Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051 (2024-10-16)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 261.051 van 16 oktober 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIVe KAMER
ARREST
nr. 261.051 van 16 oktober 2024
in de zaak A. 243.019/XIV-39.646
In zake:
de NV P.
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Elke Casteleyn
kantoor houdend te 9160 Lokeren
Begijnhofstraat 8/0003
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister
van Ambtenarenzaken
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Jérôme Denayer
kantoor houdend te 1420 Eigenbrakel
Tubeeksesteenweg 481
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 20 september 2024, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van
“[h]et besluit van 03.09.2024 van de Belgische Staat, FOD BOSA houdende de
gunning van perceel 1 ‘Milieuvriendelijk (circulair) kantoorpapier A3/A4’ van de
opdracht ‘Milieuvriendelijk papier en briefomslagen, visuele communicatie’ aan
[L.B.] nv”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-1/30
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier
ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 10 oktober 2024 om 11.00 uur.
Staatsraad Kaat Leus heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Elke Casteleyn, die verschijnt voor de verzoekende
partij, en advocaat Anne-Claire Leuckx, die loco advocaat Jérôme Denayer
verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest
eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft voor de federale diensten via de
Federale opdrachtencentrale (FOR) van de FOD ‘Beleid en Ondersteuning’(FOD
BOSA) een overheidsopdracht in de vorm van raamovereenkomst uit voor de
levering van “Milieuvriendelijk papier en briefomslagen, visuele communicatie”.
De raamovereenkomst wordt afgesloten voor een periode van
48 maanden.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-2/30
De opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt.
Als plaatsingsprocedure wordt gekozen voor een openbare
procedure waarbij de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch
meest voordelige offerte.
3.2.
De opdracht is onderworpen aan het bijzonder bestek met
referentie FORCMS-PP-151.
Onder punt 1.1 van het bestek, wordt onder ‘Prijsbepaling’
vermeld dat het een opdracht tegen prijslijst betreft.
De opdracht, die vijf percelen omvat, betreft luidens datzelfde
punt 1.1. van het bestek, een raamovereenkomst voor levering van :
- Perceel 1: Milieuvriendelijk (circulair) kantoorpapier A3/A4
- Perceel 2: Milieuvriendelijk gekleurd papier
- Perceel 3: Milieuvriendelijke (bedrukte en onbedrukte) briefomslagen
- Perceel 4: Drukkerij papier en media
- Perceel 5: Bedrukte visuele communicatie
Perceel 1 Milieuvriendelijk (circulair) kantoorpapier A3/A4
betreft de levering van “ecologisch ingeriemd en niet bedrukt papier voor het
gebruik in kantooromgevingen in A3 en A4 formaat, wit, 80g/m² en 75g/m²”
(Punt 6.1.1. van het bestek), met een verplichte optie “circulariteit”.
3.3.
Overeenkomstig punt “10.2. Regelmatigheid van de offertes”
dient de inschrijver naargelang de percelen waarvoor hij een offerte indient een
Excel-bestand dat bij het bestek is gevoegd, in te vullen. De voorgestelde artikelen
moeten beantwoorden aan de minimale technische voorschriften zoals vermeld in
de technische fiches van de offerteformulieren van het bijzonder bestek.
Luidens punt “10.3 Gunningscriteria” van het bijzonder bestek
worden de inschrijvers uitgenodigd de voorgestelde prijzen en andere gegevens in
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-3/30
te vullen in het daartoe bestemde vak van het Excel-bestand. De economisch meest
voordelige offerte wordt bepaald aan de hand van de volgende formule:
“
”
Daarbij wordt nog verduidelijkt dat :
“[d]e verschillende formules die gebruikt worden bij de verschillende
gunningscriteria kunnen geraadpleegd worden in de offerteformulieren door
simpelweg een cel aan te klikken. In de formulebalk wordt de toegepaste formule
weergegeven. De gebruikte gegevens zijn afkomstig van de verschillende
tabbladen uit de offerteformulieren.”
Luidens punt 10.3.2. “Berekening kwaliteitsscore (Q)” kunnen,
wat perceel 1 betreft, bijkomende punten worden verkregen indien de inschrijver
(i) bewijst dat hij de principes van maatschappelijk verantwoord ondernemen
(MVO) en circulariteit kan toepassen ten behoeve waarvan in het Excel-bestand
enkele vragen zijn opgenomen; (ii) per artikel uit de hoofdopdracht (basislijst), een
artikel aanbiedt dat één of meerdere ecolabels bevat en (iii) “een gamma
aanvullende catalogus” voorstelt in verband met het voorwerp van de opdracht.
De ecolabels, attesten, verklaringen ter staving van de kwaliteit
van de aangeboden producten dienen bij de offerte te worden gevoegd (punt 8.34
van het bestek).
Na een vraag op het forum, wordt aan de inschrijvers meegedeeld
dat voor perceel 1 slechts één ecolabel per papiersoort nodig is. Er worden
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-4/30
derhalve geen extra punten toegekend voor een tweede ecolabel. Een nieuw
offerteformulier wordt daartoe opgeladen en een erratum wordt gepubliceerd.
3.4.
Voor perceel 1 hebben twee kandidaten waaronder de
verzoekende partij, een offerte ingediend.
3.5.
In de gemotiveerde gunningsbeslissing van 3 september 2024
wordt op basis van punt 10.3 van het bestek en de artikelen 66, § 1, en 81, § 1, van
de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: de wet van 17 juni
2016) beslist om perceel 1 te gunnen aan de nv L.B. op grond van de volgende
overwegingen:
“ IV. GUNNINGSCRITERIA
- Overwegende dat de verschillende formules die gebruikt worden bij de
verschillende gunningscriteria kunnen geraadpleegd worden in de
offerteformulieren door simpelweg een cel aan te klikken. In de formulebalk
wordt de toegepaste formule weergegeven. De gebruikte gegevens zijn afkomstig
van de verschillende tabbladen uit de offerteformulieren;
- Overwegende dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de
economisch meest voordelige regelmatige offerte heeft ingediend, voor zover
deze op basis van het UEA voorlopig geselecteerd kon worden en nadat de
aanbestedende overheid de juistheid van zijn verklaring in het kader van het UEA
geverifieerd heeft door na te gaan of de inschrijver zich niet in een
uitsluitingsgrond bevindt en of hij aan alle selectiecriteria voldoet;
Perceel 1
- Overwegende dat de offertes van de firma’s [nv L.B.] en [de verzoekende partij]
regelmatig werden bevonden;
- Overwegende dat de regelmatige offertes aldus inhoudelijk beoordeeld werden
op basis van de gunningscriteria en dit volgens de wijze bepaald in punt 10.3 van
het bestek;
- Overwegende dat de ecolabels, verklaringen, referenties en andere
bewijsmiddelen die door de inschrijvers aan de offerte worden toegevoegd om in
het kader van de kwalitatieve gunningscriteria m.b.t. de duurzaamheid
bijkomende punten te verkrijgen, door de aanbestedende overheid worden
aanvaard;
- Overwegende dat de beoordeling van de regelmatige offertes aan de
gunningscriteria dan ook resulteert in de scores hierna vermeld, en rekening
houdende met de hoger vermelde vaststellingen naar aanleiding van de
beoordeling van de offerte en de kwalitatieve gunningscriteria:
[nv L.B.]
