Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082 (2024-10-17)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 261.082 van 17 oktober 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIVe KAMER
ARREST
nr. 261.082 van 17 oktober 2024
in de zaak A. 242.995/XIV-39.642
In zake:
de NV P.
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Lore Derdeyn en Jeffrey Roegiers
kantoor houdende te 1000 Brussel
Havenlaan 86c, b113
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de NATIONALE MAATSCHAPPIJ DER BELGISCHE
SPOORWEGEN (NMBS)
nv van publiek recht
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Barteld Schutyser en Simon Dael
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 99
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partijen:
- de BV E.
- de NV K.
samen vormend een tijdelijke maatschap
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Kris Lemmens en Cédric Vandekeybus
kantoor houdend te 2018 Antwerpen
Mechelsesteenweg 127A, bus 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Sophie Bleux
kantoor houdend te 1000 Brussel
Regentschapsstraat 58, bus 8
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-1/33
I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 18 september 2024, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de
beslissing van 2 september 2024, waarbij Verwerende partij besloot om de
overheidsopdracht van werken ‘Raamovereenkomst: vervaardiging, levering en
plaatsing van multifunctionele kantelbare palen’ te gunnen aan [de tijdelijke
maatschap bv E.- nv K.].”
II. Verloop van de rechtspleging
De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier
ingediend.
Met een verzoekschrift van 30 september 2024 hebben de bv E.
en de nv K., samen vormend een tijdelijke maatschap, gevraagd om in het
administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 9 oktober 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Lore Derdeyn en Jeffrey Roegiers, die verschijnen
voor de verzoekende partij, advocaat Barteld Schutyser, die verschijnt voor de
verwerende partij, en advocaat Sophie Bleux, die verschijnt voor de
tussenkomende partijen, zijn gehoord
Auditeur Frederick Ongena heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-2/33
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken
uit met als voorwerp ‘Raamovereenkomst voor het vervaardigen, het leveren en het
plaatsen van NMBS multifunctionele kantelbare palen’, verspreid over het hele
netwerk in België.
De
opdracht
onderhandelingsprocedure
met
wordt
geplaatst
voorafgaande
met
de
oproep
tot
vereenvoudigde
mededinging
overeenkomstig artikel 123 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
overheidsopdrachten’ (hierna: wet van 17 juni 2016), bepaling die geldt voor de
speciale sectoren.
De opdracht wordt nationaal bekendgemaakt.
3.2.
Luidens de ‘algemene bepalingen’ van het bestek dat op de
opdracht van toepassing is, zal deze worden afgesloten in de vorm van een
raamovereenkomst met één ondernemer in de zin van artikel 43 van de wet van 17
juni 2016. De uit te voeren werken zullen plaatsvinden op basis van specifieke
opdrachten gesloten op basis van de raamovereenkomst. De raamovereenkomst
wordt gesloten voor een periode van vier jaar (artikelen 00.2.1 en 00.2.2 van het
bestek).
De totale geraamde waarde van het geheel van de specifieke
opdrachten tijdens de totale duur van de raamovereenkomst is vastgelegd op een
bedrag van 4.000.000 euro. De maximale totale waarde waarop deze
raamovereenkomst betrekking heeft, is vastgelegd op een bedrag van 5.500.000
euro (artikel 00.2.4).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-3/33
De offertes zullen worden beoordeeld aan de hand van één
gunningscriterium, namelijk de prijs (artikel 01.9.1).
Betreffende het verloop van de plaatsingsprocedure, zijn
nog volgende bestekbepalingen in deze zaak relevant:
“01.4.4 Beoordeling eerste offertes
De aanbesteder zal, vooreerst, de regelmatigheid van de ingediende eerste
offertes onderzoeken [voetnoot 9: ‘Art. 74 KB Plaatsing’].
Wanneer in de eerste offerte van een inschrijver substantiële
onregelmatigheden worden vastgesteld, behoudt de aanbesteder zich het
recht voor hetzij om deze offerte nietig te verklaren, hetzij om de
onregelmatigheden te laten regulariseren. Hetzelfde geldt indien de eerste
offerte meerdere niet-substantiële onregelmatigheden bevat die door hun
cumulatie of combinatie tot een substantiële onregelmatigheid aanleiding
geven [voetnoot 10: ‘Art. 74, § 5 KB Plaatsing’].
In het kader van het regelmatigheidsonderzoek zal tevens een prijsonderzoek
worden uitgevoerd [voetnoot 11: ‘Art. 43 KB Plaatsing].
[…]
Alleen de regelmatige (desgevallend geregulariseerde) offertes zullen op
basis van de gunningscriteria beoordeeld en gerangschikt worden.
01.4.5 Onderhandelingen, indiening tussentijdse en definitieve offertes,
aanduiding voorkeursbieder, finale onderhandelingen
De aanbesteder kan, zonder hiertoe verplicht te zijn, de best gerangschikte
inschrijver(s) of alle inschrijvers uitnodigen voor één of meerdere
onderhandelingsronde(s), teneinde de ingediende offerte(s) te optimaliseren.
Indien de aanbesteder beslist om het aantal inschrijvers dat tot deelname aan
een onderhandelingsronde wordt uitgenodigd, te beperken dan zullen de
betrokken inschrijvers op basis van een rangschikking, opgesteld na een
beoordeling van de offertes op basis van de gunningscriteria, worden
gekozen.
Het initiatief tot onderhandelen ligt bij de aanbesteder. De onderhandelingen
kunnen hetzij mondeling, hetzij schriftelijk worden gevoerd. De inschrijvers
kunnen suggesties doen voor de onderwerpen die het voorwerp van
onderhandelingen kunnen uitmaken. De aanbesteder is echter niet verplicht
om aan deze suggesties gevolg te geven.
Tijdens de onderhandelingen kan de aanbesteder één of meerdere
inschrijvers vragen bepaalde onderdelen van hun offerte nader uit te werken.
De aanbesteder kan elk van de eventuele onderhandelingsrondes al dan niet
laten volgen door de indiening van één of meerdere tussentijdse offertes of
een definitieve offerte. De uitnodiging tot het indienen van een tussentijdse
offerte of een definitieve offerte kan, in voorkomend geval, van een
aangepast bijzonder bestek en/of een aangepaste samenvattende opmeting
vergezeld gaan.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-4/33
58.2.2.1
Uitrustingen op de paal voor: Verlichtingstoestellen
De aanbesteder kan ook beslissen om meteen – i.e. na de ontvangst en de
beoordeling van de eerste offertes – over te gaan tot de aanduiding van de
voorkeursbieder, die op grond van de gunningcriteria de voordeligste offerte
heeft ingediend en met wie finale onderhandelingen zullen worden gevoerd.
De aanbesteder behoudt zich bovendien het recht voor om de opdracht
onmiddellijk op basis van de eerste offertes te gunnen, d.w.z. zonder
onderhandelingen (in welk geval de eerste offertes als definitieve offertes
zullen gelden). Wanneer in dit bijzonder bestek naar onderhandelingen
wordt verwezen, dienen deze verwijzingen dus onder dat voorbehoud te
worden gelezen.
Gezien het recht waarover de aanbesteder krachtens de twee voorgaande
alinea’s beschikt, dienen de inschrijvers reeds alle vereiste en noodzakelijke
elementen voor de uitvoering van de opdracht, m.i.v. van hun beste prijs, in
hun eerste offerte op te nemen.
De aanbesteder behoudt zich het recht voor om de regelmatige inschrijvers
die niet worden uitgenodigd om aan een volgende fase in de procedure deel
te nemen, in de wachtkamer te plaatsen en hen in een latere fase alsnog voor
deelname aan onderhandelingen en/of de indiening van één of meerdere
tussentijdse offertes en/of een definitieve offerte uit te nodigen.”
In de samenvattende meetstaat zijn de volgende posten in deze
zaak relevant:
58.2
Multifunctionele kantelbare palen
58.2.1.
Multifunctionele kantelbare paal
7
58.2.1.A.1
st
200
8
58.2.1.A.2
st
400
9
58.2.1.A.3
st
200
10
58.2.1.A.4
Multifunctionele
kantelbare
(ondergrondse
VH
bevestiging) 1 t/m 10 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (ondergrondse
VH
bevestiging) ‐ 11 t/m 20 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (ondergrondse VH
bevestiging) ‐ 21 t/m 30 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (ondergrondse VH
bevestiging) ‐ 31 t/m 40 stuk/afroep
st
200
11
58.2.1.B.1
st
40
12
58.2.1.B.2
st
80
13
58.2.1.B.3
st
40
14
58.2.1.B.4
Multifunctionele kantelbare paal (op prefab‐platen) 1 VH
t/m 10 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (op prefab‐platen) 11 VH
t/m 20 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (op prefab‐platen) ‐ VH
21 t/m 30 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (op prefab‐platen) ‐ VH
31 t/m 40 stuk/afroep
Uitrustingen op de paal ‐ constructieve elementen voor
technische uitrustingen
st
40
58.2.2.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-5/33
3.3.
