd het opmaken van een ontwerp en de uitvoering ervan omvat, is
enkel toegelaten wanneer de voorwaarden of beschikkingen van deze
opdracht in niets afwijken van de wetten en reglementen die het beroep van
architect beheersen, onder meer betreffende de onafhankelijkheid
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-15/33
overeenstemmend met de specifieke aard en het einddoel van de
architectenopdracht.”
In het licht van deze bepalingen lijkt de deelname van een
combinatie tussen aannemers en een architect aan een design en build opdracht op
het eerste gezicht niet op algemene wijze te worden uitgesloten.
14.
De verzoekende partij doet voorts gelden dat het contractuele
luik van de opdrachtdocumenten een combinatie van een ontwerper en aannemers
niet toelaat “aangezien er nergens aandacht aan die twee verschillende functies
wordt besteed met het oog op het bewaren van de onafhankelijkheid van de
architect en het vermijden van de vereniging van aannemer en architect”. Het
enkelvoudig gebruik van de begrippen “opdrachtnemer” en “projectpartner”, net
als de bepalingen met betrekking tot verzekeringen, borgtocht en betalingen
zouden dit aantonen.
Deze grief wordt niet bijgevallen om de volgende redenen.
In de eerste plaats lijkt de verzoekende partij met deze
argumentatie uit het oog te verliezen dat deel 2 ‘Algemene Uitvoeringsregels’
waarnaar zij verwijst, moet worden gelezen in samenhang met de overige
onderdelen van de opdrachtdocumenten, niet in het minst met deel 1 ‘Algemene en
Administratieve bepalingen’ van de gunningsleidraad. Dit deel 1 vermeldt onder
punt 10.1 ‘Opmaak offerte’ niet alleen de mogelijkheid van indiening van een
offerte door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid, maar brengt daarbij ook
uitdrukkelijk voormeld artikel 44, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit van
18 april 2017 in herinnering. Inzake prijsopgave maken de algemene en
administratieve bepalingen van de opdracht ook een duidelijk onderscheid tussen
de taken van de ontwerper-architect en van de aannemer.
Ook deel 3 ‘Technische bepalingen’ van de gunningsleidraad
maakt, wat de onderdelen van de opdracht betreft, een onderscheid tussen het
ontwerp van de cultuur- en theaterzaal enerzijds en de realisatie van de werken
anderzijds. Daarbij wordt met betrekking tot het onderdeel ‘ontwerp’ de wet van
20 februari 1939, de uitvoeringsbesluiten en de deontologische norm nr. 2 met
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-16/33
inbegrip van het toezicht, uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Tevens worden
de inschrijvers gevraagd om reeds in de offertefase een organigram toe te voegen
met de structuur en rolverdeling van de betrokken personen/profielen bij het
uitvoeren van de opdracht, zowel van de ontwerpers en de studiebureaus als van
aannemer.
De begrippen “opdrachtnemer” en “projectpartner” lijken op het
eerste gezicht dan ook te moeten worden begrepen in het licht van het geheel van
de opdrachtdocumenten en de deelname van een combinatie van een aannemer en
een ontwerper niet uit te sluiten.
De Raad van State stelt in dit verband ook vast dat vier van de
vijf kandidaten de selectieleidraad in dezelfde zin hebben begrepen aangezien zij
zich kandidaat hebben gesteld onder de vorm van een combinatie.
Overigens lijkt ook deel 2 ‘Algemene Uitvoeringsregels’ van de
gunningsleidraad op zich wel degelijk aandacht te hebben voor de twee
verschillende functies van ontwerper en aannemer. Zoals de verzoekende partij
zelf erkent, wordt een opdeling gemaakt tussen de borgtocht studie en een
borgtocht verwezenlijking en wordt erin voorzien dat de studie- en
ontwerpopdracht afzonderlijk wordt vergoed.
Conclusie is dat de verzoekende partij op het eerste gezicht in
deze fase van het geding evenmin aannemelijk maakt dat de opdrachtdocumenten
van aard zijn om, in geval van inschrijving door een combinatie van een aannemer
en een architect, de onafhankelijkheid- en onverenigbaarheidseisen van de
architecten in het gedrang te brengen.
15.
Wat de aangevoerde schending van de overige geschonden
geachte bepalingen en beginselen betreft, wordt er geen specifieke argumentatie
opgebouwd, zodat deze grieven geacht moet worden ofwel samen te vallen met
wat hiervóór al is besproken, ofwel niet ontvankelijk te zijn.
16.
Het eerste middel is niet ernstig.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-17/33
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
17.