[de verzoekende partij]
A) BEDRAG VAN DE
OFFERTE (incl. btw)
€ 2.585.301,81 € 2.524.665,62
B) DUURZAAMHEID –
4000
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
3000
XIV-39.646-5/30
AANGEBODEN LABELS
C) MVO – CIRCULAIRE
ECONOMIE
D) MVO BIJKOMENDE
DUURZAME ELEMENTEN
E) MVO – ISO 26.000/SDG’S
5000
5000
11.000
11.000
13.400
13.400
TOTAAL = [B+C+D+E]² / A
431,63300798 415,9299418
- Overwegende dat het totaal resultaat van de evaluatie (Q2 / P) van de regelmatige
offertes werd beoordeeld op basis van de objectieve gegevens en werd gequoteerd
middels rekenkundige methodieken;
- Overwegende dat er na deze evaluatie wordt vastgesteld dat de firma [nv L.B.]
de economisch meest voordelige offerte voor perceel 1 heeft ingediend.”
Dit is de bestreden gunningsbeslissing die als bijlage met een
aangetekende brief van de minister van Ambtenarenzaken van 3 september 2024
aan de verzoekende partij wordt bezorgd. Deze bijlage wordt meegedeeld, zo luidt
deze brief, met “weglating van die gegevens waarvan de openbaarmaking nadelig
zou kunnen zijn voor de rechtmatige commerciële belangen van de andere
inschrijvers of de eerlijke mededinging onderling zou kunnen schaden”.
In de brief wordt de verzoekende partij er nog op gewezen dat
contact mag worden genomen met de FOD BOSA wanneer zij omtrent de inhoud
van deze beslissing nadere toelichting wenst te bekomen.
3.6.
Met een op 19 september 2024 per e-mail bezorgde brief
verzoekt de verzoekende partij de verwerende partij om de bestreden beslissing in
te trekken. Zij stelt daarin onder meer dat in het kader van het gunningscriterium B
“Duurzaamheid – aangeboden labels” de term CO2-neutraal produceren bij de
beoordeling van de offertes werd gereduceerd tot CO2-neutraal zijn terwijl een
gunningscriterium gedurende de gehele duur van de plaatsingsprocedure eenzelfde
invulling moet krijgen. Zij doet nog gelden dat zij in het kader van de beoordeling
van het gunningscriterium D “MVO – bijkomende duurzame elementen” vernam
dat de gekozen inschrijver Rey light 75 g. zou hebben aangeboden als papiersoort.
Zij stelt vervolgens dat met betrekking tot dit product niet kan worden
gegarandeerd dat dit binnen een straal van 1000 km wordt geproduceerd aangezien
dit product zal worden geproduceerd in Brazilië. Deze vaststellingen hebben een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-6/30
impact op de puntentoekenning waarbij de gekozen inschrijver een te hoge score
kreeg toebedeeld.
3.7.
Met een e-mail van 20 september 2024 antwoordt de verwerende
partij dat zij op het verzoek niet kan ingaan.
Zij stelt, eensdeels, wat “CO2-neutraal geproduceerd” betreft, dat
de aanbestedende overheid niet vermeldt op welke wijze de inschrijvers dit bewijs
moeten leveren zodat voor de aanbestedende overheid elk middel dat bewijst dat
de inschrijver voldoet aan deze eis aanvaardbaar is. Een attest waaruit blijkt dat de
papierfabriek CO2-neutraal is voldoet even goed als een bewijs waaruit blijkt dat
de inschrijver een CO2-neutrale productie heeft door elke CO2 emissie te
compenseren via een partner.
Anderdeels, stelt zij dat uit geen enkel element aanwezig in de
offerte van de gekozen inschrijver blijkt dat het aangeboden papier wordt
geproduceerd in Brazilië. In die e-mail geeft ze nog te kennen dat bij de offerte een
verklaring zit van de papierfabrikant dat het papier afkomstig is uit Frankrijk.
Naast deze verklaring wordt dit ook gestaafd door een certificaat “Origine France
Garantie” uitgaande van Bureau Veritas.
IV. Regelmatigheid van de rechtspleging
4.
De verzoekende partij dient op 8 oktober 2024 een nota in die zij
aanduidt als een “aanvullende nota bij haar verzoekschrift” en een bijkomend
(niet-vertrouwelijk) stuk, met name een e-mail van 25 september 2024 van de
fabrikant waaruit blijkt dat Rey Light A3 75 gr. nog niet verkrijgbaar is vanuit
Frankrijk, doch wel vanuit Brazilië. Met de aanvullende nota beoogt zij dit
bijkomend stuk, dat zij na de neerlegging van haar verzoekschrift heeft ontvangen,
bij te brengen ter staving van haar argumentatie betreffende de herkomstgarantie.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-7/30
De verwerende partij vraagt ter terechtzitting om het bijkomend
stuk uit het debat te weren omdat de verzoekende partij niet aantoont dat zij het niet
eerder kon bijbrengen.
Beoordeling
6.
De procedureregeling voorziet niet in de mogelijkheid om een
aanvullende nota als processtuk neer te leggen, noch werd erom gevraagd door de
Raad van State of het Auditoraat. Het is de partijen echter wel toegestaan om
nieuwe feiten die een invloed kunnen hebben op de beoordeling van de middelen,
aan de Raad van State ter kennis te brengen. In zoverre de aanvullende nota een
reactie vormt op dergelijke nieuwe feiten, kan ze bij de zaak worden betrokken.
7.
Wat het met de aanvullende nota neerlegde, bijkomend stuk
betreft – en dat is het enige doel dat die aanvullende nota dient – merkt de Raad van
State op dat het een stuk betreft dat dateert van na het indienen van het
verzoekschrift en dus nog niet ter gelegenheid van het indienen van het
verzoekschrift kon worden neergelegd.
Bovendien dient te worden vastgesteld dat het feit dat bij de
offerte van de gekozen inschrijver een verklaring zou zijn gevoegd dat het papier
afkomstig is uit Frankrijk en dat, naast deze verklaring, ook een certificaat
“Origine France Garantie” uitgaande van Bureau Veritas is gevoegd, gegevens zijn
die door de verwerende partij pas aan de verzoekende partij zijn ter kennis gebracht
met een e-mail van 20 september 2024 (cfr. supra punt 3.7.), zijnde dezelfde dag
als deze waarop het verzoekschrift is neergelegd. De gekozen offerte, daarin
begrepen de attesten en certificaten, ook de genoemde verklaring en het
desbetreffende certificaat zijn daarenboven vertrouwelijke stukken waartoe de
verzoekende partij geen toegang had/heeft. Het is vervolgens na neerlegging van
het verzoekschrift, bij e-mail van 25 september 2024, dat zij van de fabrikant
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-8/30
vernam dat de papiersoort Rey Light A3 75 gr. nog niet verkrijgbaar zou zijn vanuit
Frankrijk, doch wel vanuit Brazilië.
8.
In zoverre mag de nota met het nieuw bijgevoegde stuk in de
beoordeling worden betrokken.
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
9.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: de wet van 17 juni 2013), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een
klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
VI. Ernst van het enige middel
Standpunt van de partijen
10.