15
58.2.2.1.a
Uitrustingen op de paal voor: 1 Verlichtingstoestel
VH
st
300
16
58.2.2.1.b
Uitrustingen op de paal voor: 2 Verlichtingstoestellen
VH
st
900
17
58.2.2.2
Uitrustingen op de paal voor: Luidsprekers
VH
st
1.200
18
58.2.2.3
Uitrustingen op de paal voor: Wifi‐kastjes
VH
st
240
19
58.2.2.4
Uitrustingen op de paal voor: Camera's
VH
st
120
20
58.2.2.5
Uitrustingen op de paal voor: Klokken
VH
st
120
58.2.2.6
Uitrustingen op de paal voor: Pictogrammen
PM
21
58.2.3.1
Plaatsing van de paal ‐ standaard
VH
st
55
22
58.2.3.2.a
Plaatsing van de paal ‐ meerprijs hijskraan 40t
TP
FF
1
23
58.2.3.2.b
Plaatsing van de paal ‐ meerprijs hijskraan 60t
TP
FF
1
24
58.2.3.2.c
Plaatsing van de paal ‐ meerprijs hijskraan 80t
TP
FF
1
‐
Vier inschrijvers, waaronder de verzoekende partij, dienen
binnen de gestelde termijn een offerte in.
Met een brief verstuurd via “public-procurement”, bezorgt de
verwerende partij aan elk van de vier inschrijvers een uitnodiging om uiterlijk op
27 mei 2024 een “aangepaste offerte in te dienen die als finale offerte kan gelden”.
Bij elk van de vier inschrijvers werden posten aangeduid waaromtrent de
verwerende partij in het kader van het algemeen prijsonderzoek “schijnbaar
abnormale prijzen vaststelde”.
De brief luidt als volgt:
“Op heden nodigt de NMBS uw onderneming uit om, uiterlijk op 27/05/2024
vóór 11u30, een aangepaste offerte in te dienen die als finale offerte kan
gelden. De indiening van de aangepaste offerte dient via dit e-Procurement
platform plaats te vinden.
Wij wensen u er ook op attent te maken dat de NMBS, in het kader van het
algemeen prijsonderzoek waaraan zij uw initiële offerte overeenkomstig
artikel 43 van het KB Plaatsing Speciale Sectoren heeft onderworpen,
schijnbaar abnormale prijzen vaststelde. Het betrof meer bepaald de prijzen
voor volgende posten:
[…]
In toepassing van artikel 44, § 1 KB Plaatsing Speciale Sectoren, is de
NMBS op het moment dat zij in uw initiële offerte deze schijnbaar
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-6/33
abnormale prijzen vaststelde nog niet tot een bijzonder prijsonderzoek (met
een formeel verzoek tot prijsverantwoording) overgegaan. Indien de NMBS
in uw aangepaste offerte wederom schijnbaar abnormale prijzen vaststelt,
zou zij evenwel verplicht kunnen zijn om een bijzonder prijsonderzoek (met
een formeel verzoek tot prijsverantwoording) uit te voeren. Dat zou meer
bepaald het geval zijn indien de NMBS de aangepaste offerte als finale
offerte beschouwt. Wij wensten u hierop te wijzen alvorens u de aangepaste
offerte indient.
Wij danken u alvast voor de (tijdige) indiening van uw aangepaste offerte
voor deze opdracht.”
3.4.
Drie van de vier inschrijvers laten weten hun initiële offerte te
handhaven. Enkel de nv D. past haar offerte aan en dient een offerte in met een
hogere totaalprijs dan voorgesteld in de initiële offerte.
3.5.
Met een brief van 30 mei 2024, opnieuw verzonden op 12 juni
2024, verzoekt de verwerende partij aan de tm bv E.- nv K., met toepassing van
artikel 44 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de speciale sectoren’ (hierna: het koninklijk besluit van
18 juni 2017), om “de nodige schriftelijke verantwoordingen over de
samenstelling van de schijnbaar abnormale prijs van de volgende posten te willen
verstrekken: [58.2.1.A.1 tot 58.2.1.A.4, 58.2.1.B.3 en 58.2.1.B.4, 58.2.2.1.a en
58.2.2.1.B, 58.2.2.2 tot 58.2.2.5]”. Zij benadrukt dat “de prijsverantwoording
[geen] gelegenheid [vormt] om de prijs te wijzigen, in welke zin ook”.
De tijdelijke maatschap (hierna: tm) bv E.- nv K. bezorgt deze
prijsverantwoordingen met een brief van 16 juni 2024.
Met een brief van 24 juni 2024 ondervraagt de verwerende partij
de tm bv E.- nv K. opnieuw, als volgt:
“U hebt ons een prijssamenstelling bezorgd en niet een prijsverantwoording,
maar wij wensen toch te achterhalen waarop uw prijzen en andere gegevens
gebaseerd zijn. Wij wensen te achterhalen hoe u aan deze gegevens komt.
Wij vragen u dan ook per rubriek aan te geven hoe u aan de opgegeven
prijzen en uurlonen komt, waarop u de vermelde hoeveelheden (meters,
kilo’s, enz..) baseert.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-7/33
De tm bv E.- nv K. bezorgt een tweede prijsverantwoording met
een brief van 3 juli 2024.
3.6.
Op 2 augustus 2024 wordt de gunningsbeslissing genomen.
Daarin zijn de volgende overwegingen in deze zaak relevant:
“I.5 Technische analyse
Regelmatigheid van de initiële offertes
De initiële offertes van alle inschrijvers worden op technisch vlak als
regelmatig beschouwd.
Onderzoek van de prijzen – initiële offertes
De prijzen van de initiële offertes werden onderzocht.
De offertes van alle inschrijvers bevatten voor één of meerdere posten
prijzen die schijnbaar hoog of laag worden beschouwd. Alle inschrijvers
werden daarover geïnformeerd, maar er werd vooralsnog gekozen om aan
alle inschrijvers, in het kader van onderhandelingen, de kans te geven om
hun prijzen al dan niet te wijzigen in een aangepaste offerte.
Fouten of leemten gesignaleerd door de inschrijvers
Geen enkele inschrijver heeft in zijn offerte een fout en/of leemte gemeld.
I.7. Rangschikking van de initiële offertes
[…]
Op basis van deze initiële rangschikking werd er beslist om met alle
inschrijvers te onderhandelen.
I.8. Onderhandeling – 1° fase
Op basis van artikel 43 van het KB Plaatsing werd een algemene
prijsonderzoek gehouden. Er werd een analyse gemaakt van de offerteprijzen
en deze werden vergeleken met de gemiddelde van de prijzen van de
ingediende offertes. De vergelijking gebeurde op basis van een selectie van
niet–verwaarloosbare posten met een minimum gewicht van 1,5% en
waarvoor een substantiële afwijking werd vastgesteld.
Tijdens deze 1ste onderhandelingsfase wordt er aan de inschrijvers op
13/05/2024 via e-Procurement platform gevraagd om hun herziene offerte in
te dienen ten laatste op 27/05/2024 vóór 11u30. Hierbij werd verwezen naar
één of meerdere posten waarvoor de initiële offertes een opmerkelijke prijs
vertoonden.
Al de 4 inschrijvers hebben binnen de gestelde termijn op dit verzoek
gereageerd met als resultaat:
[…]
Enkel [de nv D.] paste de totale prijs van haar offerte aan. Bij de andere
firma’s bleef de totale prijs ongewijzigd.
I.9. Prijsverantwoording
Op basis van artikelen 43 en 44 KB Plaatsing werd een bijkomend
prijsonderzoek gevoerd op de offerte van inschrijver [de tm bv E.- nv K.]. Er
werd een selectie gemaakt van de posten die 98% van het totaal bedrag van
haar offerte vertegenwoordigt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-8/33
Deze inschrijver werd op 30/05/2024 per aangetekende brief gevraagd om
binnen twaalf kalenderdagen een prijsverantwoording in te dienen. Door een
fout in het verzendingadres werd op 12/06/2024 een kopie van de
aangetekende brief per email opnieuw verzonden. De vervaldatum voor
indiening van de prijsverantwoording werd uitgesteld tot 17/06/2024 om
16u.
Inschrijver [de tm bv E.- nv K.] heeft binnen de gestelde termijn op dit
verzoek gereageerd met de het indienen van een prijssamenstelling van de
geselecteerde posten. Gezien het niet mogelijk was, op basis van de bezorgde
informatie, te achterhalen waarop prijzen en andere gegevens gebaseerd zijn
en om voldoende te kunnen achterhalen of er sprake is van regelmatige
prijzen, werd beslist om inschrijver [de tm bv E.- nv K.] nogmaals te
bevragen.
Bij aangetekend schrijven en email van 24/06/2024 werd aan deze
inschrijver gevraagd om een prijsverantwoording (en niet een
prijssamenstelling in enge zin) overeenkomstig artikel 44 KB Plaatsing
Speciale Sectoren in te dienen. De uiterste indieningstermijn was 03/07/2024
om 12u. Deze uiterste termijn werd positief opgevolgd.