Het tweede middel is genomen uit de schending van artikel 81,
§ 1, en 3, van de wet van 17 juni 2016, het gelijkheidsbeginsel zoals vervat in de
artikelen 10 en 11 van de Grondwet en artikel 4 van de voormelde wet en het
daaruit voortvloeiend transparantiebeginsel, de materiëlemotiveringsplicht, het
zorgvuldigheidsbeginsel en van het beginsel patere legem quam ipse fecisti.
In het verzoekschrift wordt het tweede middel als volgt
samengevat:
“Het tweede middel komt er, samengevat, op neer dat de manier waarop
verwerende partijen het eerste gunningscriterium beoordeeld hebben:
(i) Niet in lijn ligt met wat in de opdrachtdocumenten was aangekondigd,
(ii) Gelet op het onvoorspelbaar karakter van de gehanteerde
beoordelingswijze voor de inschrijvers wel degelijk aangekondigd had
moeten worden; en, tot slot,
(iii) Verwerende partijen in staat stelt om arbitrair te werk te gaan en haar een
onbegrensde keuzevrijheid biedt.
In het kader van het eerste gunningscriterium ‘functionele, ruimtelijke en
technische waarde van het ontwerp, inclusief ecologische waarde’ zoals
omschreven in de Gunningsleidraad (…) zou er met het eerste
gunningscriterium gepeild worden naar onder meer de kwaliteit van het
ontwerp en de visievorming op vlak van het programma van doelstellingen
aan de hand van een beschrijvende nota waarin de visie op het project wordt
verduidelijkt en ‘waarin wordt aangetoond op welke wijze invulling wordt
gegeven aan het programma van doelstellingen…’.
Ter toelichting van de gemaakte beoordeling van het eerste
gunningscriterium geven verwerende partijen in het gunningsverslag aan dat
de offertes onder meer werden beoordeeld op basis van de vooropgestelde
doelstellingen maar dat ‘het louter respecteren van doelstellingen’ niet in een
meerwaarde resulteert. Deze aspecten worden, aldus verwerende partij, dan
ook niet altijd weergegeven. Enkel de elementen die de respectievelijke
doelstellingen niet behalen, hetzij opmerkelijk verbeteren, alsook
bijkomende elementen, die (relatief gezien) een opvallende min- of
meerwaarde vormen, worden behandeld in de beoordeling van het eerste
gunningscriterium (cf. inleidende bepaling van bijlage 2 bij het
gunningsverslag).
Verzoekende partij stelt evenwel vast dat verwerende partijen systematisch
onderdelen van de offertes met elkaar vergelijken en andere onderdelen dan
weer niet in beschouwing nemen terwijl zulks niet in de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-18/33
opdrachtdocumenten was aangekondigd. Welke die onderdelen zouden zijn,
was op voorhand voor verzoekende partij niet gekend (en wijkt overigens af
van de eerste, stopgezette plaatsingsprocedure).
Verder stelt verzoekende partij voor het eerst in het gunningsverslag vast dat
positieve elementen en negatieve kwalitatieve elementen aan de hand van de
volgende puntenschaal werden begroot: -2,5 / -1,25 / 0 / +1,25 / +2,5 punten.
Ook die puntenspreiding voor positieve of negatieve elementen was niet
gekend, hoewel die puntenspreiding wel degelijk relevant is voor een
inschrijver om te kunnen inschatten hoezeer hij zich met positieve elementen
in zijn offerte (of het vermijden van negatieve elementen) van zijn
concurrenten kan onderscheiden en dit de impact op de prijs indachtig zijnde.
Tot slot stelt verzoekende partij ook vast, dat de verwerende partijen
afwijken van de vooropgestelde beoordelingsmethode, door voor het
ontbreken van zgn. ‘nice to haves’ punten af te trekken -en dus penaliseren-,
in plaats van gewoon geen bijkomende meerwaarde toe te kennen -en dus
niet te belonen.
Deze factoren afzonderlijk - en zeker de combinatie ervan - maakt dat de
beoordeling van de offertes aan de hand van het eerste gunningscriterium
strijdt met de in het tweede middel aangehaalde beginselen en
wetsbepalingen.”
Beoordeling
18.
De
verwerende
partijen
werpen
een
exceptie
van
niet-ontvankelijkheid van het middel op, afgeleid uit een gebrek aan belang. Zij
betogen dat de diverse door de verzoekende partij ingeroepen factoren die aan de
basis liggen van haar kritiek geenszins van aard zijn om haar nadeel te berokkenen,
laat staan enige impact hebben op de rangschikking.