In haar verzoekschrift voert de verzoekende partij een schending
aan van de artikelen 4, eerste lid, en 81, § 1, van de wet van 17 juni 2016, artikel 5,
eerste lid, 9°, van de wet van 17 juni 2013, het transparantiebeginsel en het
beginsel
van
gelijke
behandeling,
het
zorgvuldigheidsbeginsel
en
het
rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur,
van het wettigheids-beginsel (patere legem quam ipse fecisti) en van de formeleen materiële-motiveringsplicht.
De verzoekende partij acht de hogergenoemde bepalingen en
beginselen geschonden omdat zij “geen enkele kennis heeft van de beoordeling
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-9/30
van de offertes” door de verwerende partij. Zij voert aan dat het gunningsverslag
niet meer bevat als een tabel met, per gunningscriterium, een totaalscore. Zij stelt
bijgevolg niet in staat te zijn om te oordelen of haar offerte met een gelijke
gestrengheid werd beoordeeld dan deze van de gekozen inschrijver en “op welk
van de vele subgunningscriteria de gekozen inschrijver nu net beter scoorde dan de
verzoekende partij, etc”. Dat de verwerende partij bij de beoordeling van de
offertes een mathematische beoordelingsmethodiek heeft gehanteerd voor
nochtans kwalitatieve gunningscriteria doet volgens haar niet anders besluiten.
Aan de hand van de informatie in de gemotiveerde beslissing kan zij enkel nagaan
of haar eigen offerte correct werd beoordeeld, doch weet zij bijvoorbeeld niet
waarom de gekozen inschrijver, zoals te dezen, 1000 punten extra kreeg voor het
gunningscriterium B. Het gebrek aan transparantie/inzicht in de beoordeling geldt
des te meer nu elke gunningscriterium werd onderverdeeld in meerdere
subgunningscriteria doch waarvan de toebedeelde scores niet gekend zijn. Het
problematisch karakter van dit gebrek aan transparantie in de beoordeling wordt
volgens haar pas helemaal duidelijk in het licht van de mondelinge toelichting die
zij kreeg nadat zij de aanbestedende overheid had gecontacteerd met het oog op
nadere toelichting bij de bestreden beslissing en waaruit volgens haar is gebleken
dat “de verwerende partij fouten heeft gemaakt bij de inhoudelijke beoordeling van
de offertes, onder meer door het geven van een andere invulling aan een criterium
opgenomen in het bestek”.
De verzoekende partij splitst haar enige middel vervolgens op in
wat zij aanduidt als twee middelonderdelen.
Eerste middelonderdeel
11.
In de toelichting bij het eerste middelonderdeel van het enige
middel voert zij aan dat de bestreden beslissing niet meer bevat dan de bevestiging
dat de offertes werden beoordeeld en dat die beoordeling resulteerde in de scores
weergegeven in de supra in punt 3.5 weergegeven scoretabel. Zij stelt dat er
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-10/30
vijf gehanteerde gunningscriteria (A tot E) zijn en dat de gehanteerde
beoordelingsmethode een strikt mathematische koppeling betreft, waarbij een al
dan niet aangeboden meerwaarde resulteert in bijkomende punten. Echter, daarbij
wordt niet verduidelijkt wat de eigenlijke positieve of negatieve punten, de diverse
meer- en minderwaarden van de verschillende offertes zijn en dus wat die globale
scores betekenen. Met die werkwijze is het volgens haar onmogelijk om na te gaan
of de offerte van de belanghebbende derde op een correcte wijze is beoordeeld, of
de samenhang tussen de beoordeling en de bekomen score correct is of, nog, wat de
relatieve voor- of nadelen zijn van die offerte ten opzichte van deze van de
verzoekende partij. Zij is bijgevolg niet in de mogelijkheid om de juistheid van de
opgestelde rangorde te verifiëren. Volgens haar is dat des te problematischer nu de
gunningscriteria in de door de inschrijvers in te vullen Exceltabellen “verder
worden onderverdeeld in meerdere subgunningscriteria” waaromtrent de
beoordeling op geen enkele wijze wordt meegedeeld, zelfs niet de loutere
(behaalde) scores ter zake. Dit gebrek aan transparantie, zij het nog maar louter
mathematisch, omtrent hoe die criteria worden beoordeeld, zorgt ervoor dat de
verzoekende partij “totaal onwetende is” omtrent welke punten “de gekozen
inschrijver beter scoorde dan zijzelf”. Zij stelt dat in het kader van
gunnings-criterium B (Duurzaamheid – aangeboden labels) “per item 500 punten
extra worden verdiend” zodat deze – nu de gekozen inschrijver 1000 punten meer
behaalde – op twee “subgunningscriteria” beter moet hebben gescoord. Er kan niet
worden aanvaard dat, omwille van een beoordeling op mathematische wijze, er
geen opgave zou moeten gebeuren van die criteria waarop een andere inschrijver
beter scoorde. Elke onderverdeling van de verschillende gunningscriteria diende,
te dezen, te worden beantwoord als aan ja/neen-vraag. Bij een positief antwoord
kon een vastgelegd aantal punten worden verdiend. De score kon dus “0” of het
maximum zijn. Elke offerte werd systematisch aan die criteria getoetst en
beoordeeld. De verwerende partij heeft, door geen inzicht te geven, de eigen
bestekbepalingen en het patere legem-beginsel geschonden. Zelfs in de mate het
geen subgunningscriteria doch loutere beoordelingselementen betreft, dan nog
dient de beoordeling daarvan deel uit te maken van de gunningsbeslissing, mede in
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-11/30
het licht van artikel 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013 dat vereist dat de
beoordeling kenbaar wordt gemaakt zodat een niet-gekozen inschrijver kan
beoordelen of de overwegingen steunen op motieven die in rechte en in feite
aanvaardbaar zijn. Immers, de inschrijvers dienden in hun offerte elk van de
“elementen” te behandelen en dit door ja of neen op de vraag te antwoorden,
waarbij een positief antwoord leidt tot bijkomende punten. Het gaat dus in ieder
geval om essentiële elementen, die een rechtstreekse impact hebben op de
toegekende scores en dus op het eindresultaat. Aangezien de verzoekende partij
kennis kreeg van de gemotiveerde beslissing doch daarin niet wordt verwezen naar
andere documenten, noch andere documenten aan de verzoekende partij ter kennis
werden gebracht, is zij niet in de mogelijkheid om na te gaan of de rangschikking
rechtmatig is geschied, noch op welke punten de offerte van de derde
belanghebbende beter scoorde. Zij herhaalt dat de verwerende partij zich niet kan
verschuilen achter de gehanteerde mathematische beoordelingsmethodiek en het
feit dat deze geen of slechts in beperkte mate beoordelingsruimte zou toelaten. Ook
in het kader van een mathematische beoordelingswijze moet een inschrijver in
staat worden gesteld na te gaan of de verschillende offertes op een correcte wijze
werden beoordeeld. Enkel op die wijze kan een inschrijver nagaan of de
aanbestedende overheid bij de beoordeling de verschillende wettelijke bepalingen
en algemene beginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel, heeft gerespecteerd.
Tweede middelonderdeel
12.
In het tweede middelonderdeel herneemt de verzoekende partij
het in het eerste middelonderdeel aangeklaagde gebrek aan transparantie en
motivering
en
illustreert
haar
kritieken
zoals
uiteengezet
in
het
eerste middelonderdeel aan de hand van twee voorbeelden.
13.
