Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.266.413 (2026-04-20)
Sommaire (FR) :
Arrêt no 266.413 du 20 avril 2026 Marchés et travaux publics - Marchés
publics Décision : Ordonnée
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
LA PRÉSIDENTE F.F. DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ
ARRÊT
no 266.413 du 20 avril 2026
A 247.531/VI-23.743
En cause :
la société coopérative MULTIPHARMA,
ayant élu domicile chez
Mes Anthony POPPE et Ellen
VERSCHUERE, avocats,
Bollebergen 2a, boite 20
9052 Gand,
et étant également assistée et représentée
par Me Yves SCHNEIDER, avocat,
contre :
le Centre public d’action sociale d’Ixelles,
représenté par son conseil de l’action sociale,
ayant élu domicile chez
Mes Jean LAURENT et Charline
SERVAIS, avocats
avenue Louise 250
1050 Bruxelles.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet des requêtes
Par une requête introduite le 27 février 2026, la partie requérante demande
la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision
du CPAS d'Ixelles du 17 décembre 2025, notifiée le 12 février 2026, écartant l’offre
de [la SC] Multipharma […] pour irrégularité substantielle et attribuant le marché
public de services “Services et produits pharmaceutiques comprenant la préparation
de médication individuelle (PMI) pour les résidents des maisons de repos du CPAS
d'Ixelles” à [la SA] Pharma Force […] ».
Par une requête introduite le 10 avril 2026, la partie requérante demande
l’annulation de la décision précitée.
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II. Procédure
Par une ordonnance du 2 mars 2026, le calendrier de la procédure a été
déterminé et l’affaire a été fixée à l’audience du 18 mars 2026.
La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70
de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du
contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.
La note d’observations et le dossier administratif ont été déposés dans le
respect du calendrier de la procédure.
Une ordonnance du 2 avril 2026 a rouvert les débats et fixé l’affaire à
l’audience du 14 avril 2026, le conseiller d’État qui a entendu les parties à l’audience
du 18 mars 2026 étant absent pour raisons médicales et devant être remplacé par un
autre membre de la VIe chambre pour entendre les parties et permettre la tenue du
délibéré.
Mme Florence Piret, conseillère d’État, présidente f.f., a exposé son
rapport.
Me Yves Schneider, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et
Me Charline Servais, avocate, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus
en leurs observations.
M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu en
son avis conforme.
Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues,
inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées
le 12 janvier 1973.
III. Faits utiles à l’examen de la demande
Selon la relation qu’en donne la partie adverse, les faits utiles à l’examen
de la demande se présentent comme suit :
« 1. En date du 21 mai 2025, le Conseil de la partie adverse décide de lancer un
marché public ayant pour objet « Services et produits pharmaceutiques comprenant
la préparation de médication individuelle (PMI) pour les résidents des maisons de
repos du CPAS d’Ixelles » (pièce n°1).
Le marché précité est opéré par procédure négociée sans publication préalable.
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- Le cahier spécial des charges (ci-après ‟CSC”) décrit l’objet du marché de la
sorte (pièce n°2) :
‟ Le présent marché est destiné aux deux Maisons de Repos et de Soins du CPAS
d’Ixelles afin qu’elles puissent fournir à leurs Résidents les médicaments
nécessaires à leur traitement médical.
La délivrance des médicaments aux maisons de repos se fera principalement via
la Préparation de Médication Individuelle (PMI) réalisée par une pharmacie.
Le marché est conclu sur base annuelle. La durée maximale de ce marché est de
4 ans (soit trois reconductions possibles)”.
Les points I.12 et I.13 du CSC précisent qu’il est interdit de proposer des variantes
ou options libres et qu’aucune variante ou option exigée/autorisée n’est prévue.
- Les 4 offres suivantes sont remises avant la date limite d’introduction des offres :
- MDD Pharma (Mint), Avenue Pasteur 2 à 1300 Wavre (pièce confidentielle C) ;
- Multipharma, Marie Curiesquare 30 à 1070 Brussel(pièce confidentielle A). ;
- Pharma Force, Poortakkerstraat 41G à 9051 Sint-Denijs-Westrem. (pièce
confidentielle B).