Immers, bij aangetekend schrijven en email van 03/07/2024 heeft inschrijver
[de tm bv E.- nv K.] een omstandige prijsverantwoording bezorgd.
De inschrijver verwijst, ter verantwoording van haar offerteprijzen, in eerste
instantie naar het inzetten op doorgedreven expertise, veruitwendigd in:
i zeer gespecialiseerd personeel en in de verhoogde productiviteit en
efficiëntie en
ii zoveel mogelijk in eigen beheer te verrichten.
Als kleine structuur bepaalt zij zich ook als bijzonder ‘lean en mean’ door
alle onnodige extra kosten te schrappen en zo concurrentiële prijzen aan te
bieden.
Verder verantwoordt deze inschrijver de lage prijzen door een totaalaanpak
die de (totale) projectduur kan reduceren en zorgt ervoor dat
productieprocessen niet of slechts gedeeltelijk moeten worden stilgelegd.
Ten slotte worden ook de onderstaande items aangebracht als argumenten in
voordeel van lage prijzen:
• de gunstige afnameprijzen bij leveranciers om over een uitgebreide
stock ten allen tijde te beschikken om (dringende) interventies uit te
voeren;
• de ervaring met zeer gelijkaardige serieopdrachten, die gelijkaardig
zijn aan onderhavige raamovereenkomst;
• de hoge graad van specialisatie van het personeel bereikt via
opleidingen : bv. VCA, veiligheidsfuncties, EN1090 certificering
(ervaren lassers);
• een machinepark volledig uitgerust met alle apparaten die
onontbeerlijk zijn voor verspanning bij metaalconstructies, voor het
lassen, alsook eigen bouwplaatsuitrusting;
• een eigen conserveringsatelier voor staalconstructie : straalinstallatie
en industrieel natlak schilderkabine.
De prijssamenstelling die de inschrijver bij zijn prijsverantwoording heeft
afgeleverd vertoont dat deze in alle details op een coherente manier werd
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-9/33
bestudeerd. Bovendien blijkt hieruit dat de opgegeven eenheidsprijzen
realistisch en marktconform zijn.
Op basis van de bovenstaande elementen en de daarin aangebrachte
argumenten oordeelt de NMBS dat de aangeboden prijzen van inschrijver
[de tm bv E.- nv K.] niet abnormaal zijn en dat we dus op dat gebied te maken
hebben met een regelmatige offerte.
Na deze (onderhandelings)fase wordt op basis van de herziene offerte beslist
om de opdracht te gunnen. Immers :
• De offertes zijn van die aard dat ze niet bijkomende verduidelijkt
dienen te worden;
• Varianten zijn niet toegelaten;
De prijs van de als eerste gerangschikte inschrijver is gunstig en de afwijking
ten opzichte van de gemiddelde van alle offertes wordt verantwoord.
I.10. Regelmatigheid van de finale offertes
De finale offertes van alle betrokken inschrijvers werden beschouwd als
regelmatig op technisch en administratief vlak en hun prijzen werden
beschouwd als normaal.”
Er wordt bijgevolg beslist de opdracht toe te wijzen aan de tm bv
E.- nv K., die de laagste en meest voordelige regelmatige inschrijving heeft
ingediend, voor een bedrag 3.693.896,96, euro, btw niet inbegrepen.
Dit is de bestreden beslissing.
3.7.
Een andere inschrijver, de nv D., diende tegen dezelfde
gunningsbeslissing eveneens een vordering tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid in. Die zaak is bij de Raad van State bekend onder het rolnummer
A. 242.985/XIV-39.639 waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan.
IV. Tussenkomst
De tm bv E.- nv K. blijkt voordeel te halen uit de bestreden
beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet
haar verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd.
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-10/33
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: de wet van 17 juni 2013), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een
klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
VI. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending
aan van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, de artikelen 4 en 123 juncto artikel
146, § 1, van de wet van 17 juni 2016, het beginsel patere legem quam ipse fecisti,
het “mededingingsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel,
het
transparantiebeginsel,
de
materiëlemotiveringsplicht,
het
zorgvuldigheids-beginsel en het zuinigheidsbeginsel”, en van de artikelen 2 en 3
van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de
bestuurshandelingen’ (hierna: de wet van 29 juli 1991).
Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden,
“Doordat Verzoekende partij onder het voorwendsel van zogenaamde
‘abnormale prijzen’, één van de inschrijvers [de tm bv E. - nv K.] toelaat
diens inschrijving en prijzen te duiden en te verdedigen, zonder deze zelfde
mogelijkheid, en op grond van dezelfde informatie, aan de overige
inschrijvers te verlenen;
Doordat Verwerende partij besloot om na de beoordeling van de eerste
offertes over te gaan tot onderhandelingen en dit ook zo motiveert in de
Bestreden beslissing;
Terwijl Verwerende partij niet in onderhandeling is getreden met
Verzoekende partij;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-11/33
Terwijl overige partijen wel in onderhandeling lijken te zijn getreden, mede
gelet op de aangepaste offerte van de tweede gerangschikte inschrijver [de nv
D.];
Terwijl elke inschrijver op gelijke voet moet worden behandeld in het kader
van het gelijkheidsbeginsel en een afdoende mededinging moet worden
gewaarborgd tijdens elke fase van een onderhandelingsprocedure;
Terwijl enkel afgezien kan worden van onderhandelingen voor zover dit
objectief verantwoord is;
Terwijl de formele en materiële motiveringsverplichting inhoudt dat een
gunningsbeslissing in rechte en in feite correct moet zijn;”
7.
De verzoekende partij licht toe dat de “zogenaamde uitnodiging
tot onderhandeling” louter een vraag inhield met betrekking tot een schijnbaar
abnormale prijs. Er is in die brief geen sprake van een “uitnodiging tot
onderhandeling” terwijl dit wel alzo wordt gemotiveerd in de bestreden beslissing.
Gelet op het ontbreken van enig verzoek tot onderhandeling en de loutere vraag
met betrekking tot een schijnbaar abnormale prijs heeft de verzoekende partij
“enkel haar prijs verantwoord” in een brief van 24 mei 2024. Zij was immers van
oordeel dat alsnog in onderhandeling zou worden getreden over specifieke details
en voorwaarden van het offertevoorstel.
Hiermee schendt de verwerende partij enerzijds het patere
legem-beginsel, aangezien zij in artikel 01.4.5 van het bestek aangaf in
onderhandeling te zullen treden hetzij mondeling, hetzij schriftelijk, met het oog
op een verbetering van de offertes, en anderzijds het formele- en
materiëlemotiveringsbeginsel, aangezien de verwerende partij in de bestreden
beslissing foutief aangeeft in onderhandeling te zijn getreden met alle inschrijvers.
In het bijzonder lijkt in grotere mate onderhandelingen te zijn gevoerd met de
eerste en tweede gerangschikte inschrijvers, nu alleszins met de tweede
gerangschikte inschrijver een nieuwe offerte werd onderhandeld. Bovendien blijkt
uit punt I.9 van de bestreden beslissing dat ook na de onderhandelingsfase intensief
is gecommuniceerd met de eerste gerangschikte inschrijver, waar deze tot drie- of
viermaal toe werd toegelaten om diens offerte te verduidelijken en te verdedigen.
Dergelijke kansen en onderhandelingsmomenten, die in het licht van een
onderhandelingsfase moeten worden geboden aan elke inschrijver, werden op geen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-12/33
enkel moment geboden aan de verzoekende partij. Hierdoor is het gelijkheids-,
transparantie- en mededingingsbeginsel geschonden.
Beoordeling
De
tussenkomende
partij
werpt
een
exceptie
van
niet-ontvankelijkheid van het middel op. Zij betoogt dat het middel, dat kritiek uit
op de organisatie van de gunningsprocedure, laattijdig is en dat de verzoekende
partij evenmin doet blijken van het vereiste belang bij het middel.
Een onderzoek en een beoordeling van de door de
tussenkomende partij aangevoerde exceptie van gebrek aan belang bij het middel is
slechts noodzakelijk indien het middel ernstig zou worden bevonden, wat, zoals
hierna zal blijken, niet het geval is.
De opdracht wordt gegund middels een vereenvoudigde
onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging in de zin van
artikel 123 van de wet van 17 juni 2016.
Een onderhandelingsprocedure wordt gekenmerkt door haar
flexibel kader waarbinnen de verwerende partij met de inschrijvers mag
onderhandelen en een grotere vrijheid heeft om de procedure in te richten en te
doorlopen. Dit belet niet dat bij het organiseren van de onderhandelingsprocedure
de verwerende partij wel het transparantiebeginsel en de gelijke behandeling van
de kandidaten dient te vrijwaren. Daarnaast is de verwerende partij op grond van
het patere legem-beginsel er tevens toe gehouden om de regels die ze in haar eigen
bestek heeft opgelegd te eerbiedigen.