Wat de door de aanbestedende overheid bij gunningscriterium B
gestelde vraag inzake “de CO2- neutrale productie van het recyclagepapier”
betreft, voert de verzoekende partij aan dat zij na kennisneming van de bestreden
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-12/30
beslissing heeft vernomen dat de verwerende partij “ten onrechte artikelen die
CO2-neutraal zijn, heeft aanvaard als zijnde CO2-neutraal geproduceerd”. In het
Excel-bestand staat onder het gunningscriterium B, met betrekking tot elk
gevraagd (en aan te bieden) papierproduct: “CO2 neutraal geproduceerd
(inbegrepen in de prijs indien ja):”. Per positief antwoord, leverde dit 500 punten
op. Naar aanleiding van het telefonisch contact na gunning bleek dat de
verwerende partij “CO2-neutraal geproduceerd” bij de beoordeling van de offertes
heeft gelijkgesteld met “CO2-neutraal zijn”. Echter, een product kan perfect niet
CO2-neutraal zijn geproduceerd doch op het einde van de rit als CO2-neutraal
worden beschouwd door neutralisatiehandelingen, dit is door het nemen van
compenserende maatregelen waardoor het papier alsnog als CO2-neutraal wordt
beschouwd. Wat in de voorliggende opdracht wordt gevraagd, is niet dat het
product uiteindelijk het label CO2-neutraal heeft, doch dat de productie zelf
CO2-neutraal gebeurt. Produceren wordt in het Van Dale-woordenboek
gedefinieerd als “maken wat er daarvoor niet was; voortbrengen, vervaardigen”.
Wanneer de verwerende partij vraagt of het aangeboden papier CO2-neutraal wordt
“geproduceerd”, dan betekent dit dat wordt gevraagd of het papier CO2-neutraal
werd vervaardigd; niet dat het eindresultaat CO2-neutraal is, bijvoorbeeld door
compenserende maatregelen. Of een product CO2-neutraal werd geproduceerd,
kan worden nagegaan aan de hand van het “paper profile”. Een product is
CO2-neutraal geproduceerd wanneer erop staat vermeld: “CO2 0 kg/tonne”. Indien
de gekozen inschrijver het papier met merknaam “Rey” heeft aangeboden voor de
eerste zes producten, dan worden deze producten niet CO2-neutraal geproduceerd,
maar wordt de CO2 geneutraliseerd of gecompenseerd. In dat geval zou de gekozen
inschrijver – in de mate deze daarvoor punten heeft gekregen wat de verzoekende
partij evenwel op geen enkele manier kan nagaan – voor de eerste zes posten
telkens 500 punten te veel hebben gekregen. Wat de gekozen inschrijver heeft
aangeboden voor de posten 7 tot 10 en hoe de CO2-neutraliteit aldaar werd
beoordeeld, weet de verzoekende partij al helemaal niet.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-13/30
Wat
het
gunningscriterium
D
“Bijkomende
duurzame
elementen” betreft, wordt onder punt vijf de volgende vraag (te beantwoorden met
ja of neen) gesteld: “Bevindt de papierfabriek zich in een straal < 1000 km van het
centrum van Brussel?”. Indien de gekozen inschrijver de papiersoort Rey light
heeft aangeboden, bevindt de papierfabriek zich niet binnen een straal van 1000
km van (het centrum van) Brussel. De papierfabriek in Brazilië zal (minstens ook)
worden ingezet zoals blijkt uit de informatie terug te vinden op de website van de
gekozen inschrijver waarop wordt vermeld dat de Franse origine niet kan worden
gegarandeerd. Verder is het noodzakelijk dat in papier met een gewicht van 75 gr.
eucalyptus wordt verwerkt. Eucalyptus wordt geteeld in Brazilië “zodat het niet
meer dan normaal is dat de productie van het papier van 75 gr. in Brazilië zal
plaatsvinden”. Aangezien de offerte van de gekozen inschrijver het maximum van
de punten ontving voor gunningscriterium D, kan het niet anders dan dat deze voor
het positief beantwoorden van deze vraag 1.000 punten kreeg, wat in het licht van
het voorgaande onterecht is. Indien de gekozen inschrijver bij zijn offerte zou
hebben aangegeven dat de papierfabriek zich wel binnen een straal van 1000 km
rond Brussel bevindt, dan is diens offerte, zo argumenteert de verzoekende partij,
tegenstrijdig. Immers, tijdens het telefonisch contact met de aanbestedende
overheid na gunning is gebleken dat het in die offerte aangeboden papier 75 gr. niet
CO2-neutraal werd geproduceerd (geen CO2 0 kg/ton): het is het een of het ander.
Ofwel: CO2-neutraal en uit Frankrijk, ofwel niet CO2-neutraal en afkomstig uit
Brazilië en dus verder dan 1000 km van Brussel. Er is dan ook geen enkele
zekerheid dat de verwerende partij perceel 1 heeft gegund aan de inschrijver met de
meest voordelige, economische offerte.
14.
In de nota repliceert de verwerende partij dat het begrip van een
gunningsbeslissing verbonden is aan de formele motivering die in de akte
voorkomt, met dien verstande dat daarbij rekening moet worden gehouden met de
voorwaarden van de overheidsopdracht, die worden toegepast in het kader van de
evaluatie van de offertes en waarvan de motivering van de aangevochten akte
wordt verondersteld te getuigen. De verwerende partij wijst op de bepalingen van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-14/30
het bijzonder bestek waar in punt “10.3 Gunningscriteria (criterium)” de methode
van evaluatie van de offertes is vastgesteld waarbij vooraf de gunningscriteria
worden gespecificeerd om de economisch meest voordelige regelmatige offerte te
bepalen. Concreet worden in overweging genomen: (A.) het bedrag van de offerte,
evenals (B.) een kwalitatieve score die is vastgesteld op basis van de volgende
elementen : (i) Duurzaamheid - aangeboden labels, (ii) Circulaire economie, (iii)
Bijkomende
duurzame
elementen,
(iv)
ISO
26.000
maatschappelijke
verantwoordelijkheid binnen de bedrijfsvoering / Sustainable Development Goals
(SDG’s). Uit punt “10.3.2. Berekening kwaliteitsscore (Q)” van het bijzonder
bestek blijkt dat er extra punten kunnen worden behaald als de inschrijver kan
aantonen dat hij de principes van maatschappelijk verantwoord ondernemen en
circulariteit kan toepassen, als hij in staat is één of meerdere ecolabels te claimen,
of als hij een extra catalogusaanbod in verband met het voorwerp van de opdracht
voorstelt. Voor perceel 1 werd na een discussie nog op het Forum aan de
inschrijvers meegedeeld dat slechts één ecolabel per papiersoort nodig is (cfr.