Een onderzoek en een beoordeling van de door de verwerende
partijen aangevoerde exceptie van gebrek aan belang bij het middel is slechts
noodzakelijk indien het middel ernstig zou worden bevonden, hetgeen, zoals
hierna zal blijken, niet het geval is.
19.
De verwerende partijen werpen voorts op dat de verzoekende
partij een ruim en vaag middel formuleert dat de noodzakelijke precisie ontbreekt,
zodat het slechts noopt tot verweer op de drie door de verzoekende partij specifiek
ingeroepen kritieken.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-19/33
Gelet op de door de verwerende partijen opgeworpen
onduidelijkheid van het middel, die de Raad van State bijtreedt, wordt hierna de
essentie van het middel beoordeeld, zoals dat door de verwerende partijen
redelijkerwijze moest worden begrepen. Het meerdere en het overige is niet
ontvankelijk wegens obscuri libelli.
20.
Het tweede middel heeft betrekking op de beoordeling van het
eerste gunningscriterium “functionele, ruimtelijke en technische waarde van het
ontwerp, inclusief ecologische waarde”, dat is onderverdeeld in drie subcriteria.
De
offerte
van
de
verzoekende
partij
haalt
op
dit
gunningscriterium een score van 36,76 en die van de gekozen inschrijver een score
van 39,51.
21.
Bij de beoordeling van de offertes dient een aanbestedende
overheid elke offerte te vergelijken met elk van de andere offertes en tot een
rangschikking van de offertes te komen, rekening houdende met de voor- en
nadelen van elke offerte ten opzichte van en in verhouding tot elk van de andere
offertes. De aanbestedende overheid beschikt daarbij over een bepaalde
beoordelingsruimte. Bij de toetsing van de offertes dient niet alles op voorhand te
worden vastgelegd in rigide schema’s, bindende parameters en vooraf vastgestelde
bepaalde vermeerderingen en verminderingen in quotering.
22.
Te dezen luidt de beoordelingsmethodiek voor het eerste
gunningscriterium zoals vooraf aangekondigd in de gunningsleidraad, als volgt:
“Voor het beoordelen van de subcriteria wordt uitgegaan van een globale startscore
(60/100). Hierbij worden opvallende positieve of negatieve elementen in
aanmerking genomen. De aldus bekomen quotatie wordt tenslotte gepondereerd
naar respectievelijk 30% of 10% van de totaalscore.”
Deel 3 ‘Technische bepalingen’ van de gunningsleidraad maakt
een onderscheid tussen verplicht te realiseren minimale eisen, zo optimaal
mogelijk te realiseren doelstellingen en nice to haves (doelstellingen met lage
prioriteit), die “eventuele leuke extraatjes” zijn. Daarbij wordt in de technische
bepalingen ook verduidelijkt dat “afwijkingen ten opzichte van de geformuleerde
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-20/33
doelstellingen (…) in het licht van de gestelde gunningscriteria (kunnen) worden
beoordeeld”.
Het gunningsverslag bevat in bijlage 2 de motieven van de
beoordeling van het eerste gunningscriterium, waarbij in een inleidende bepaling
wordt gesteld: “De offertes werden beoordeeld o.a. op basis van de vooropgestelde
doelstellingen. Het louter respecteren van doelstellingen resulteert niet in een
meerwaarde, deze aspecten worden dan ook niet altijd weergegeven. De elementen
die de respectievelijke doelstellingen niet behalen, hetzij opmerkelijk verbeteren,
alsook bijkomende elementen, die (relatief gezien) een opvallende min- of
meerwaarde vormen, worden hieronder behandeld.”
23.
In een eerste grief doet de verzoekende partij gelden dat de
verwerende partijen afwijken van hun eigen beoordelingsmethode door het
ontbreken van bepaalde nice to haves negatief te beoordelen. Deze nice to haves
waren in de opdrachtdocumenten uitdrukkelijk als een “leuk extraatje”
aangekondigd, zodat een inschrijver volgens haar mocht verwachten dat er enkel
een meerwaarde mee te verdienen was, maar geen puntenaftrek zou worden
toegepast.
Anders dan de verzoekende partij het ziet, zijn de nice to haves
in de gunningsleidraad niet alleen uitdrukkelijk aangekondigd als “leuk extraatje”
maar ook als een doelstelling, zij het een doelstelling met lage prioriteit. Het
toekennen van een puntenaftrek voor het ontbreken ervan kan op het eerste gezicht
dan ook wel degelijk worden ingepast in de omschrijving door de gunningsleidraad
dat “afwijkingen ten opzichte van de geformuleerde doelstellingen (…) in het licht
van de gestelde gunningscriteria (kunnen) worden beoordeeld”. Het niet aanbieden
van een nice to have kan op het eerste gezicht immers gelden als een “afwijking”.