Uit het administratief dossier blijkt dat de verwerende partij alle
vier inschrijvers heeft uitgenodigd om uiterlijk op 27 mei 2024 “een aangepaste
offerte in te dienen die als finale offerte kan gelden”. Wanneer aan inschrijvers een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-13/33
aangepaste offerte wordt gevraagd, zoals te dezen, lijkt op het eerste gezicht sprake
van een onderhandeling.
Uit de omstandigheid dat de inschrijvers, waaronder de
verzoekende partij, in de betrokken uitnodiging worden gewezen op de
aanwezigheid van een schijnbaar abnormale prijs voor nader benoemde posten,
kan niet worden afgeleid dat deze uitnodiging een “loutere vraag met betrekking
tot een schijnbaar abnormale prijs” zou betreffen en niet een uitnodiging om de
initiële offerte te optimaliseren. Uit de bewoordingen “een aangepaste offerte in te
dienen die als finale offerte kan gelden” blijkt alvast het tegendeel. Er lijkt dan ook
geen sprake van, zoals de verzoekende partij betoogt, “een verzoek tot
prijsverantwoording onder het mom van een onderhandelingsfase”.
Overigens
dienen,
overeenkomstig
de
voornoemde
bestekbepaling, de inschrijvers reeds alle vereiste en noodzakelijke elementen voor
de uitvoering van de opdracht, met inbegrip van hun beste prijs, in hun eerste
offerte op te nemen, gelet de mogelijkheid die de aanbestedende overheid zich
heeft voorbehouden om meteen een voorkeursbieder aan te duiden of zelfs geen
onderhandelingen te voeren en de opdracht te gunnen op basis van de initiële
offertes. De verzoekende partij mocht bijgevolg op het eerste gezicht niet
verwachten dat “alsnog in onderhandeling zou worden getreden over specifieke
details en voorwaarden van het offertevoorstel”.
Het blijkt op het eerste gezicht dan ook niet dat de verwerende
partij gehandeld zou hebben in strijd met artikel 01.4.5 van het bestek inzake het
verloop van de onderhandelingsprocedure. Voorts lijkt bijgevolg in de bestreden
gunningsbeslissing op het eerste gezicht terecht te worden gesteld, na
rangschikking van de initiële offertes, dat tijdens een eerste “onderhandelingsfase”
aan de inschrijvers werd gevraagd om hun herziene offerte in te dienen.
12.
Voor zover de verzoekende partij aangeeft dat met andere
inschrijvers en alleszins met de tweede gerangschikte inschrijver “in grotere mate”
is onderhandeld, vindt deze bewering geen steun in het dossier. Dit lijkt op het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-14/33
eerste gezicht niet te kunnen worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat deze
inschrijver als enige een aangepaste offerte heeft ingediend (overigens met een
hogere totaalprijs dan voorgesteld in de initiële offerte).
Voor zover de verzoekende partij nog aanvoert dat blijkens punt
I.9 van de bestreden beslissing ook na de onderhandelingsfase nog intensief is
onderhandeld met de eerste gerangschikte inschrijver, terwijl dergelijke kansen en
onderhandelingsmomenten niet aan de verzoekende partij werden geboden, kan zij
niet worden bijgevallen. Een (herhaalde) vraag tot prijsverantwoording werd aan
de tussenkomende partij gericht, pas na het verstrijken van de indieningstermijn
om finale offertes in te dienen, en nadat de offertes van alle inschrijvers werden
gerangschikt. In die fase is geen sprake meer van onderhandelingen, maar van een
bijzonder prijsonderzoek op de offerte van de eerst gerangschikte inschrijver, in
welke context geen prijsaanpassingen meer mogelijk zijn.
Het eerste middel is niet ernstig.
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
In het tweede middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 84 van de wet van 17 juni 2016, de artikelen 4, 5 en 29 van de wet
van 17 juni 2013, de artikelen 42 tot 44 en 74 van het koninklijk besluit van 18 juni
2017, en van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991, de formele- en
materiëlemotiveringsplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel, het zuinigheidsbeginsel
en het beginsel patere legem.
Het middel valt uiteen in twee onderdelen.
15.
De verzoekende partij acht deze bepalingen en beginselen
geschonden, in een eerste onderdeel,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-15/33
“Doordat Verwerende partij de opdracht heeft gegund aan inschrijver van
[de tm bv E. - nv K.] nu deze inschrijver de economisch meest voordelige
offerte zou hebben ingediend;
Dat de offerte van deze inschrijver door verwerende partij als regelmatig is
beschouwd tijdens de eerste offertefase;
Dat uit de Bestreden beslissing blijkt dat de totale offerteprijs van [de tm bv
E.- nv K.] reeds tijdens de eerste offertefase met ca 25% afweek van de
gemiddelde totale offerteprijs en ca 30% van de prijs van Verzoekende partij
die deze opdracht al jarenlang uitvoert aan concurrentiële prijzen;
Dat uit de Bestreden beslissing blijkt dat de totale offerteprijs van de tweede
gerangschikte inschrijver ook substantieel afwijkt van de gemiddelde totale
offerteprijs ten belope van meer dan 12% van de gemiddelde totale
offerteprijs;
Dat Verwerende partij ervoor heeft geopteerd om het prijs- en
kostenonderzoek reeds toe te passen op de eerste offertes, maar dit manifest
onzorgvuldig heeft uitgevoerd aangezien de schijnbare abnormaliteiten van
de inschrijver [de tm E.- nv K.] niet reeds afdoende werden verantwoord
gedurende deze eerste fase en de offerte van de [de tm bv E.- nv K.] alsnog
werd meegenomen naar een finale fase;
Dat aan inschrijver [de tm bv E.- nv K.] klaarblijkelijk, nadat deze
inschrijver geen afdoende verantwoording heeft verstrekt gedurende de
eerste offertefase, alsnog nadien intensieve gesprekken werden gegund en
daarbij – tot driemaal toe – om een prijsverantwoording is gevraagd en;
Dat niet in een afdoende motivering wordt voorzien waaruit blijkt waarom
de duidelijk zichtbare abnormaal lage totaalprijs inschrijver [de tm bv E.- nv
K.] alsnog en zonder verder concrete afdoende motivering mocht worden
aanvaard en mocht worden meegenomen naar een volgende offertefase;
Terwijl Verwerende partij ertoe gehouden was een zorgvuldig
prijsonderzoek, ook tijdens de eerste offertefase, te voeren – nu zij opteerde
om dit op te starten in ‘een vroeger stadium’;
Terwijl Verwerende partij wel met de tweede gerangschikte inschrijver, [de
nv D.], een nieuwe offerte heeft onderhandeld;
Dat Verwerende partij de zeer lage prijs van inschrijver [de tm bv E.- nv K.]
niet zomaar mocht aanvaarden en om een afdoende prijsverantwoording
moest verzoeken, reeds tijdens de eerste offertefase;
Dat Verwerende partij haar beslissing tot gunning van de opdracht aan
inschrijver [de tm bv E.- nv K.] behoorlijk en afdoende motiveren diende te
motiveren waarbij in deze dan specifiek gemotiveerd moest worden waarom
de reeds op het eerste zicht zeer lage prijs van inschrijver [de tm bv E.- nv K.]
alsnog en zonder meer mocht worden aanvaard;
Terwijl dit des te meer geldt wanneer zeer aanzienlijke prijsverschillen
worden vastgesteld;
Dat het derhalve niet vaststaat dat de opdracht is gegund aan de inschrijver
met de economisch meest voordelige en regelmatige offerte;”
De verzoekende partij licht toe dat de aanbestedende overheid
verplicht is, ongeacht de fase waarin de onderhandelingsprocedure zich bevindt,
een bevraging van de inschrijver te laten plaatsvinden en een prijsverantwoording
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-16/33
te vragen, van zodra zij abnormaal lage of hoge eenheidsprijzen vaststelt na een
onderzoek.
De
aanbesteder
beschikt dienaangaande over geen enkele
beoordelingsvrijheid. Zij wijst erop dat, overeenkomstig artikel 44, § 1, van het
koninklijk besluit van 18 juni 2017, het niettemin is toegelaten om in deze
procedure de bevraging pas te verrichten op basis van de laatst ingediende offertes,
maar dit niet belet dat de aanbestedende entiteit deze bevraging reeds in een eerder
stadium van de procedure kan verrichten. Wanneer een aanbesteder alsnog opteert
om deze bevraging in de eerste offertefase reeds aan te vatten, zoals te dezen, dan
dient zij dit zorgvuldig te doen en met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel.
Bijgevolg, wanneer een aanbestedende overheid tijdens een prijs- en
kostenonderzoek in de eerste offertefase schijnbaar abnormale prijzen vaststelt,
kan zij enkel een offerte behept met schijnbare abnormaliteiten meenemen naar
een volgende fase als een afdoende verantwoording werd verstrekt. Het opstarten
van dit prijs- en kostenonderzoek op de eerste offertes vormt tevens een
verplichting overeenkomstig artikel 01.4.4 van het bestek.