supra punt 3.3). Om al deze elementen te concretiseren en consistentie te
waarborgen in de elementen die in aanmerking worden genomen voor de
verschillende inschrijvers, heeft de verwerende partij een offerteformulier
opgesteld met vragen waarmee zij de antwoorden kan kennen met betrekking tot
de gunningscriteria die zijn genoemd, dat door de inschrijvers werd ingevuld en dat
bovendien al het aantal toegekende punten (oftewel het belang) voor elk
gunningscriterium specificeerde. Het ingevulde offerteformulier maakt het
mogelijk om de gestelde vragen te identificeren met de mogelijke antwoorden, de
documenten die in verband met deze antwoorden moeten worden geleverd, en tot
slot, wordt in het grijze gebied van dat document, automatisch de score
gegenereerd die wordt toegekend op basis van het gegeven antwoord zodat elke
inschrijver de mogelijkheid had om de score te kennen die aan zijn offerte zou
kunnen worden toegekend, onder voorbehoud van de controle door de verwerende
partij. Het formulier stelt de inschrijvers bovendien in staat om zeer duidelijk te
weten welke elementen door de verwerende partij in overweging werden genomen
om de offertes te evalueren, evenals het belang dat aan elk van de antwoorden werd
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-15/30
gehecht. Een dergelijke methode is perfect transparant aangezien ze de inschrijvers
in staat stelt om vanaf het begin het gewicht van de gunningscriteria die door de
aanbestedende overheid in aanmerking worden genomen, te kennen en die tot en
met de gunningbeslissing onveranderd blijven: de vooraf vastgestelde
evaluatieregels garanderen een volkomen objectieve evaluatie van de offertes. Op
basis van de antwoorden gegeven in het offerteformulier en de daaruit verkregen
score voor elke offerte, is de punten-toewijzingsmethode/formule zoals vastgesteld
in het bijzonder bestek (cfr. supra punt 3.3) toegepast. In dit opzicht kan de
verzoekende partij niet volhouden dat zij de redenen niet begrijpt waarom haar
offerte of de offerte van de andere inschrijver anders zou zijn geëvalueerd. Zij kent
zeer precies de elementen die in aanmerking zijn genomen om de score van elke
offerte vast te stellen, en de gunningsbeslissing maakt bovendien duidelijk waar
een verschil is gemaakt, met name eensdeels op het niveau van het bedrag van de
offerte en, anderdeels, op het niveau van het gunningscriterium met betrekking tot
de “Duurzaamheid – aangeboden labels” waarvoor de inschrijvers werden
verzocht in het offerteformulier in de daartoe vereiste rubriek de informatie te
verstrekken over de verschillende soorten papier die door de verwerende partij zijn
gevraagd in het kader van deze overheidsopdracht. Onder deze rubrieken bevindt
zich onder andere de informatie dat de inschrijver een LABEL DUURZAAM
BOSBEHEER en een ECOLABEL moet voorleggen en krijgt de inschrijver de
mogelijkheid om een bewijs voor te leggen dat bevestigt dat het product
“CO2-neutraal geproduceerd” is. Wanneer de inschrijver “V” (voor “ja”)
antwoord, en mits het bewijs werd geleverd, werd een score van 500 punten
toegekend. Een lagere score voor dit beoordelingsaspect voor een inschrijver houdt
eenvoudigweg in dat hij minder producten heeft kunnen voorleggen die
“CO2-neutraal geproduceerd” zijn. Te dezen heeft de gekozen inschrijver een
groter aantal “CO2-neutraal geproduceerd” producten voorgesteld waardoor zijn
aanbieding op dit punt een hogere beoordeling heeft gekregen. De verzoekende
partij is zich hiervan overigens bewust aangezien zij zelf ter ondersteuning van
haar vordering benadrukt dat het verschil van 1000 punten tussen de twee offertes
voor criterium B overeenkomt met twee bewijzen die elk 500 punten extra
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-16/30
toekennen. Deze score is dan ook automatisch berekend op basis van het
offerteformulier.
Wat het tweede middelonderdeel betreft repliceert de
verwerende partij dat in de mate de verzoekende partij aanvoert dat de term
“CO2-neutraal geproduceerd” een strikte definitie moet krijgen, namelijk dat dit
alleen in de initiële productiefase kan worden beoordeeld, en niet over de
levenscyclus van de productie of, nog, de verwerende partij verwijt dat zij deze
termen geen beperkte en afgebakende reikwijdte heeft gegeven, rechtvaardigt zij
haar standpunt niet. De verwijzing zoals de verzoekende partij doet naar de
definitie van “productie” is absoluut niet van aard om aan te tonen dat de reikwijdte
van het begrip beperkt had moeten worden. Te dezen heeft het toepasselijke bestek
de reikwijdte van dat begrip niet beperkt en er is niets dat de verwerende partij nu
zou toestaan dit te doen, behalve precies nieuwe voorwaarden toe te voegen aan de
eisen van de overheidsopdracht waardoor de inschrijvers zouden worden verrast in
verband met de schriftelijke voorschriften die in de opdrachtdocumenten zijn
opgenomen. De verzoekende partij die daarover geen vragen heeft gesteld, kan
dergelijke restrictieve interpretatie niet opleggen aan de verwerende partij die
daarin niet heeft voorzien en die zij bovendien nu niet zou kunnen volgen.
Overigens moet worden benadrukt dat de CO2-neutraliteit van het product wordt
vastgesteld door bewijzen/certificeringen die door de inschrijvers zijn aangeleverd
en niet door de verwerende partij zijn uitgevonden, noch door de verzoekende
partij in het kader van haar vordering in twijfel heeft getrokken. De gekozen
inschrijver heeft inderdaad acht bewijzen opgeleverd die de CO2-neutraliteit van
de geleverde producten attesteren.
Wat tot slot de in het tweede middelonderdeel aangevoerde
kritiek met betrekking tot de “Bijkomende duurzame elementen” betreft
(gunningscriterium D), dat een vraag bevatte over de nabijheid van de
papierfabriek – met name “Bevindt de papierfabriek zich in een straal < 1000 km
van het centrum van Brussel?” –, stelt de verwerende partij dat door op deze vraag
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-17/30
met « ja » te antwoorden, 1000 extra punten aan de offerte worden toegekend. In
zoverre de verzoekende partij aanvoert dat het onbetwistbaar is dat de gekozen
inschrijver niet met “ja” op deze vraag kon antwoorden, aangezien volgens haar
het papier dat hij aanbiedt zou worden geproduceerd uit eucalyptus uit Brazilië, en
dat het papier dus zelf in Brazilië zou worden geproduceerd, wat goed buiten de
1000 km van het centrum van Brussel ligt, gaat het om een “simplistische
redenering [die] al in feite basis [mist] en niet van aard [is] om een kritiek op de
bestreden beslissing te onderbouwen”. Het is niet omdat een product uit een
vreemd land komt, dat automatisch is aangetoond dat het eindproduct zelf ook in
het buitenland wordt geproduceerd, ter illustratie waarvan de verwerende partij
verwijst naar andere producten zoals in België geproduceerde chocolade op basis
van cacao dat hier niet wordt geteeld. De verwerende partij heeft ook hier geen
vergissing begaan gegeven het feit dat de offerte van de gekozen inschrijver het
bewijs bevat dat de betreffende producten worden vervaardigd in een fabriek in
Frankrijk. Er is volgens de verwerende partij niets dat deze bevinding in twijfel
trekt.
Beoordeling
15.