Daarnaast blijken de verwerende partijen het verwerken van
talrijke nice to haves in het gunningsverslag beoordeeld te hebben als een
opvallend positief element waarvoor aan beide inschrijvers een meerwaarde van
2,5 punten werd toegekend. In zoverre de verzoekende partij in haar verzoekschrift
en ter terechtzitting betoogt dat een positieve bijstelling van de scores voor de in
haar offerte verwerkte nice to haves zich opdringt, lijkt zij geen belang te hebben
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-21/33
bij deze kritiek nu het aantal in de offerte verwerkte nice to haves in hoofde van de
verzoekende partij op het eerste gezicht lager ligt dan bij de gekozen inschrijver.
24.
In een tweede grief betoogt de verzoekende partij dat pas uit de
bestreden beslissing blijkt dat positieve of negatieve elementen aanleiding geven
tot een vermeerdering of vermindering van 0, 1,25 of 2,5 punten van de startscore.
De verwerende partijen hebben geen inzage in de door hen gebruikte puntensleutel
verschaft, wat volgens de verzoekende partij een impact heeft op de voorbereiding
en beoordeling van de offertes.
Uit de omschrijving van de beoordelingsmethodiek in de
gunningsleidraad blijkt dat bij de beoordeling van het eerste gunningscriterium, dat
kwalitatief van aard is, aan de inschrijvers een globale startscore van 60/100 zou
worden toegekend waarna, vervolgens, opvallende positieve of negatieve
elementen in aanmerking worden genomen. Een dergelijke methode lijkt op het
eerste gezicht zo te mogen worden begrepen dat aan alle offertes een gelijk aantal
punten, dit is de startscore, wordt gegeven, waarvan dan vervolgens punten worden
afgetrokken voor opvallend negatieve elementen en waarbij punten worden
bijgeteld voor opvallend positieve elementen.
Te dezen blijken de in het gunningsverslag vastgestelde
opvallend negatieve en positieve elementen te hebben geleid tot een bijstelling van
de globale startscore van 60/100 met een aftrek van 2,5 punten voor de opvallende
minwaarden en een vermeerdering van 2,5 punten voor de opvallende
meerwaarden. Wanneer het een opvallend negatief of positief element van beperkt
belang betreft, heeft dit geleid tot respectievelijk een aftrek of vermeerdering van
1,25 punten. Deze werkwijze lijkt binnen de omschrijving te vallen van de in de
gunningsleidraad aangekondigde beoordelingsmethodiek. De verzoekende partij
toont voorts niet aan dat de keuze voor deze welbepaalde puntenspreiding nader
diende te worden toegelicht in de gunningsleidraad, alleen al omdat deze keuze een
logische invulling lijkt van wat in de gunningsleidraad is aangekondigd. Een
normaal zorgvuldig handelende inschrijver lijkt zich op het eerste gezicht te
hebben kunnen verwachten aan een evaluatie waarbij opvallend negatieve en
positieve elementen leiden tot een bijstelling van de globale startscore volgens een
welbepaalde puntenspreiding. Op het eerste gezicht lijken de inschrijvers dan ook
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-22/33
niet verschalkt te zijn geweest door de evaluatie zoals die in concreto heeft
plaatsgevonden.
25.
In een derde grief doet de verzoekende partij gelden dat de
offertes onder het eerste gunningscriterium op een zeer gestructureerde,
doelmatige wijze werden beoordeeld, hoewel er in de opdrachtdocumenten geen
subcriteria of beoordelingselementen voorzien waren. Uit het gunningsverslag
blijkt volgens de verzoekende partij dat de verwerende partijen geen globale
beoordeling hebben gemaakt, maar bepaalde onderdelen per subsubcriterium
hebben geselecteerd, waarop zij de offertes hebben beoordeeld. Die onderdelen
waren op voorhand door de inschrijvers niet gekend. Waarom bepaalde onderdelen
van de offerte beoordeeld werden, maar andere niet, is volgens de verzoekende
partij onduidelijk en laat volgens haar “ruimte voor sturing in de beoordeling van
de offertes”.
Ook met betrekking tot de derde grief van de verzoekende partij
wordt
in
herinnering
gebracht
dat
uit
de
omschrijving
van
de
beoordelingsmethodiek in de gunningsleidraad blijkt dat bij de beoordeling van het
eerste gunningscriterium aan de inschrijvers een globale startscore van 60/100 zou
worden toegekend waarna, vervolgens, opvallende positieve of negatieve
elementen in aanmerking worden genomen.