Volgens de verzoekende partij is dit te dezen niet gebeurd. De
verwerende partij erkent in de eerste offertefase dat er sprake is van schijnbare
abnormaliteiten, zoals ook wordt bevestigd in de bestreden beslissing. Zij heeft de
inschrijvers over die schijnbaar abnormale prijzen geïnformeerd, waarop de
verzoekende partij haar schijnbaar abnormale eenheidsprijs omstandig heeft
verantwoord. De verwerende partij lijkt evenwel in deze eerste offertefase geen
(afdoende) verantwoording te hebben ontvangen van de tussenkomende partij. Zij
werd die kans dan wel nadien meermaals geboden, terwijl dergelijke kansen tot
toelichting van haar offerte niet werd geboden aan de verzoekende partij. De
verwerende partij erkent met andere woorden het prijs- en kostenonderzoek in de
eerste fase onzorgvuldig te hebben uitgevoerd en een ongeldige offerte te hebben
meegenomen naar een tweede fase, nu zelfs tijdens de finale fase nog drie
verantwoordingsrondes nodig waren om een rechtvaardiging te ontvangen. Artikel
74, § 5, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 bepaalt nochtans dat een offerte
enkel kan worden toegelaten in een volgende fase van een plaatsingsprocedure als
deze voorafgaandelijk kan worden geregulariseerd, wat niet is gebeurd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-17/33
De verzoekende partij verwijst voorts nog naar artikel 44, § 4,
van het koninklijk besluit van 18 juni 2017, luidens hetwelk elke offerte waarvan
het totale offertebedrag minstens vijftien procent onder het gemiddelde bedrag van
de door de inschrijvers ingediende offertes ligt, aan een zorgvuldige en omstandige
prijzen- en kostenbevraging moet worden onderworpen, ook wanneer wordt
geopteerd voor een onderzoek tijdens een “vroeger stadium” overeenkomstig
artikel 44, § 1, van hetzelfde besluit. Alleszins wordt niet gemotiveerd waarom de
eerste offerte van de tussenkomende partij, en deze van de overige inschrijvers,
alsnog in aanmerking kon komen voor een navolgende offertefase, nu deze
manifest onregelmatig bleef na het eerste prijs- en kostenonderzoek.
De verzoekende partij acht de aangehaalde bepalingen en
beginselen geschonden, in een tweede onderdeel,
“Doordat Verwerende partij de opdracht heeft gegund aan inschrijver [de tm
bv E. - nv K.] nu deze inschrijver de economisch meest voordelige offerte
zou hebben ingediend;
Dat de offerte van deze inschrijver door verwerende partij als regelmatig is
beschouwd;
Dat uit de Bestreden beslissing blijkt dat de finale totale offerteprijs van [de
tm bv E. - nv K.] met ca 25% afweek van de gemiddelde totale offerteprijs en
ca 30% van de prijs van Verzoekende partij die deze opdracht al jarenlang
uitvoert aan concurrentiële prijzen;
Dat uit de Bestreden beslissing blijkt dat de totale offerteprijs van de tweede
gerangschikte inschrijver ook substantieel afwijkt van de gemiddelde totale
offerteprijs, minstens dat deze ook schijnbaar abnormale prijzen bevat;
Dat aan inschrijver [de tm bv E. - nv K.] klaarblijkelijk, nadat deze
inschrijver geen afdoende verantwoording heeft verstrekt gedurende de
eerste offertefase, alsnog nadien intensieve gesprekken werden gegund en
daarbij – tot driemaal toe – om een prijsverantwoording is gevraagd en;
Dat klaarblijkelijk hierdoor geen afdoende prijs- en kostenonderzoek werd
uitgevoerd op de tweede gerangschikte inschrijver, aangezien de
Verwerende partij zich enkel heeft gericht op de goedkoopste inschrijving,
waardoor niet kan worden aangenomen dat er geen abnormale prijzen meer
zijn in de offerte van [de nv D.];
Dat Verwerende partij de zeer algemene (en niet onderscheidende t.a.v. de
overige inschrijvers) prijsverantwoording heeft aanvaard, en zo de zeer lage
offerteprijs zonder meer en zonder verder afdoende onderzoek heeft
aanvaard;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-18/33
Dat niet in een afdoende motivering wordt voorzien waaruit blijkt waarom
de duidelijk zichtbare abnormaal lage totaalprijs inschrijver [de tm bv E. - nv
K.] alsnog en zonder verder concrete afdoende motivering mocht worden
aanvaard;
Terwijl Verwerende partij ertoe gehouden was een zorgvuldig
prijsonderzoek te voeren op basis van concrete, cijfermatige en
boekhoudkundige gegevens en zich niet mag baseren op vaagheden en
algemeenheden;”
Zij licht toe dat “ook de tweede verantwoordingsronde” is
behept met een manifeste onzorgvuldigheid en de verstrekte verantwoording
(minstens de motivering daartoe) kan onmogelijk als afdoende worden beschouwd.
Deze prijsverantwoording is immers te algemeen en op geen enkel gebied
onderscheidend ten opzichte van de overige inschrijvers. Prijsverantwoordingen
die algemeen of nietszeggend zijn en waarbij prijzen of kosten niet door middel
van cijferelementen of becijferbare gegevens concreet worden gerechtvaardigd,
zoals te dezen, mogen niet worden aanvaard. Dat de tussenkomende partij de
verzoeken tot verantwoording nooit afdoende heeft beantwoord kan overigens
worden afgeleid uit het gegeven dat er maar liefst tot viermaal toe een nieuw
prijsonderzoek werd opgestart, in weerwil van het gelijkheidsbeginsel ten
overstaan van de overige inschrijvers, die dergelijke kansen tot verduidelijking of
verdediging nooit hebben gekregen.
De verzoekende partij voert alsdan kritiek op vier motieven uit
de bestreden beslissing, die volgens haar in geen geval kunnen overtuigen en de
toets van enige zorgvuldigheid of onderscheidend vermogen niet doorstaan, noch
is sprake van een concrete / cijfermatige beoordeling.
Wat het motief betreft “Inzet op doorgedreven expertise,
veruitwendigd in: (i) zeer gespecialiseerd personeel en in de verhoogde
productiviteit en efficiëntie en (ii) zoveel mogelijk in eigen beheer te verrichten”,
en “Als kleine structuur bepaalt zij zich ook als bijzonder “lean en mean” door alle
onnodige extra kosten te schrappen en zo concurrentiële prijzen aan te bieden”,
stelt de verzoekende partij dat de verwijzing naar lean en mean, in geen geval
concreet, becijferd of onderscheidend is, en bovendien feitelijk incorrect. De
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-19/33
verzoekende partij stelt dat zijzelf moet worden aanzien als de meest
gespecialiseerde onderneming voor deze opdracht, aangezien zij al meer dan 15
jaar werkzaam is voor de verwerende partij voor deze opdracht. Daarnaast stroken
de termen lean en mean en “een kleine structuur” niet met het gegeven dat deze
inschrijver een offerte aanbiedt onder de vorm van een tijdelijke maatschap, en het
betreft dus niet één onderneming met een jarenlange ervaring in diensten of
werken gelijkaardig (minstens identiek) aan deze in de opdracht. De websites van
de deelgenoten van de tijdelijke maatschap maken geen melding van werken
inzake pylonen, palen of multifunctionele palen zoals deze beschreven in het
bestek. Voorts is onduidelijk hoe of welke “onnodige kosten” zouden kunnen
worden geschrapt bij deze bedrijven. Deze term is zeer vaag en algemeen en
doorstaat de toets niet van een omstandige, concrete en op cijfermatige gegevens
gebaseerde motivering. Ook de jaarrekeningen van de deelgenoten lijken niet
onderscheidend ten aanzien van deze van de verzoekende partij, waaruit dergelijke
lage prijzen kunnen voortspruiten; deze lijken in elk geval niet te zijn onderzocht
door de verwerende partij, noch enige andere boekhoudkundige gegevens.
Wat het motief betreft dat de lage prijzen worden verantwoord
door “een totaalaanpak die de (totale) projectduur kan reduceren en [ervoor zorgt]
dat productieprocessen niet of slechts gedeeltelijke moeten worden stilgelegd”,
benadrukt de verzoekende partij dat de opdracht te dezen een raamovereenkomst
vormt ten belope van vier jaar, en het bijgevolg onduidelijk is hoe de (totale)
projectduur zou kunnen worden gereduceerd. Dit is immers geen opdracht met als
gunningscriterium duurtijd, nu deze raamovereenkomst opdrachten voorziet op
afroep. Tevens, voor zover betrekking op afzonderlijke opdrachten, verzandt deze
verantwoording opnieuw in vaagheden en algemeenheden. De vraag rijst wat de
“totaalaanpak” inhoudt en hoe deze dergelijke lage prijzen kan veroorzaken. Een
concrete cijfermatige onderbouwing ontbreekt opnieuw.