De formelemotiveringsplicht waarvan de schending wordt
ingeroepen, en die is vervat in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991
‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen’ (hierna: de
wet van 29 juli 1991) verplichten de administratieve overheid in de akte de
juridische en feitelijke overwegingen op te nemen die aan de beslissing ten
grondslag liggen, en dat op “afdoende” wijze. Het afdoend karakter van de
motivering betekent dat de motivering pertinent moet zijn, dit wil zeggen dat ze
duidelijk met de beslissing te maken moet hebben, en dat ze draagkrachtig moet
zijn, dit wil zeggen dat de aangehaalde redenen moeten volstaan om de beslissing
te dragen. De belangrijkste bestaansreden van de motiveringsplicht, zoals die
wordt opgelegd door de wet van 29 juli 1991, bestaat erin dat de betrokkene in de
hem aanbelangende beslissing zelf de motieven moet kunnen aantreffen op grond
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-18/30
waarvan ze werd genomen, opdat de betrokkene met kennis van zaken zou kunnen
uitmaken of het aangewezen is de beslissing met een annulatieberoep te bestrijden.
Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, 8°, juncto artikel 5, 9°, van
de wet van 17 juni 2013, stelt de aanbestedende instantie een “gemotiveerde
beslissing” op “wanneer ze een opdracht gunt, ongeacht de procedure”, die de
namen van de gekozen inschrijver of de gekozen deelnemer of deelnemers bij de
raamovereenkomst en van de deelnemers en inschrijvers van wie de regelmatige
offerte niet werd gekozen en de juridische en feitelijke motieven, waaronder de
kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte bevat.
16.
De
materiëlemotiveringsplicht
houdt
in
dat
iedere
administratieve rechtshandeling moet steunen op motieven waarvan het feitelijk
bestaan naar behoren is bewezen en die in rechte ter verantwoording van die
handeling in aanmerking kunnen worden genomen. Bij de beoordeling van de
naleving van de materiëlemotiveringsplicht is de Raad van State niet bevoegd om
zijn oordeel omtrent de feiten in de plaats te stellen van het oordeel van de
administratieve overheid. Hij is enkel bevoegd om desgevraagd na te gaan of de
administratieve overheid is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij die
correct heeft beoordeeld en of zij op grond daarvan binnen de perken van de
redelijkheid tot haar besluit is kunnen komen. Voorts mag enkel met de formeel
uitgedrukte motieven rekening worden gehouden.
17.
De aanbestedende overheid dient voorts de regels die zijzelf
heeft vastgelegd in de opdrachtdocumenten na te leven bij de concrete toepassing
ervan, verplichting die voortvloeit uit het in dit middel ingeroepen beginsel patere
legem quam ipse fecisti.
Het komt in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toe
en niet aan de Raad van State om haar opdrachtdocumenten te interpreteren en toe
te passen en om te beoordelen of een offerte beantwoordt aan bestekbepalingen, zij
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-19/30
het dat de Raad van State desgevraagd daarbij mag nagaan of die interpretatie
correct is en dat de beoordeling steunt op in rechte aanvaardbare motieven die
voortvloeien uit een zorgvuldig onderzoek en of daarbij de perken van de
redelijkheid niet zijn overschreden.
18.
Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt in dat het bestuur zijn
beslissing op zorgvuldige wijze moet voorbereiden. Dit impliceert dat de
beslissing dient te steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die met de
vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld. De overheid is onder meer verplicht
om zorgvuldig te werk te gaan bij de voorbereiding van de beslissing en de
feitelijke en juridische aspecten van het dossier deugdelijk te onderzoeken, zodat
zij met kennis van zaken kan beslissen.
Het komt aan de verzoekende partij toe om met concrete
gegevens aannemelijk te maken dat de handelwijze van de overheid niet doet
blijken van het vereiste zorgvuldig handelen. Het formuleren door de verzoekende
partij van eigen aannames, veronderstellingen en kritieken zonder enig begin van
bewijs, volstaan niet om aannemelijk te maken dat de bestreden beslissing op een
onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
Toepassing
Eerste middelonderdeel
19.
De gunningsbeslissing van 3 september 2024 bepaalt dat de
offertes van de gekozen inschrijver en de verzoekende partij werden beoordeeld op
basis van de gunningscriteria. De offertes van de inschrijvers worden, met
toepassing van de supra in punt 3.3 aangehaalde rekenkundige formule, getoetst
aan vijf gunningscriteria: A “Prijs”, B “Duurzaamheid-aangeboden labels”,
C “Circulaire economie”, D “Bijkomende duurzame elementen” en E “ISO
26.000/SDG’s”, waarbij de quotering van elke offerte wordt berekend via het bij
het bestek gevoegd Excel-bestand dat door de inschrijvers moest worden ingevuld.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-20/30
Daarbij werden de ecolabels, verklaringen, referenties en andere bewijsmiddelen
die door de inschrijvers aan de offerte werden gevoegd om in het kader van de
kwalitatieve gunningscriteria met betrekking tot duurzaamheid bijkomende punten
te verkrijgen, door de verwerende partij aanvaard. Dit leidt in de gemotiveerde
gunningsbeslissing tot de puntentoekenning zoals vermeld in de supra in punt 3.5
weergegeven tabel.
Het is het oordeel van de verwerende partij dat het resultaat van
de evaluatie is gesteund op objectieve gegevens en volgens rekenkundige
methodieken, waardoor een bijkomende (formele) motivering niet is vereist.
20.
Uit de supra in punt 3.5 weergegeven scoretabel blijkt dat het
verschil tussen de verzoekende partij en de gekozen inschrijver is te vinden in (i)
de “Prijs” (gunningscriterium A – de verzoekende partij is 60.636,19 euro
goedkoper) en (ii) de puntentoekenning voor de “Duurzaamheid – aangeboden
labels” (gunningscriterium B – de gekozen inschrijver heeft 1.000 punten meer,
namelijk 3.000 voor de verzoekende partij en 4.000 voor de gekozen inschrijver).
Uit het Excel-bestand dat door de inschrijver moet worden
ingevuld en gevoegd bij de offerte blijkt dat 500 punten worden toegekend voor
“Duurzaamheid – aangeboden labels” per CO2-neutraal geproduceerde
papiersoort. Daaruit blijkt ook dat een label duurzaam bosbeheer of een ecolabel
op zich geen toekenning geeft van bijkomende punten.
Uit de puntentoekenning voor de “Duurzaamheid – aangeboden
labels” kon de verzoekende partij, rekening houdende met de bewoordingen van
het bestek juncto het gestructureerde Excel-bestand, naar alle redelijkheid afleiden
dat bij haar zesmaal ‘V’ werd aangeduid naast ‘CO2-neutraal geproduceerd’ en bij
de gekozen inschrijver achtmaal. Dit maakt 3.000 punten (6 x 500) tegenover
4.000 punten (8 x 500).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-21/30
De verzoekende partij kon dus onmiddellijk, zonder enige nood
aan bijkomende interpretatie, uit de puntentoekenning voor de duurzaamheid
afleiden waarom dat resultaat werd bekomen. De relatieve voordelen van de offerte
van de gekozen inschrijver ten opzichte van haar offerte werden dus onmiddellijk
duidelijk door de weergave van de punten, namelijk dat de gekozen inschrijver
twee keer meer een papiersoort heeft aangeboden, dat CO2-neutraal werd
geproduceerd dan de verzoekende partij (achtmaal tegenover zesmaal).
21.
Wat de “Circulaire economie” (gunningscriterium C) betreft,
hebben de beide inschrijvers 5.000 punten bekomen, wat noodzakelijkerwijze wil
zeggen dat in het Excel-bestand op alle vijf rubrieken een ‘V’ werd aangeduid, wat
inhoudt dat zowel de verzoekende partij als de gekozen inschrijver de nodige
omschrijvingen hebben voorzien.