Hieruit vloeit logischerwijze voort dat bij de weergave van de
toetsing van de offertes in het gunningsverslag niet steeds hoeft te worden
ingegaan op die elementen waaraan de aanbestedende overheid geen bijzondere
waardering in plus of min toekent.
Uit het gebrek aan vermelding van bepaalde elementen in
bijlage 2 bij het gunningsverslag kan op het eerste gezicht dan ook niet worden
afgeleid dat deze niet mee voorwerp van vergelijking en beoordeling zijn geweest
of nog, dat de verwerende partijen de door de gunningsleidraad vooropgestelde
globale beoordeling zouden hebben verlaten.
Evenmin wordt de verzoekende partij bijgevallen waar zij meent
dat de weergegeven elementen vrij geselecteerd zijn door de aanbestedende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-23/33
overheid en niet terug te brengen zijn tot de omschrijving van het betrokken
gunningscriterium.
Uit de aan de inschrijvers meegedeelde lijst van vragen en
antwoorden bij de gunningsleidraad blijkt dat de verwerende partij, naar aanleiding
van een vraag van een inschrijver inzake de in de gunningsleidraad aangekondigde
puntentelling en verdeling, onder meer het volgende heeft verduidelijkt: “Daar de
in aanmerking te nemen opvallende positieve of negatieve elementen niet enkel
afhangen van de vooraf geformuleerde doelstellingen en nice to haves, maar ook
van de voor- en nadelen van een bepaalde offerte ten opzichte van de andere
offertes (en aldus een relatief karakter hebben), kunnen deze pas na de ontvangst
van de offertes, en meer specifiek na de vergelijking van de offertes onderling,
opgemerkt
en
beoordeeld
worden,
conform
de
opgegeven
beoordelingsmethodiek.” Dat de besproken elementen in het gunningsverslag
visueel volgens een “vast stramien” worden voorgesteld en een relatief karakter
vertonen, lijkt dan ook in die zin te moeten worden begrepen en getuigt op het
eerste gezicht niet van het hanteren van een ander, niet vooraf kenbaar gemaakt
beoordelingskader.
Voorts lijkt niet nuttig te kunnen worden verwezen naar het
gegeven dat andere elementen zouden zijn beoordeeld dan tijdens de eerste
plaatsingsprocedure, nu de eerste plaatsingsprocedure werd stopgezet, een nieuwe
overheidsopdracht
werd
uitgeschreven
op
basis
van
een
aangepaste
gunningsleidraad en ook nieuwe offertes werden ingediend.
Om alle genoemde redenen maakt de verzoekende partij niet
aannemelijk dat de verwerende partijen zich bij de eigenlijke beoordeling niet
zouden hebben gedragen naar de door de gunningsleidraad vooropgestelde globale
beoordeling.
In het licht van het voorgaande wordt de verzoekende partij op
het eerste gezicht evenmin bijgevallen in haar betoog dat de verwerende partijen
zich een onbeperkte keuzevrijheid hebben toegeëigend. Ook een globale
beoordeling blijft immers onderworpen aan de in het middel aangehaalde
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-24/33
bepalingen en beginselen, waarvan te dezen op het eerste gezicht evenwel niet
blijkt dat zij door de verwerende partijen zouden zijn miskend.
26.
Het tweede middel is niet ernstig.
C. Derde middel
Uiteenzetting van het middel
27.
Het derde middel is genomen uit de schending van het
gelijkheidsbeginsel zoals vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en
artikel 4 van de wet van 17 juni 2016 en het daaruit voortvloeiend gelijkheids- en
transparantiebeginsel,
artikel
81
van
diezelfde
wet,
de
formele-
en
materiëlemotiveringsplicht vervat in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli
1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’
(hierna: de wet van 29 juli 1991), het zorgvuldigheidsbeginsel en de
materiëlemotiveringsplicht.
In het verzoekschrift wordt het derde middel als volgt
samengevat:
“Verschillende opmerkingen en/of puntentoekenningen in de beoordeling
van [de] Bestreden Beslissing op de kwalitatieve gunningscriteria 1 en 3
berusten niet op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven.
Voorts merkt de verzoekende partij op dat [de] Bestreden Beslissing geen
rekening houdt met elementen van haar offerte die kennelijk een opvallende
meerwaarde vormen maar niet in rekening zijn gebracht door verwerende
partijen.
Nochtans vereist het zorgvuldigheidsbeginsel als algemeen beginsel van
behoorlijk bestuur dat verwerende partijen alle feitelijke en juridische
aspecten van het dossier deugdelijk vergaren en controleert, zodat zij met
kennis van zaken kunnen beslissen. De materiële motiveringsplicht in
hoofde van verwerende partijen vereist bovendien dat bestreden beslissing
moet gedragen worden door motieven die in rechte en in feite aanvaardbaar
zijn.