Wat de vijf elementen betreft die de tussenkomende partij
aanbrengt als argumenten in voordeel van lage prijzen, antwoordt de verzoekende
partij, in wezen, dat zij die ook heeft en deze elementen bijgevolg geen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-20/33
onderscheidende prijsverantwoordingselementen kunnen uitmaken. Ook zij kan
genieten van gunstige afnameprijzen bij haar leverancier. Ook zij heeft jarenlange
ervaring met het leveren van palen aan de verwerende partij en zij heeft goede
zakenrelaties opgebouwd met talloze leveranciers die gunstige afnameprijzen
kunnen voorzien. Zij maakt overigens deel uit van de H2O groep, waardoor zij een
grote afnemer is samen met de andere staal(verwerkende) bedrijven en hierdoor
kan zij genieten van zeer gunstige tarieven. In elk geval is de prijs vooral
afhankelijk van de staalprijzen die afhankelijk zijn van schommelingen op de
(grondstoffen)markt, en niet gecorreleerd aan de prijzen die kunnen worden
bekomen bij één of meerdere leveranciers. Minstens kan dit niet de substantiële
afwijking verantwoorden van de totaalprijs in de offerte van de tussenkomende
partij
ten
opzichte
van
de
gemiddelde
totaalprijzen
verantwoorden.
Overeenkomstig vaste rechtspraak van de Raad van State is de loutere verwijzing
naar prijzen van leveranciers of onderaannemers geen afdoende verantwoording,
net zomin als de verwijzing naar vorige opdrachten of werven zonder enige
concrete toelichting. Ook de verzoekende partij beschikt over een uitgebreide
ervaring van gelijkaardige serieopdrachten (nota bene met de verwerende partij).
Evident is ook het personeel van de verzoekende partij hoogst gespecialiseerd in
deze materie en beschikt ook zij over de vereisten wat de opleidingskwalificaties
betreft. Ook zij beschikt over een uitgerust machinepark en over een eigen
conserveringsatelier. Overigens blijken de websites van de deelgenoten van de
eerste gerangschikte inschrijver hiervan geen melding te maken. Een concrete
cijfermatige of onderscheidende onderbouwing ontbreekt opnieuw en kan niet op
een deugdelijke wijze de abnormale prijzen verantwoorden.
Wat ten slotte het motief betreft dat de prijssamenstelling die de
tussenkomende partij bij haar prijsverantwoording heeft afgeleverd zou aantonen
dat deze in alle details op een coherente manier werd bestudeerd en dat de
opgegeven eenheidsprijzen realistisch en marktconform zijn, stelt de verzoekende
partij dat deze verantwoording opnieuw uiterst vaag en algemeen is, en er geen
enkele verwijzing naar een concrete cijfermatige onderbouwing is gegeven. De
voorgestelde eenheidsprijzen kunnen onmogelijk marktconform zijn, nu deze meer
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-21/33
dan 25% afwijken van deze van de grootste spelers in deze markt. Deze prijzen (in
een fraudegevoelige sector) worden in overheersende mate beïnvloed door de
(grondstoffen)markt, staalmarkt en arbeidsmarkt, waarbij op geen enkele wijze
wordt verantwoord hoe de tussenkomende partij onder de marges van de markt kan
werken. Een afwijking van meer dan een kwart kan onmogelijk als realistisch of
marktconform worden aangemerkt.
Beoordeling
Exceptie
De
tussenkomende
partij
werpt
een
exceptie
van
niet-ontvankelijkheid van het tweede middel op. Zij betoogt dat de verzoekende
partij geen belang heeft bij haar kritiek geformuleerd in de beide onderdelen.
Een onderzoek en een beoordeling van de door de verwerende
partij aangevoerde exceptie van gebrek aan belang bij het middel is slechts
noodzakelijk indien het middel ernstig zou worden bevonden, wat, zoals hierna zal
blijken, niet het geval is.
Vooraf
Overeenkomstig artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 voert de
aanbestedende overheid een prijzen- of kostenonderzoek uit op de ingediende
offertes, overeenkomstig de door de Koning te bepalen nadere regels.
Uit de artikelen 43 en 44 van het koninklijk besluit van 18 juni
2017 blijkt dat in de ‘speciale sectoren’, net zoals in de ‘klassieke sectoren’, twee
onderscheiden fasen van het prijsonderzoek bestaan: het algemeen prijsonderzoek
(artikel 43) en het bijzonder prijsonderzoek met een “prijzen- of kostenbevraging”
(artikel 44).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-22/33
Artikel 43 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 luidt:
“De aanbestedende entiteit onderwerpt de ingediende offertes aan een
prijs-of kostenonderzoek. Daartoe kan de aanbestedende entiteit,
overeenkomstig artikel 84, tweede lid, van de wet, samen gelezen met artikel
153, 3°, van de wet, de inschrijvers verzoeken alle nodige inlichtingen te
verstrekken.”
Artikel 44, §§ 1 tot 4, van hetzelfde besluit luidt:
Ҥ 1. Indien uit het prijs- of kostenonderzoek overeenkomstig artikel 43
blijkt dat er prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog
lijken, voert de aanbestedende entiteit een bevraging van deze laatste uit.
Wanneer gebruik wordt gemaakt van […] de vereenvoudigde
onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging […],
wordt de bevraging uitgevoerd op de laatst ingediende offertes. Dit belet niet
dat de aanbestedende entiteit deze bevraging reeds kan verrichten in een
vroeger stadium van de procedure.
§ 2. Bij de prijzen- of kostenbevraging verzoekt de aanbestedende entiteit de
inschrijver om de nodige schriftelijke verantwoording over de samenstelling
van de abnormaal geachte prijs of kost te verstrekken binnen een termijn van
twaalf dagen, tenzij de uitnodiging een langere termijn bepaalt. […].
[…]
De verantwoording houdt met name verband met:
1° de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de
producten of van de dienstverlening;
2° de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige
omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering
van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de
diensten;
3° de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken,
producten of diensten;
4° het eventueel verkrijgen van een wettelijke overheidssteun door de
inschrijver.
In het kader van de in het eerste lid bedoelde prijzen- of kostenbevraging
verzoekt de aanbestedende entiteit de inschrijver om de schriftelijke
verantwoordingen over te maken inzake de eerbiediging van de
verplichtingen bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet, die van toepassing
zijn in de domeinen van het sociaal, arbeids- en milieurecht, met inbegrip
van de verplichtingen die van toepassing zijn op het vlak van welzijn, lonen
en sociale zekerheid.
De aanbestedende entiteit is er echter niet toe gehouden om
verantwoordingen te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten.
Zo nodig ondervraagt de aanbestedende entiteit de inschrijver opnieuw. Dit
gebeurt schriftelijk. In dit geval kan de termijn van twaalf dagen worden
ingekort.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-23/33
§ 3. De aanbestedende entiteit beoordeelt de ontvangen inlichtingen en:
1° stelt ofwel vast dat het bedrag van een of meer niet-verwaarloosbare
posten een abnormaal karakter vertoont en weert de offerte omwille van
de substantiële onregelmatigheid waarmee deze behept is;
2° ofwel, stelt vast dat het totale offertebedrag een abnormaal karakter
vertoont en weert de offerte omwille van de substantiële
onregelmatigheid waarmee deze behept is;
3° ofwel, motiveert in de gunningsbeslissing dat het totale offertebedrag
geen abnormaal karakter vertoont.
[…]
In het kader van de beoordeling kan de aanbestedende entiteit ook rekening
houden met inlichtingen die niet afkomstig zijn van de inschrijver. Deze
gegevens worden voorgelegd aan de inschrijver teneinde hem de kans te
geven hierop te reageren.
[…]
§ 4. Als bij een opdracht voor werken of voor een opdracht voor diensten in
een fraudegevoelige sector, geplaatst bij openbare of niet-openbare
procedure, de economisch meest voordelige offerte enkel geëvalueerd wordt
op basis van de prijs, en voor zover minstens vier offertes in aanmerking
genomen werden overeenkomstig de derde en vierde leden, voert de
aanbestedende entiteit een prijzen- of kostenbevraging uit overeenkomstig
de paragrafen 2 en 3, voor elke offerte waarvan het totale offertebedrag
minstens vijftien procent onder het gemiddelde bedrag van de door de
inschrijvers ingediende offertes ligt. […]
[…].”
Eerste onderdeel
Voor zover het eerste onderdeel van het tweede middel uitgaat
van de vaststelling dat de verwerende partij daadwerkelijk een bijzonder
prijsonderzoek zou hebben verricht op de initiële offerte van de tussenkomende
partij, faalt het in feite.
Uit de brief waarbij de verwerende partij in een eerste fase de
inschrijvers uitnodigt een aangepaste offerte in te dienen, blijkt uitdrukkelijk dat de
verwerende partij in dat stadium enkel een algemeen prijsonderzoek heeft gevoerd.