- Pharmacie Mercure, Avenue Henri Liebrecht 76 à 1090 Bruxelles (pièce
confidentielle D).
- En date du 24 septembre 2025, la partie adverse décide d’attribuer le marché à
la société Pharma Force. (pièce n°4)
- En date du 3 novembre 2025, la partie requérante introduit une requête en
suspension d’extrême urgence devant Votre Conseil à l’encontre de la décision
précitée (affaire G/A 246.294/VI-23.511).
- En sa séance du 20 novembre 2025, le Conseil de la partie adverse procède au
retrait de la décision d’attribution précitée. (pièce n°5)
Cette décision est notifiée à Votre Conseil par courrier du 25 novembre 2025.
(pièce n°6)
Par son arrêt n° 265.071 du 5 décembre 2025, Votre Conseil constate la perte
d’objet du recours [sic].
- En date du 17 décembre 2025, la partie adverse adopte une nouvelle décision
d’attribution par laquelle elle décide d’attribuer le marché à Pharma Force (pièce
n°8) :
Il s’agit de l’acte attaqué.
Le rapport d’attribution est notifié aux soumissionnaires par un courrier du 11
février 2026. (pièce n°9)
- En date du 20 février 2026, les conseils de la requérante adressent un courrier de
mise en demeure à la partie adverse de retirer la décision déclarant irrégulière
l’offre de la S.A. Multipharma (pièce n°10)
- En date du 26 février 2026, les conseils de la partie adverse répondent au courrier
de mise en demeure et rejettent la demande de la requérante. (pièce n°11)
- En date du 26 février 2026, la partie adverse notifie à la requérante la décision
d’attribution litigieuse. (pièce n°12) ».
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IV. Recevabilité de la demande de suspension
IV.1. Thèse de la partie adverse
La partie adverse conteste l’intérêt à agir de la requérante en affirmant que
les critiques qu’elle formule ne permettent de démontrer ni que son offre aurait dû être
déclarée régulière et analysée au regard des critères d’attribution ni que l’offre de
l’attributaire pressenti serait elle-même irrégulière. Elle relève qu’en toute hypothèse,
dans le cadre du rapport précédent la première décision d’attribution du 24 septembre
2025, l’offre de la requérante a été comparée à celle de l’attributaire pressenti et a
obtenu un score bien moins élevé (61/100 contre 81,67/100), en sorte qu’elle n’aurait
jamais obtenu le marché.
IV.2. Appréciation du Conseil d’État
L’article 15 de loi du 17 juin 2013 ‘relative à la motivation, à l’information
et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux,
de fournitures et de services et de concessions’ dispose que l’instance de recours peut
ordonner la suspension de l’exécution des décisions prises par les autorités
adjudicatrices dans les mêmes conditions que celles visées à l’article 14 de la même
loi, c’est-à-dire pour autant, d’une part, que le recours soit introduit par une personne
qui a, ou a eu, un intérêt à obtenir le marché et, d’autre part, que les violations
alléguées aient lésé, ou risqué de léser, la partie requérante.
En l’espèce, la requérante est un opérateur économique qui a fait offre
pour le marché considéré. Elle soulève, par ailleurs, au moins un moyen fondé sur une
violation qui l’a lésée ou a risqué de la léser : dans les premier et deuxième moyens
de la requête, elle reproche notamment à la partie adverse d’avoir écarté d’office son
offre, sans envisager de lui permettre de régulariser celle-ci alors même qu’une telle
faculté a été accordée à un autre soumissionnaire.
Si la requérante avait pu régulariser son offre, celle-ci aurait pu être
comparée aux autres offres régulières. Contrairement à ce que soutient la partie
adverse, il ne peut être exclu que la requérante ait pu remporter le marché. Le
classement auquel la partie adverse se réfère pour affirmer que l’offre de la requérante
n’aurait, en tout état de cause, pas été retenue a conduit à l’adoption d’une première
décision d’attribution, laquelle a été contestée par la requérante. Dans son recours,
celle-ci mettait notamment en cause l’analyse des offres réalisée par la partie adverse
(A.246.294/VI-23.511). Cette décision du 24 septembre 2025 a ensuite été retirée au
motif qu’une nouvelle analyse des offres s’imposait.