Een correcte beoordeling van de offerte van verzoekende partij zou tot de
hoogste score hebben geleid, waardoor de Opdracht aan haar moest gegund
worden. Verzoekende partij heeft een belang bij het middel.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-25/33
In de toelichting bij het middel worden de concrete, punctuele
opmerkingen en/of puntentoekenningen waarvan de juistheid door de verzoekende
partij wordt betwist, weergegeven in een tabel. Die tabel bevat volgens de
verzoekende partij de beoordeling uit het gunningsverslag (eerste kolom), samen
met de vermelding van op wiens offerte de opmerking betrekking had
(tweede kolom), een repliek vanwege de verzoekende partij (derde kolom) en de
puntenwaarde die volgens de verzoekende partij als gevolg van een juiste
beoordeling had moeten worden toegekend (vierde kolom).
Daarnaast merkt de verzoekende partij in de toelichting bij het
middel op dat de beoordeling in de bestreden beslissing geen rekening houdt met
elementen van haar offerte die kennelijk een opvallende meerwaarde vormen maar
die niet in rekening zijn gebracht door de verwerende partijen. Het gaat daarbij
volgens haar in het bijzonder om de hoogte van de theaterzaal, de achter- en
twee zijtonelen van de theaterzaal, de bezetting van de theaterzaal, de verlichting
van de theaterzaal en de bezetting van de polyvalente zaal.
Beoordeling
28.
Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016
behandelen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende
wijze en handelen zij op een transparante en proportionele wijze.
Krachtens het geschonden geachte artikel 81, § 1, van diezelfde
wet gunt de aanbestedende overheid de opdracht aan de economisch meest
voordelige offerte. Overeenkomstig artikel 81, § 2, eerste lid, 3°, van deze wet
wordt de economisch meest voordelige offerte uit het oogpunt van de
aanbestedende
overheid
vastgesteld
“rekening
houdend
met
de
beste
prijs-kwaliteitsverhouding die bepaald wordt op basis van de prijs of de kosten
alsook criteria waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband
houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. […]”.
De formelemotiveringsplicht vereist dat de niet-gekozen
inschrijver op grond van de motivering in het gunningsverslag waarop de
gunningsbeslissing steunt, afdoende te weten komt waarom de aanbestedende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-26/33
overheid, in het licht van de gunningscriteria, de voorkeur geeft aan deze of gene
offerte.
De aanbestedende overheid beschikt bij de inhoudelijke
beoordeling van de offertes en hun toetsing aan de gunningscriteria over een
beoordelingsruimte. Het is in de eerste plaats de aanbestedende overheid die
bepaalt wat zij als sterke en zwakke punten in de offertes beschouwt en die daaraan
dienovereenkomstig punten toekent. De Raad van State is niet bevoegd om de
beoordeling van de offertes over te doen en zijn eigen beoordeling in de plaats te
stellen van deze van de overheid. In de uitoefening van het hem opgedragen
rechtmatigheidstoezicht vermag hij desgevraagd wel na te gaan of deze
beoordeling rust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven en of
het bestuur daarbij niet onzorgvuldig heeft gehandeld.
29.
In het derde middel betwist de verzoekende partij de beoordeling
van het eerste gunningscriterium waarvoor de offerte van de verzoekende partij
een score behaalt van 36,76 tegenover een score van 39,51 voor de offerte van de
gekozen inschrijver, evenals de beoordeling van het derde gunningscriterium
waarvoor aan beide inschrijvers een gelijke puntenscore van 6,53 wordt toegekend.
30.
vooreerst
In de uiteenzetting van haar middel uit de verzoekende partij
punctuele
kritiek
op
de
beoordeling
van
het
eerste
en
derde gunningscriterium aan de hand van een door haar opgestelde tabel. Deze
kritiek kan niet worden bijgevallen om de volgende redenen.
In de eerste plaats wordt vastgesteld dat de eerste kolom van de
door de verzoekende partij opgestelde tabel een dertiental overwegingen bevat die
zij zelf uit de integrale beoordeling van haar offerte en de offerte van de gekozen
inschrijver heeft geselecteerd en waarbij ze ervan uitgaat dat die voor haar nadelig
zijn. Daarbij valt op te merken dat de verzoekende partij niet zelden uit hun context
gehaalde onderdelen van de motivering selectief citeert en bekritiseert. Dergelijke
kritiek kan niet worden aangenomen aangezien het immers de motivering van de
toetsing van de offertes in haar geheel genomen is die afdoende moet zijn. In dit
verband lijkt in het bijzonder gewezen te kunnen worden op de punten 1, 2, 3, 5, 9
en 10 van de door de verzoekende partij in haar verzoekschrift weergegeven tabel.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-27/33
In zoverre de verzoekende partij onder de punten 6 en deels ook
punt 2 van de in het verzoekschrift weergegeven tabel nogmaals de puntenaftrek
voor het niet verwerken van nice to haves bekritiseert, evenals het niet belonen van
het verwerken van dergelijke nice to haves wordt zij niet bijgevallen. Het volstaat
hiervoor te verwijzen naar de beoordeling van het tweede middel.