Dit wordt ook aldus gemotiveerd in de bestreden beslissing, onder punt I.8
‘Onderhandeling – 1° fase’, met verwijzing naar artikel 43 van het koninklijk
besluit van 18 juni 2024.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-24/33
Wanneer
in
het
kader
van
een
vereenvoudigde
onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging, naar
aanleiding van het algemene prijsonderzoek, schijnbaar abnormale prijzen worden
vastgesteld in de initiële offerte, is de aanbestedende overheid overeenkomstig
artikel 44, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 ook niet
verplicht om de inschrijvers reeds in dat stadium te bevragen. Deze bepaling stelt
integendeel uitdrukkelijk dat de bevraging in dat geval wordt uitgevoerd op de
laatst ingediende offerte. De zinssnede dat de aanbestedende overheid deze
bevraging reeds “kan” verrichten in een vroeger stadium van de procedure,
bevestigt dat het onderzoek van abnormale prijzen door de aanbestedende overheid
op elk moment van de gunningsprocedure kan plaatsvinden en dus ook pas na de
onderhandelingsfase, wanneer de inschrijvers hun finale offertes hebben
ingediend.
Een verplichting om een bijzondere prijzen- of kostenbevraging
uit te voeren op de eerste offertes lijkt evenmin te kunnen worden afgeleid uit
artikel 44, § 4, van hetzelfde besluit, alleen al omdat deze bepaling enkel van
toepassing is op een opdracht voor werken of een opdracht voor diensten in een
fraudegevoelige sector “geplaatst bij openbare of niet-openbare procedure”.
Voor zover de verzoekende partij een schending aanvoert van
artikel 74, § 5, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017, samen gelezen met
artikel 01.4.4 van het bestek, lijkt zij op het eerste gezicht het onderscheid te
miskennen tussen de algemene bepalingen van artikel 74, §§ 1 tot 5, van dit besluit
die van toepassing zijn op het regelmatigheidsonderzoek in het algemeen, en de
meer specifieke bepalingen in de artikelen 43 en 44 van hetzelfde besluit, die van
toepassing zijn op het prijs- of kostenonderzoek in het bijzonder.
Zolang de verwerende partij de tussenkomende partij
betreffende haar prijzen in de eerste offerte niet heeft bevraagd, wat zij
overeenkomstig artikel 44, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 18 juni
2017 in dat stadium van de procedure niet verplicht was te doen, lijkt er geen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-25/33
sprake te kunnen zijn van een substantiële onregelmatigheid in de eerste offerte die
tot nietigverklaring of regularisatie aanleiding zou moeten geven. Overigens,
wanneer een aanbestedende overheid na beoordeling van de prijsverantwoording
vaststelt dat het bedrag van een of meer niet-verwaarloosbare posten of het totale
offertebedrag een abnormaal karakter vertoont, dient hij overeenkomstig artikel
44, § 3, eerste lid, 1° en 2°, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 de offerte te
weren omwille van de substantiële onregelmatigheid waarmee deze is behept.
Dergelijke offertes kunnen met andere woorden niet meer worden geregulariseerd.
Wanneer in artikel 01.4.4 van het bestek wordt gesteld dat de
aanbestedende overheid “vooreerst, de regelmatigheid van de ingediende eerste
offertes [zal] onderzoeken” (eerste lid) en zich het recht voorbehoudt om een
substantieel onregelmatige offerte hetzij nietig te verklaren, hetzij te laten
regulariseren (tweede lid), met in een voetnoot de verwijzing naar artikel 74, § 5,
van
het
koninklijk
besluit
van
18
juni
2017,
lijkt
dit
verplicht
regelmatigheidsonderzoek bijgevolg op het eerste gezicht te slaan op andere
onregelmatigheden dan een (schijnbaar) abnormale prijs. Dit lijkt overigens te
worden bevestigd door de daaropvolgende zin dat “in het kader van het
regelmatigheidsonderzoek tevens een prijsonderzoek zal worden uitgevoerd”
(derde lid). Aangezien in een voetnoot 10 bij deze zin wordt verwezen naar artikel
43 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017, wordt hier enkel het algemeen
prijsonderzoek bedoeld. Voor zover in fine van artikel 01.4.4 van het bestek wordt
gesteld dat alleen “de regelmatige (desgevallend geregulariseerde) offertes” op
basis van de gunningscriteria zullen worden beoordeeld en gerangschikt, lijkt dit
dan weer te slaan op andere onregelmatigheden dan een (schijnbaar) abnormale
prijs.
Uit artikel 01.4.4 van het bestek lijkt bijgevolg op het eerste
gezicht niet (impliciet) te moeten worden afgeleid dat de verwerende partij zichzelf
in het bestek de verplichting zou hebben opgelegd om al een bijzonder
prijsonderzoek op de eerste offertes te verrichten, en dus “in een vroeger stadium
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-26/33
van de procedure” in de zin van artikel 44, § 1, tweede lid, van het koninklijk
besluit van 18 juni 2017, verplichting die zij te dezen dan zou hebben geschonden.
Er bestaat bijgevolg, in het kader van een vereenvoudigde
onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging, zoals te
dezen, geen wettelijke verplichting om een prijs- of kostenbevraging uit te voeren
op de initiële offerte, en uit de betreffende bestekbepaling kan een dergelijke
verplichting evenmin worden afgeleid.
Voor zover het eerste onderdeel van tweede middel uitgaat van
het tegendeel, faalt het in rechte.
De verzoekende partij maakt, gelet op het voorgaande, op het
eerste gezicht niet aannemelijk dat de aanbestedende overheid, door de initiële
offerte van de tussenkomende partij mee te nemen naar de volgende fase, zonder
eerst een bijzondere prijzen- of kostenbevraging te verrichten, de aangevoerde
regelgeving en beginselen zou hebben geschonden.
Het eerste onderdeel van het tweede middel is niet ernstig.
Tweede onderdeel
De aanbestedende overheid beschikt bij de toepassing van
artikel 44, § 3, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 over een
beoordelingsruimte om de gegeven prijsverantwoording al dan niet te aanvaarden.
De Raad van State mag, gesteld voor de toetsing van een dergelijke beoordeling,
zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het bestuur. Het komt
aan de Raad van State enkel toe om desgevraagd na te gaan of de aanbestedende
overheid is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij die correct heeft
beoordeeld en of zij op grond daarvan binnen de perken van de redelijkheid tot
haar besluit is kunnen komen. Hierbij moet zij op zorgvuldige wijze haar beslissing
voorbereiden, hetgeen impliceert dat de beslissing dient te steunen op werkelijk
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-27/33
bestaande en concrete feiten die met de vereiste zorgvuldigheid werden
vastgesteld.
Zoals hoger gesteld (punt 20), is artikel 44, § 4, van het
koninklijk besluit van 18 juni 2017 te dezen niet van toepassing, zodat geen sprake
kan zijn van een wettelijk vermoeden van abnormale prijzen in de zin van die
bepaling. Uit de bestreden beslissing blijkt dat op de eerste offertes een algemeen
prijsonderzoek werd verricht en daarbij de offerteprijzen werden vergeleken met
de gemiddelde van de prijzen van de ingediende offertes, “op basis van een selectie
van niet-verwaarloosbare posten met een minimum gewicht van 1,5% en waarvoor
een substantiële afwijking werd vastgesteld”; dat een bijzonder prijsonderzoek op
de finale offerte van de tussenkomende partij werd gevoerd, waarbij een selectie
werd gemaakt van “de posten die 98% van het totaal bedrag van haar offerte
vertegenwoordigt”. Voorts dat, na de eerste prijsverantwoording bezorgd door de
tussenkomende partij, werd beslist deze nogmaals te bevragen, “gezien het niet
mogelijk was, op basis van de bezorgde informatie, te achterhalen waarop prijzen
en andere gegevens gebaseerd zijn en om voldoende te kunnen achterhalen of er
sprake is van regelmatige prijzen”.
Uit het dossier blijkt dat de verwerende partij, na ontvangst van
de tweede prijsverantwoording, alle eenheidsprijzen en de totaalprijs uit de finale
offerte van de verzoekende partij grondig heeft onderzocht. Dit blijkt uit stuk 11b
‘Cijfermatige analyse van de prijsverantwoording door de NMBS’, vertrouwelijk
stuk dat de Raad van State heeft kunnen inzien, dat bestaat uit een tabel waarin alle
eenheidsprijzen worden vergeleken met het gemiddelde van de ingediende offertes
en met de geraamde eenheidsprijzen, alsook per inschrijver het gewicht van elke
eenheidsprijs ten opzichte van de totaalprijs van de offerte. Uit stuk 11a
‘Schriftelijke analyse van de prijsverantwoording door de NMBS’, bestaande uit
e-mailverkeer tussen diensten van de NMBS, blijkt dat een en ander ook intern
werd geanalyseerd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-28/33
Dit alles vindt zijn neerslag in de formele motieven van de
bestreden beslissing.