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L’exception d’irrecevabilité de la demande, soulevée par la partie adverse,
ne peut être retenue.
V. Premier et deuxième moyens
V.1. Thèses des parties
A. Requête
La requérante prend un premier moyen « de la violation de l’obligation de
motivation formelle telle que prévue aux articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991
relative à la motivation formelle des actes administratifs, des principes de
transparence, d’égalité et de non-discrimination énoncés [à l’article] 4 de la loi [du 17
juin 2016] relative aux marchés publics, du principe de motivation matérielle, ainsi
que des principes généraux de bonne administration, en particulier le devoir de
minutie et de l’erreur manifeste d’appréciation ».
Elle énonce le premier moyen comme suit :
« En ce que la décision attaquée renvoie à l’article 56 de la loi relative aux marchés
publics du 17 juin 2016 et à l’article 54 de l’arrêté royal relatif à la passation des
marchés publics dans les secteurs classiques du 18 avril 2017 qui ne s’appliquent
pas à cette procédure d’attribution ;
En ce que, la partie adverse a considéré que la proposition de variante formulée
dans l’offre de la partie requérante affecte celle-ci d’une irrégularité substantielle
qui aurait pour conséquence que l'offre devait être automatiquement rejetée, sans,
en outre, exprimer au regard de quelle base juridique ou de quelle disposition du
cahier spécial des charges l’offre de la partie requérante aurait dû être déclarée
irrégulière et devait être d’office écartée ;
En ce que ces motifs sont d'autant plus inconsistants que le pouvoir adjudicateur a
accordé à un autre soumissionnaire, MDD Pharma, la possibilité de régulariser son
offre ;
Alors que l'évaluation de la régularité des offres doit être réalisée, sans commettre
d’erreur et avec soin et minutie et doit reposer sur des motifs factuels et juridiques
corrects, valables et exprimés ».
La requérante prend un deuxième moyen « de la violation des principes
de transparence, d’égalité et de non-discrimination énoncés [à l’article] 4 de la loi du
17 juin 2016, de l’obligation de la motivation formelle telle que prévue aux articles 2
et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs
et du principe de la motivation matérielle et de l’erreur manifeste d’appréciation ».
Elle énonce le deuxième moyen comme suit :
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« En ce que la partie adverse a permis, sans en exprimer les motifs, au
soumissionnaire MDD Pharma de régulariser son offre, ce qu’elle n’a pas permis
à la partie requérante ;
Alors que l’obligation de motivation formelle qui s'impose au pouvoir adjudicateur
doit permettre aux destinataires de la décision d’attribution de comprendre les
raisons qui ont amené l’autorité à l’adopter, vérifier que celle-ci s’est livrée à un
examen complet et détaillé des circonstances de l’affaire et apprécier l’opportunité
et, le cas échéant, la manière d’exercer les recours dont ils peuvent disposer ; que
les soumissionnaires doivent être traités de manière égale et transparente dans le
cadre de cette évaluation de la régularité et qu’il n’est pas autorisé à un
soumissionnaire de modifier son offre en cours de procédure ».
Les premier et deuxième moyens font l’objet de développements qui n’ont
toutefois pas été résumés conformément à ce que prévoit l’article 2, § 1er, alinéas 3 et
4, du règlement général de procédure, rendu applicable à la procédure en référé
d’extrême urgence par l’article 8, § 1er, de l’arrêté royal du 19 novembre 2024
‘déterminant la procédure en référé et modifiant divers arrêtés relatifs à la procédure
devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État’, lequel renvoie à
l’article 4, § 1er, alinéa 2, du même arrêté royal.