Wat de onder de punten 3, 4, 7 en 10 van de door de verzoekende
partij in haar verzoekschrift weergegeven tabel betreft, lijkt de verzoekende partij
in wezen haar eigen inzichten in de plaats te stellen van de aanbestedende
overheid. Het feit dat een inschrijver het oneens is met de beoordeling door de
aanbestedende overheid, toont evenwel niet als dusdanig de onwettig ervan aan.
31.
Wat de onder de punten 8, 11 en 13 van de door de verzoekende
partij in haar verzoekschrift weergegeven tabel betreft, lijkt de argumentatie van
verzoekende partij feitelijke grondslag te missen, dan wel geen steun te vinden in
de finale offerte.
In zoverre de verzoekende partij onder punt 8 betoogt dat zij
eveneens comfortkoeling zou hebben voorzien in alle lokalen met bezetting dient
op het eerste gezicht immers te worden vastgesteld dat waar de offerte van de
gekozen inschrijver uitdrukkelijk spreekt van comfortkoeling in onder meer
theaterzaal, café, polyvalente zaal en foyer, uit de lokaalfiches gevoegd bij de
offerte van de verzoekende partij, wat de polyvalente zaal, de foyer en het café
betreft, koeling niet is voorzien (vermelding nv = niet voorzien).
In zoverre de verzoekende partij onder punt 11 kritiek uit op het
feit dat uitsluitend aan de offerte van de gekozen inschrijver 2,5 punten werden
toegekend omdat een projectleider nazorg wordt aangesteld, toont zij op het eerste
gezicht niet aan dat uit haar offerte blijkt dat de door haar aangestelde
bouwteamcoördinator eveneens beschikbaar is om na de voorlopige oplevering te
zorgen voor de nodige persoonlijke nazorg.
In zoverre de verzoekende partij onder punt 13 betoogt dat aan
haar offerte eveneens een score van 2,5 zou moeten worden toegekend, toont zij op
het eerste gezicht niet aan dat er in haar offerte, net zoals in de nota vergunbaarheid
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-28/33
in de offerte van de gekozen inschrijver , sprake zou zijn van een advies bij de
Provincie West-Vlaanderen.
32.
Wat het twaalfde punt van kritiek betreft in verband met de
planning bij de beoordeling van het derde gunningscriterium, volstaat het vast te
stellen dat deze kritiek, gelet op het niet ernstig bevinden van de overige kritieken,
er niet toe kan leiden dat het verschil in score tussen de beide inschrijvers kan
worden overbrugd, zodat de verzoekende partij geen belang lijkt te hebben bij deze
kritiek.
33.
Daarnaast doet de verzoekende partij in het derde middel ook
gelden dat de beoordeling in de bestreden beslissing geen rekening houdt met
elementen van haar offerte die volgens haar kennelijk een opvallende meerwaarde
vormen maar die niet in rekening zijn gebracht door de verwerende partijen.
In zoverre de verzoekende partij daarbij opwerpt dat bepaalde
aspecten inzake de hoogte van de theaterzaal, de achter- en twee zijtonelen van de
theaterzaal, de bezetting van de theaterzaal, de verlichting van de theaterzaal en de
bezetting van de polyvalente zaal uit haar offerte als opvallend positief hadden
moeten worden beschouwd, lijkt zij opnieuw slechts haar eigen inzichten in de
plaats te stellen van de beoordeling van de aanbestedende overheid.
Voorts wordt in herinnering gebracht dat de door de
gunningsleidraad
vooropgestelde
beoordelingsmethodiek
toelaat
dat
niet
uitdrukkelijk wordt ingegaan op die elementen waarbij een inschrijver zich naar
het oordeel van de aanbestedende overheid niet in opvallend positieve of negatieve
zin onderscheidt. Het feit dat niet uitdrukkelijk wordt ingegaan op die elementen,
lijkt dan ook niet in te houden dat zij niet in de beoordeling zijn meegenomen.
34.
Het derde middel kan in zijn geheel niet worden aangenomen.