22.
Hetzelfde geldt voor de “Bijkomende duurzame elementen”
(Gunningscriterium D), waarop de beide inschrijvers 11.000 punten behaalden.
Opnieuw kon de verzoekende partij onmiddellijk, zonder enige
nood aan bijkomende interpretatie, uit de puntentoekenningen voor de circulaire
economie en de bijkomende duurzame elementen afleiden waarom die resultaten
werden bekomen. De offertes van zowel de verzoekende partij als de gekozen
inschrijver behaalden identieke scores, omdat de beide voldeden aan de betrokken
verwachtingen van de verwerende partij.
23.
Ten slotte behaalden de beide inschrijvers 13.400 punten voor de
“Maatschappelijke verantwoordelijkheid binnen de bedrijfsvoering en de
duurzameontwikkelingsdoelen” (Gunningscriterium E). De omschrijvingen
voldeden, onder meer aan alle voornoemde doelen, waardoor telkens het maximum
van de punten werd gegeven, zijnde 13.400.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-22/30
Ook uit de puntentoekenning voor de “Maatschappelijke
verantwoordelijkheid
binnen
de
bedrijfsvoering
en
de
duurzameontwikkelings-doelen” kon de verzoekende partij derhalve onmiddellijk,
zonder enige nood aan bijkomende interpretatie, uit de puntentoekenning afleiden
waarom die resultaten werden bekomen. De offertes van zowel de verzoekende
partij als de gekozen inschrijvers behaalden identieke scores, omdat de beide
voldeden aan de betrokken verwachtingen van de verwerende partij.
24.
Conclusie uit wat voorafgaat is dat, anders dan de verzoekende
partij aanvoert, zij aan de hand van het bijzonder bestek, het gestructureerde
Excel-bestand en dito aanwijzingen over de puntentoekenning daarin, wel degelijk
over de mogelijkheid beschikt om de juistheid van de opgestelde rangorde te
verifiëren. Zij weet perfect te achterhalen waarom de beide offertes de betrokken
scores behaalden: de woordelijke uitleg volgt automatisch uit de in de bestreden
gunnings-beslissing
weergegeven
resultaten.
De
motieven
die
aan
de
puntentoekenning ten grondslag liggen, zijn zichtbaar onder de vorm van de
beschrijvende evaluatie, in woorden, opgenomen in het Excel-bestand dat de
inschrijvers moesten invullen. Er is in de geschetste omstandigheden duidelijk
geweten waarom aan de offertes een welbepaald aantal punten werd toegekend,
zodat achteraf elke inschrijver kon nagaan of de puntentoekenning rechtmatig was
gebeurd. Er blijkt niet dat de quotering en de motieven niet overeenstemmen.
Het doel van de formelemotiveringsplicht, zoals ook vervat in
artikel 4, eerste lid, 8°, juncto artikel 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013, is bereikt.
De verzoekende partij had bij het instellen van de initiële vordering kennis van de
motieven van de bestreden beslissing. Van een ernstige uitholling van de
rechtsbescherming, zoals zij voorhoudt, is te dezen geen sprake, omdat de
inschrijvers vooraf wisten hoe zou worden gequoteerd en zij zich terdege konden
voorbereiden. Het is voor de verzoekende partij duidelijk dat het puntenverschil is
gelegen in de puntentoekenning voor “Duurzaamheid – aangeboden labels”
(gunningscriterium B) en de aangeboden “Prijs” (gunningscriterium A), maar dat
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-23/30
voor het overige (de gunningscriteria C, D en E) beide offertes dezelfde voordelen
bieden.
25.
Het eerste middelonderdeel is niet ernstig.
Tweede middelonderdeel
26.
Met haar tweede middelonderdeel wil de verzoekende partij het
in haar eerste middelonderdeel aangehaalde gebrek aan transparantie en
motivering illustreren aan de hand van, eensdeels, het gunningscriterium B
“Duurzaamheid – aangeboden labels”, dit is de vereiste CO2-neutrale productie en,
anderdeels, het gunningscriterium D “Bijkomende duurzame elementen” en de in
dat verband door de inschrijvers te beantwoorden vraag of de papierfabriek zich in
een straal van < 1000 km van het centrum van Brussel bevindt.
27.
Wat de CO2-neutrale productie betreft, voert de verzoekende
partij aan dat CO2-neutraal geproduceerd papier inhoudt dat de productie
daadwerkelijk CO2-neutraal moet zijn en dat het niet volstaat dat er CO2-uitstoot is
gedurende de productie maar dat die vervolgens wordt geneutraliseerd door
bepaalde compenserende handelingen of koolstofcompensaties zoals de aankoop
van groenestroomcertificaten.
Er kan niet worden ontkend dat een strikte interpretatie kan
worden gehuldigd van het begrip ‘CO2-neutraal geproduceerd’, wat dan zou
inhouden dat het productieproces zelf geen netto CO2-uitstoot heeft door
uitsluitend gebruik te maken van hernieuwbare energiebronnen, energie-efficiëntie
en technologieën die geen CO2 uitstoten. In deze benadering is de productie
volledig CO2-vrij zonder de noodzaak van compensatie.
In het licht van het gegeven dat het vooralsnog een gangbare
vorm van milieubeleid in ondernemingen is dat gebruik wordt gemaakt van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-24/30
koolstofcompenserende maatregelen voor het beschouwen dat een productie
CO2--neutraal is, lijkt prima facie te mogen worden aangenomen dat, zoals de
verwerende partij aanvoert, de gebruikelijke betekenis van CO2-neutraal
geproduceerd papier ruimte laat voor neutralisatie door compensatie, waarbij de
uitstoot bij de daadwerkelijke productie wordt gecompenseerd met het resultaat dat
de emissie uiteindelijk op nul uitkomt.
Het lijkt op het eerste gezicht dan ook niet aannemelijk dat in de
voorliggende opdracht het bestuur heeft geopteerd voor de minder gangbare,
restrictieve omschrijving van CO2-neutraliteit. Er is geen enkele reden om bij het
betoog aan te sluiten dat de verwerende partij een andere dan de gebruikelijke
definitie heeft beoogd bij de opstelling van het bestek.
28.
De gekozen inschrijver bevestigt in zijn offerte dat de fabrikant
van papiersoorten die deze voorstelt, aan koolstofoffset doet. Op de betrokken
bijgevoegde verklaringen – geldig op het moment van indiening van de offerte –
wordt verwezen naar de compensatiemaatregelen. Daarmee voldoet de gekozen
inschrijver aan de gangbare definitie van CO2-neutrale productie van papier.
29.
In de mate de verzoekende partij in haar verzoekschrift aanvoert
dat indien de gekozen inschrijver het papier met merknaam Rey heeft aangeboden
voor de eerste zes producten zoals door de verwerende partij mondeling werd
aangegeven, deze producten niet CO2-neutraal worden geproduceerd, maar de CO2
wordt geneutraliseerd of gecompenseerd en deze dus 6 x 500 ofte 3000 punten
teveel toegekend zag, geeft zij een interpretatie aan het begrip CO2-neutraal
geproduceerd die geen steun vindt in het bestek noch in de gangbare betekenis van
CO2-neutrale productie zoals hiervoor is uiteengezet.