B. Note d’observations
La partie adverse résume en ces termes les développements de sa réponse
au premier moyen de la requête :
« Premièrement, c’est à tort que la partie requérante soutient que la motivation de la
décision serait erronée en ce qu’il ne pouvait être fait référence à l’article 56 de la
loi du 17 juin 2016 visée au moyen. En effet, en application de l’article 89, § 3, de
cette loi, cité par la requérante, le pouvoir adjudicateur est “à tout le moins tenu”
de respecter les dispositions listées dans la disposition précitée et peut décider
d’appliquer d’autres dispositions de la loi au marché lorsqu’il établit son CSC. En
l’espèce, le pouvoir adjudicateur a fait choix d’appliquer l’article 56 de la loi
précitée au marché en prévoyant spécifiquement aux articles I.12 et I.13 du cahier
spécial des charges que les variantes et options libres étaient interdites et qu’aucune
variante/option exigée ou autorisée n’était prévue. Il pouvait donc parfaitement se
fonder sur cette disposition – rendue applicable au marché à travers le CSC – pour
justifier l’irrégularité de l’offre remise par la requérante, dans la décision
d’attribution litigieuse.
Deuxièmement, c’est à tort que la partie requérante soutient que la décision
contestée ne pouvait faire référence à l’article 54 de l’arrêté royal du 18 avril 2017
relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques dès lors que
cette disposition figure bien parmi les dispositions applicables en vertu de l’article
4, § 2, 2°, de ce même arrêté.
Troisièmement, c’est à tort que la requérante soutient que le pouvoir adjudicateur
ne devait pas écarter d’office l’offre de la requérante en raison de l’irrégularité qui
l’affecte dès lors qu’aucune clause du CSC ne lui imposait d’agir de la sorte. Tout
d’abord, il est indéniable que l’offre de la requérante est affectée d’une irrégularité
substantielle et cela n’est pas contesté par la requérante. Ensuite, l’irrégularité
constatée n’était pas régularisable dès lors que la requérante ne pouvait être
autorisée a posteriori d’opérer un choix quant à l’offre qu’elle décidait de
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maintenir, dès lors que le pouvoir adjudicateur violerait ce faisant le principe
d’égalité. Enfin, quant au sort à réserver à l’offre affectée d’une telle irrégularité
substantielle, le cahier des charges ne reprend aucune ligne de conduite à adopter
et l’article 76, § 5, cité par la partie requérante n’est pas applicable au présent
marché dès lors qu’il n’est pas visé à l’article 89, § 3, précité et que la partie adverse
n’a pas indiqué dans son CSC qu’il serait fait application de cette disposition. Le
pouvoir adjudicateur pouvait parfaitement décider quel sort il entendait réserver à
une offre affectée d’une irrégularité substantielle. Il pouvait parfaitement décider
d’appliquer la règle générale qui consiste à écarter d’office une offre affectée d’une
telle irrégularité et n’était aucunement tenu d’opérer le choix visé à l’article 76,
§ 5, non applicable, et d’exposer les motifs d’un tel choix dans la décision
d’attribution.
Quatrièmement, il sera démontré dans le cadre du second moyen que la situation
du soumissionnaire MDD Pharma était fondamentalement différente de celle de la
requérante de sorte que les offres de ces soumissionnaires ne devaient pas être
traitées de manière similaire. La motivation de la décision litigieuse est par ailleurs
suffisante, adéquate et pertinente. Elle permet à la requérante de comprendre les
motifs pour lesquels son offre est écartée ».
Elle résume, comme suit, les développements de sa réponse au deuxième
moyen de la requête :
« Premièrement, l’article 66, § 3, alinéa 1er, de la loi de 2016, cité par la requérante,
permet à l’adjudicateur d’inviter les soumissionnaires à présenter, compléter,
clarifier ou préciser les informations ou les documents repris dans leur offre. Il est
précisé que les éléments essentiels de l’offre ne peuvent être modifiés et que les
demandes doivent respecter le principe d’égalité. La partie adverse a correctement
appliqué cette disposition en écartant d’office l’offre de la requérante en raison de
son irrégularité substantielle et en ne laissant pas à la requérante l’opportunité de
clarifier son offre. Une telle invitation à clarifier et donc régulariser son offre, sur
base de l’article 66 précité, aurait conduit à permettre à la requérante de choisir
quelle offre elle décide de maintenir au-delà du délai de remise des offres et aurait
donc manifestement violé le principe d’égalité. La requérante aurait par ailleurs été
ainsi autorisée à modifier un élément essentiel de son offre. La motivation de la
décision contestée permet en outre à la requérante de comprendre les raisons pour
lesquelles il a été considéré que son offre était affectée d’une irrégularité
substantielle et devait dès lors être écartée.