D. Vierde middel
Uiteenzetting van het middel
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-29/33
Het vierde middel is genomen uit de onbevoegdheid van de
steller van de bestreden beslissing.
De verzoekende partij wijst erop dat de precieze relaties tussen
de drie verwerende partijen in het kader van onderhavige opdracht hoogst
onduidelijk zijn.
Er lijkt volgens haar geen grond te bestaan op basis waarvan de
tweede verwerende partij geldig de bestreden beslissing zou hebben kunnen nemen
en ondertekenen. Zij wijst erop dat de eerste verwerende partij te dezen is
opgetreden als aankoopcentrale, waarbij in de opdrachtdocumenten wordt
gepreciseerd dat het gaat om een aankoopcentrale in de zin van artikel 2, 7°, b), van
de wet van 17 juni 2016. Aldus komt het volgens de verzoekende partij aan de
eerste verwerende partij toe om de opdracht te “plaatsen”, en aan de
derde verwerende partij om, na de sluiting van de overeenkomst, de
uitvoeringsaspecten ervan te beheren. Volgens artikel 2, 37°, van de wet van
17 juni 2016 omvat de “plaatsing” een aantal aspecten waaronder, in voorkomend
geval, de “gunning”. Hieruit volgt volgens de verzoekende partij dat enkel de
eerste verwerende partij, bevoegd is om de bestreden beslissing te nemen. Uit het
verloop van de voorliggende procedure blijkt volgens haar ook dat de
eerste verwerende partij steeds in de procedure is opgetreden, met uitzondering
van de finale gunningsbeslissing. De verzoekende partij besluit dat de bestreden
beslissing dan ook door een onbevoegde entiteit is genomen in zoverre dat dit door
de raad van bestuur van de tweede verwerende partij zou zijn gebeurd.
Beoordeling
36.
De bestreden gunningsbeslissing van 22 augustus 2024 blijkt te
zijn genomen door de raad van bestuur van de tweede verwerende partij. Aldus
dient te worden nagegaan of de tweede verwerende partij bevoegd is voor het
nemen van de gunningsbeslissing met betrekking tot onderhavige opdracht.
37.
Luidens de gunningsleidraad wordt de opdracht uitgeschreven
door de eerste verwerende partij en treedt zij hierbij op als aankoopcentrale.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-30/33
Uit de stukken van het administratief dossier blijkt evenwel ook
dat de raad van bestuur van de eerste verwerende partij op 28 september 2023 heeft
beslist om “Creat Services dv (voormalig TMVS dv) te mandateren om, in naam
van Farys ov, formele beslissingen te nemen in het kader van plaatsingsprocedures
voor maatwerkdossiers, waarvoor Farys ov optreedt als aankoopcentrale ten
behoeve van een deelnemer van Creat Services dv (voormalig TMVS dv), mits ze
beschikt over een positief advies van de betrokken deelnemer betreft de te nemen
beslissing”. In de bestreden beslissing wordt door de tweede verwerende partij ook
uitdrukkelijk verwezen naar dit delegatiebesluit van 28 september 2023 vanwege
de eerste verwerende partij.
Uit de stukken van het administratief dossier blijkt voorts dat
deze delegatie is verleend tot 31 december 2024, dat zij werd aanvaard door de
tweede verwerende partij en werd bekendgemaakt via de Besluitenlijst van de raad
van bestuur van de eerste verwerende partij van 28 september 2023.
Tevens
blijkt
dat
de
tweede
verwerende
partij,
in
overeenstemming met de voormelde delegatie, de te nemen beslissing
voorafgaandelijk heeft voorgelegd aan de derde verwerende partij, die op
21 augustus 2024 een positief advies heeft uitgebracht.
38.
Deze vaststellingen volstaan op het eerste gezicht om te
oordelen dat de raad van bestuur van de tweede verwerende partij bevoegd was om
de bestreden beslissing te nemen.
Het vierde middel is niet ernstig.
X. Besluit
39.
Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
BESLISSING
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-31/33
- Het verzoek van de nv B. en de nv W., samen vormend een tijdelijke
maatschap, en de bv M., Architecten en Ontwerpers, tot tussenkomst wordt
ingewilligd.
- De Raad van State verwerpt de vordering.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-32/33
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
200 euro, een bijdrage van 24 euro en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partijen.
De tussenkomende partijen worden, elk voor een derde, verwezen in de
kosten van de tussenkomst, begroot op een rolrecht van 450 euro.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op elf oktober tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIVe kamer, samengesteld uit:
Inge Vos,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Johan Pas,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Johan Pas
Inge Vos
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.017
XIV-39.636-33/33