De verzoekende partij lijkt dan ook niet in haar betoog te kunnen
worden bijgevallen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-25/30
Voorts blijkt uit de vertrouwelijke offerte van de gekozen
inschrijver die de Raad van State bij zijn beoordeling mag betrekken dat, en anders
dan de verzoekende partij insinueert, deze niet voor elk van de zes eerste producten
“papier” 500 punten toegekend kreeg.
Daarenboven, en evenzo op het eerste gezicht, blijkt uit het
administratief dossier –dat de gekozen inschrijver voor de soorten “papier” en
“gerecycleerd papier” waarvoor hem wel 500 punten zijn toegekend, de vereiste
labels heeft voorgelegd.
30.
Wat
het
gunningscriterium
D
“Bijkomende
duurzame
elementen” betreft, heeft de gekozen inschrijver op de vraag of ‘de papierfabriek
zich in een straal van < 1000 km van het centrum van Brussel [bevindt]?’,
bevestigend geantwoord, met als gevolg dat diens offerte daarvoor 1000 punten
extra bekwam.
De verzoekende partij stelt dat in de mate de papiersoort Rey
light wordt aangeboden, de fabrikant minstens ook de papierfabriek in Brazilië
moet inzetten, wat uiteraard meer dan 1000 km van het centrum van Brussel is
gelegen. In dat geval werden onterecht 1000 punten toegekend.
31.
Uit het niet-vertrouwelijk meegedeeld stuk 6 van het
administratief dossier blijkt dat de verwerende partij met een e-mail van
20 september 2024 aan de verzoekende partij heeft meegedeeld dat “[u]it geen
enkel element aanwezig in de offerte van [de gekozen inschrijver], blijkt dat het
aangeboden papier geproduceerd wordt in Brazilië. Bij de offerte zit een verklaring
van de papierfabrikant dat het papier afkomstig is uit Frankrijk. Naast deze
verklaring wordt dit ook gestaafd door een certificaat “Origine France Garantie”
uitgaande van Bureau Veritas.” (cfr. supra punt 3.7).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-26/30
Laatstgenoemde certificaat wordt door de verwerende partij met
het administratief dossier bijgebracht : het betreft het vertrouwelijk meegedeeld
Stuk E. In dat certificaat waarin inderdaad wordt verklaard zoals de verwerende
partij in haar e-mail aangaf, dat het in die bijlage vermelde papier afkomstig is uit
Frankrijk, worden een aantal papiermerken (“marque/produits”) (i) (wit) voor
kantoor- en grafisch gebruik vermeld en (ii) (kleur) opgesomd. Daarbij wordt nog
vermeld dat de in dat document verschafte opsomming “productspecificaties,
inclusief assortimentnamen” betreft (“Les spécifications des produits, incluant les
noms de gammes sont listées ci -dessous”).
Het is ingevolge de algemeenheid van de opgesomde
productsoorten/merknaam voor de Raad van State evenwel geheel onduidelijk of
de Franse herkomst gegarandeerd door dit voorliggende certificaat betrekking
heeft op alle producten “papier” die door de betrokken fabrikant worden
vervaardigd en door de gekozen inschrijver in het Excel-bestand zijn aangeboden,
dan wel slechts op sommige van de door die fabrikant vervaardigde en door de
gekozen inschrijver aangeboden papierproducten. Het bewuste certificaat kan
immers niet één op één worden gekoppeld aan de aangeboden papierproducten.
Dat de Franse herkomstgarantie mogelijk niet geldt voor alle door de betrokken
fabrikant vervaardigde en door de gekozen inschrijver aangeboden papiersoorten
lijkt ook steun te vinden in het door de verzoekende partij aangebrachte
bijkomende stuk dat zij niet vertrouwelijk heeft meegedeeld. Daaruit blijkt dat de
in het document vermelde papiersoort nog niet in Frankrijk wordt geproduceerd
maar wel in Brazilië. Nochtans wordt die papiersoort aangeboden door de gekozen
inschrijver.
32.
De gerezen twijfel die door de verzoekende partij afdoende
aannemelijk is gemaakt, wordt door de verwerende partij niet weggenomen. Het
volstaat daartoe niet te stellen dat de verzoekende partij “een simplistische
redenering aanhoudt” of, nog, zoals zij ter terechtzitting doet, de verzoekende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-27/30
partij niet aantoont dat de verwerende partij op het ogenblik van de beslissing
moest weten dat sommige producten nog in Brazilië worden vervaardigd.
Het komt een aanbestedende overheid immers toe de
aangeleverde attesten en certificaten die de kwaliteit van de aangeboden producten
moeten garanderen, zorgvuldig te onderzoeken en te controleren, wat te dezen niet
met de vereiste zorgvuldigheid en redelijkerwijze te verwachten nauwgezetheid
lijkt te zijn gebeurd. Minstens had daar klaarheid over moeten worden bekomen en
had de verwerende partij de gekozen inschrijver moeten bevragen. Dienvolgens
kan moeilijk worden begrepen waarom de verwerende partij 1000 punten heeft
toegekend voor het antwoord op de vraag inzake de locatie van de papierfabriek
wanneer een deel van het papier wordt geproduceerd in Brazilië, dat meer dan
1000 kilometer is verwijderd van Brussel.
Wanneer de Franse herkomstverklaring niet al de door die
fabrikant vervaardigde en door de inschrijver aangeboden producten “papier”
omvat, ligt er geen verklaring voor dat de papierfabriek zich in een straal van
< 1000 km van het centrum van Brussel bevindt.
Zonder die puntentoekenning zou de gekozen inschrijver voor de
“Bijkomende duurzame elementen” (gunningscriterium D) 10.000 punten hebben
bekomen, en niet 11.000. Dat leidt dan met toepassing van de gehanteerde
rekenkundige formule tot het volgende eindresultaat: 415,9299418 voor de
verzoekende partij en 406,049304 voor de gekozen inschrijver. De verzoekende
partij heeft dus de kans als eerste te worden gerangschikt zodat zij ook belang heeft
bij haar kritiek op de onzorgvuldige puntentoekenning voor de bijkomende
duurzame elementen.
Hoewel de bestreden beslissing formeel is gemotiveerd, is
aangetoond dat de verwerende partij niet met de daartoe vereiste zorgvuldigheid
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-28/30
heeft gehandeld bij de beoordeling van de offertes en is de kans reëel dat onterecht
1000 punten extra zijn toegekend aan de gekozen inschrijver.
Dienvolgens is niet zeker of is gegund aan de economisch meest
voordelige offerte, wat nochtans wordt opgelegd door artikel 81, § 1, van de wet
van 17 juni 2016.
33.
Het tweede middelonderdeel is bijgevolg in de aangegeven mate
ernstig.
VII. Besluit
Het enige middel is in de aangegeven mate ernstig gebleken.
De
vordering
tot
schorsing
bij
uiterst
dringende
noodzakelijkheid wordt dan ook ingewilligd.
BESLISSING
De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst
dringende noodzakelijkheid van de beslissing van 3 september 2024 van de
minister van Ambtenarenzaken tot gunning van perceel 1 van de opdracht
“Milieuvriendelijk papier en briefomslagen, visuele communicatie” (bestek
FORCMS-PP-151) aan de nv [L.B.].
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-29/30
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op zestien oktober tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIVe kamer, samengesteld uit:
Kaat Leus,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Johan Pas,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Johan Pas
Kaat Leus
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.051
XIV-39.646-30/30