Voor zover de verzoekende partij stelt dat in de bestreden
beslissing geen enkele verwijzing naar een concrete cijfermatige onderbouwing is
gegeven, stelt de Raad van State vast dat de prijsverantwoording wel degelijk
cijfermatig is onderbouwd. Uit de tweede prijsverantwoording, die als
vertrouwelijk stuk is neergelegd en dat de Raad van State heeft kunnen inzien,
blijkt dat de tussenkomende partij vooreerst zeer uitvoerig algemene
verantwoordingsgronden aanvoert om aan te tonen dat de aangeboden
eenheidsprijzen objectief gerechtvaardigd en marktconform zijn, en nadien per
post zeer omstandig een cijfermatige prijsverantwoording geeft voor de opgelijste
eenheidsprijzen, met opgave van (materiaal)prijzen en uurlonen, met als bijlagen
onder meer offertes van leveranciers, facturen, en gedetailleerde tabellen. De
tussenkomende partij lijkt op het eerste gezicht terecht te stellen dat van een
aanbestedende overheid niet kan worden verwacht die cijfermatige elementen, die
te beschouwen zijn als vertrouwelijke informatie, in de bestreden beslissing op te
nemen. Voorts lijkt het motief dat uit “[d]e prijssamenstelling die de inschrijver bij
zijn prijsverantwoording heeft afgeleverd […] blijkt dat de opgegeven
eenheidsprijzen realistisch en marktconform zijn”, precies op deze cijfermatige
gegevens te duiden.
De verzoekende partij uit voorts kritiek op een aantal
niet-cijfermatige motieven in de bestreden beslissing om de gegeven
prijsverantwoording te aanvaarden. Zij kan op het eerste gezicht daarin niet
worden bijgevallen, om de volgende redenen.
Het motief in de bestreden beslissing dat de tussenkomende
partij een doorgedreven expertise bezit, waarbij de werken zo veel mogelijk in
eigen beheer worden verricht, en een kleine structuur heeft, waardoor zij
prijsvoordelen kan behalen, lijkt op het eerste gezicht een plausibel en
onderscheidend prijsverantwoordingselement te vormen. De omstandigheid dat de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-29/33
tussenkomende partij een tijdelijke maatschap is, is daar op het eerste gezicht niet
strijdig mee doch lijkt prijsoptimalisaties net mogelijk te maken. Voor zover de
verzoekende partij in dit kader verwijst naar jaarrekeningen van de leden van de
tijdelijke maatschap, beperkt zij zich tot een algemene verwijzing zonder concreet
aan te duiden welke cijfers uit die jaarrekeningen relevant zouden zijn en welke
gevolgen hieruit zouden moeten worden afgeleid.
Voorts lijkt ook het motief dat de tussenkomende partij oog
heeft gehad voor de seriematige aanpak van het project, waardoor zij de
projectduur kan reduceren, op het eerste gezicht een onderscheidend
prijsverantwoordingselement te vormen. De tussenkomende partij zet in haar
verzoekschrift tot tussenkomst de werkwijze zoals beschreven in de
prijsverantwoording uiteen, waaruit blijkt dat zij kiest voor een geoptimaliseerd
productieproces, door in een ruimere serie te produceren zonder of met beperkte
stillegging waardoor kosten worden vermeden; dat zij daartoe over ruime
opslagplaatsen beschikt. Door te kiezen voor een dergelijke totaalaanpak lijkt
reductie van de duurtijd op het eerste gezicht wel mogelijk, ook al is sprake van een
raamovereenkomst met afzonderlijke deelopdrachten.
Waar de verzoekende partij punctuele kritiek uit op de
opgesomde elementen als “argumenten in voordeel van lage prijzen”, stelt zij in
hoofdzaak dat deze elementen de tussenkomende partij niet zou onderscheiden van
de verzoekende partij. Uit de bestreden beslissing blijkt dat de verwerende partij
rekening heeft gehouden met (i) gunstige afnameprijzen bij leveranciers, (ii)
ervaring met gelijkaardige serieopdrachten, (iii) de specialisatiegraad van het
personeel, (iv) een uitgerust machinepark en (v) een eigen conserveringsatelier.
Wat het motief van de gunstige afnameprijzen bij leveranciers betreft, haalt de
verwerende partij in haar nota een passage uit de prijsverantwoording aan, waaruit
blijkt dat de tussenkomende partij, doordat zij “steeds over een uitgebreide stock
beschikt teneinde te allen tijde (dringende) interventies uit te voeren”, zij deze
materialen zoals staal, roestvrijstaal en aluminium, die altijd op voorraad dienen te
zijn, aan een zeer interessante prijs aankoopt. De tussenkomende partij dient aldus
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-30/33
de nodige materialen niet steeds ad hoc te bestellen bij haar leveranciers, maar
plaatst integendeel grotere bestellingen in bulk op een moment dat de
grondstofprijzen gunstig staan. Wat het motief van de ervaring met gelijkaardige
serieopdrachten betreft, blijkt uit de prijsverantwoording, zoals aangehaald in de
nota van de verwerende partij, dat de tussenkomende partij een zeer concrete
toelichting geeft over haar ervaring met eerder uitgevoerde en vergelijkbare
serieopdrachten, met onder meer een verwijzing naar optimalisatie van het
lasproces waardoor handmatige manipulaties aanzienlijk worden verminderd. Ook
de elementen betreffende de specialisatiegraad van het personeel, een uitgerust
machinepark
en
een
eigen
conserveringsatelier
vinden
steun
in
de
prijsverantwoording.
Op zich lijken deze gegevens te kunnen volstaan voor het
aanvaarden van de prijsverantwoording. De verwerende partij stelt op het eerste
gezicht terecht dat zij niet diende aan te nemen dat al die elementen op dezelfde
wijze gelden voor de andere inschrijvers.
De kritiek van de verzoekende partij ten slotte dat de
eenheidsprijzen in de offerte van de tussenkomende partij onmogelijk
marktconform kunnen zijn, nu deze meer dan 25 % afwijken van deze van de
overige inschrijvers, kan op het eerste gezicht ook niet worden bijgevallen. De
verwerende partij merkt terecht op dat het verschil tussen de totaalprijs in de
offerte van de tussenkomende partij en de geraamde waarde niet meer dan 10%
bedraagt. Uit voornoemd vertrouwelijk stuk 11b blijkt dat de totaal- en
eenheidsprijzen van alle inschrijvers zeer uiteenlopend zijn, en de eenheidsprijzen
in de offerte van de tussenkomende partij, wat de niet-verwaarloosbare posten (met
als gehanteerd criterium 1,5%) betreft, niet meer dan 10% afwijkt van de geraamde
eenheidsprijzen. De tussenkomende partij werpt bovendien op het eerste gezicht
terecht op dat de stelling van de verzoekende partij, dat een offerte die meer dan 25
% afwijkt van de gemiddelde prijs hoe dan ook niet marktconform kan zijn, ieder
nut aan het bijzonder prijsonderzoek zou ontnemen, dat precies bedoeld is om na te
gaan of schijnbaar abnormale prijzen ook daadwerkelijk abnormaal zijn.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-31/33
Gelet op het voorgaande, lijkt de bestreden beslissing te berusten
op voldoende veruitwendigde en in feite en in rechte draagkrachtige motieven,
lijken die motieven na een zorgvuldig onderzoek van het dossier tot stand te zijn
gekomen, en lijkt de verwerende partij de perken van haar beoordelingsruimte niet
te buiten te zijn gegaan.
Voor zover de verzoekende partij in dit onderdeel van het middel
nog stelt dat de gelijkheid tussen de inschrijvers werd geschonden omdat zij, in
tegenstelling tot de tussenkomende partij “tot viermaal toe”, geen nadere
verduidelijkingen kon verstrekken, lijkt zij evenmin te kunnen worden bijgevallen.
Zoals hoger gesteld (punt 12), werd een (herhaalde) vraag tot
prijsverantwoording aan de tussenkomende partij gericht, pas na het verstrijken
van de indieningstermijn om finale offertes in te dienen, en nadat de offertes van
alle inschrijvers werden gerangschikt. Een aanbestedende overheid kan,
overeenkomstig artikel 44, § 2, in fine, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017,
een inschrijver opnieuw bevragen. Meer is te dezen niet gebeurd. In het kader van
het bijzonder prijsonderzoek bestaat voorts geen verplichting om een
prijsverantwoording te vragen aan alle inschrijvers. De verwerende partij kon zich
te dezen op het eerste gezicht beperken tot het bevragen van de eerst gerangschikte
inschrijver met het oog op de gunning.
Het tweede onderdeel van het tweede middel is niet ernstig.
VII. Besluit
Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
BESLISSING
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-32/33
-
Het verzoek tot tussenkomst wordt ingewilligd.
-
De Raad van State verwerpt de vordering.
-
De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
200 euro, een bijdrage van 24 euro en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
De tussenkomende partijen worden verwezen in de kosten van de
tussenkomst, begroot op een rolrecht van 300 euro, elk voor de helft.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op zeventien oktober tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIVe kamer, samengesteld uit:
Patricia De Somere,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Joris Casneuf,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Joris Casneuf
Patricia De Somere
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.082
XIV-39.642-33/33