Deuxièmement, la situation de l’offre du soumissionnaire MDD Pharma était
entièrement différente. La clarification demandée concernait une exigence
technique non essentielle qui n’a aucunement pour effet de modifier l’offre du
soumissionnaire. Ce dernier a d’ailleurs confirmé être en mesure d’assurer les
livraisons des PMI de manière hebdomadaire ou bihebdomadaire aux mêmes
conditions que celles évoquées dans son offre et avec la même qualité de service.
Il est également précisé que “la ristourne octroyée au résident reste d’application”.
Il en résulte que l’offre de ce soumissionnaire a simplement été clarifiée et non
modifiée en conformité avec l’article 66 précité. La motivation de la décision est
adéquate, suffisante et pertinente.
Troisièmement, conformément au principe d’égalité, le pouvoir adjudicateur doit
veiller :
- à ne pas traiter de manière différente des personnes se trouvant dans une
situation comparable ;
- à ne pas traiter de manière similaire des personnes se trouvant dans une situation
différente.
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Dès lors que la requérante ne se trouvait pas dans une situation similaire à MDD
Pharma, sa situation ne pouvant être régularisée, elle ne pouvait être traitée de
manière similaire ».
V.2. Appréciation du Conseil d’État
À l’audience, la requérante indique renoncer à la première branche du
premier moyen, dans laquelle elle reproche à l’acte attaqué de se référer à l’article 56
de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics ainsi qu’à l’article 54 de l’arrêté
royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs
classiques et elle soutient que l’appréciation de la régularité de son offre ne repose pas
sur des éléments juridiques valables.
Pour le reste, la requérante indique que le marché litigieux est un marché
public de « services sociaux et autres services spécifiques », visé à l’article 88 de la
loi du 17 juin 2016 précitée, et qu’il est passé par procédure négociée sans publication
préalable, conformément à l’article 89, § 1er, alinéa 1er, 2°, de la même loi. Elle en
déduit que l’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 précité n’est pas applicable à
la procédure de passation litigieuse et qu’à défaut d’autres indications dans les
documents du marché, la partie adverse disposait d’un large pouvoir d’appréciation
pour permettre la régularisation des offres affectées d’une irrégularité. Elle reproche
à la partie adverse de ne pas avoir exercé ce pouvoir d’appréciation en écartant
automatiquement son offre entachée d’une irrégularité et relève qu’en sens contraire,
la partie adverse a permis à la société MDD Pharma de régulariser son offre.
Les motifs de l’acte attaqué qui justifient l’écartement de l’offre de la
requérante sont les suivants :
« Considérant que l'offre de Multipharma n’est pas conforme : en effet, dans sa “note
spécifique” relative au premier critère d'attribution, le soumissionnaire
Multipharma propose un service, appelé TotalMed, contribuant à diminuer la
charge de travail du personnel infirmier (en offrant notamment une préparation des
médicaments jusqu'à 92%) ; Que, plus loin, dans cette même note spécifique, le
soumissionnaire évoque la question de la gestion des ordonnances médicales et il
invite alors le pouvoir adjudicateur à effectuer un choix entre le mode de “gestion
complète” des ordonnances (réduisant la charge de travail du personnel infirmier)
ou le mode de “gestion partagée” des ordonnances (réduisant moins
considérablement la charge de travail du personnel infirmier) ; Que le choix à
opérer aura par ailleurs un impact sur la ristourne accordée aux résidents et, par
conséquent, sur l'analyse des critères d'attribution;
Qu'en mentionnant ces deux possibilités, le soumissionnaire a en réalité introduit
une offre de prix et une variante ;