Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661 (2026-09-16)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 267.661 van 16 september 2026 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIVe KAMER
ARREST
nr. 267.661 van 16 september 2026
in de zaak A. 248.926/XIV-40.265
In zake:
de NV J.
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Sofie Logie en Jasmine Coppens
kantoor houdend te 8500 Kortrijk
Beneluxpark 27B
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de STAD GENT
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Thomas Eyskens en Sebastiaan De Meue
kantoor houdend te 1000 Brussel
Bischoffsheimlaan 33
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
de BV B.
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Raluca Gherghinaru, Peter Teerlinck en
Ludovic Panepinto
kantoor houdend te 1040 Brussel
IJzerlaan 19
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 17 augustus 2026, strekt tot schorsing
bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing
van 16 juli 2026 om de concessie van diensten - Concessie voor het voeren van
reclame op Straatmeubilair met inbegrip van het leveren, plaatsen, vervangen en
onderhouden ervan op het grondgebied van de Stad Gent - TDW2025/008 -
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-1/31
ID5767, te gunnen aan [de bv B.] (…) alsmede van de impliciete beslissing om de
opdracht niet te gunnen aan verzoekende partij”.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
Bij beschikking van 18 augustus 2026 werd, in samenspraak met
het aangeduide lid van het auditoraat, de procedurekalender vastgesteld.
De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier
ingediend.
Met een verzoekschrift van 28 augustus 2026 heeft de bv B.
gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 9 september 2026 om 11.00 uur.
Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Sofie Logie en Jasmine Coppens, die verschijnen
voor de verzoekende partij, advocaten Thomas Eyskens en Sebastiaan De Meue,
die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaat Peter Teerlinck, die
verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.
Auditeur Lennard Michaux heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een concessie voor diensten uit voor
het voeren van reclame op straatmeubilair met inbegrip van het leveren, plaatsen,
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-2/31
vervangen en onderhouden ervan op het grondgebied van de stad Gent. Zij omvat
twee percelen. Naast het voeren van reclame op het straatmeubilair omvat de
concessieopdracht een optioneel perceel 2 ‘reclame in en rond parkings’.
Als plaatsingswijze wordt gekozen voor een openbare procedure.
De looptijd van de concessie wordt vastgelegd op 20 jaar.
De concessie wordt nationaal en Europees bekendgemaakt.
3.2.
Het bestek dat op de concessieopdracht van toepassing is,
vermeldt voor perceel 1 ervan de volgende twee gunningscriteria:
“II.6.1 De financiële vergoeding voor de Concessieverlener (95 punten)
Teneinde een objectieve beoordeling te kunnen maken met betrekking tot de
financiële vergoeding die de Concessieverlener zal ten goede komen ten
gevolge van het toekennen van de Concessie voor het voeren van reclame,
wordt voor het gunningscriterium rekening gehouden met de Jaarlijkse
financiële vergoedingen en het financieel voorstel voor Eindscenario 2, meer
bepaald op basis van:
-De ‘Som van de Jaarlijkse Financiële vergoedingen’, die wordt berekend
als:
o Enerzijds 10 x de Basisvergoeding
o Anderzijds 10 x een fictieve Jaarlijkse financiële vergoeding waarbij
uitgegaan wordt van de fictieve situatie dat 30 Reclame-eenheden, waarvan
20 Statische Reclame-eenheden en 10 Scrollende Reclame-eenheden,
werden vervangen door een digitaal scherm,
Dit wordt berekend als volgt:
▪ De Jaarlijkse financiële vergoeding uitgaande van het Basisaantal, (op basis
van de prijzen van de Inschrijver)
▪ PLUS de financiële impact ten gevolge van het aanpassen van 20 Statische
Reclame-eenheden en 10 Scrollende Reclame-eenheden naar 30 Digitale
Reclame-eenheden
▪ Dit op basis van de prijzen van de Inschrijver
-En het financieel voorstel voor Eindscenario 2 van de Inschrijver
- Wat leidt tot een gewogen som:
o Indien het financieel voorstel voor het optionele Eindscenario nr. 2 een
extra vergoeding aan de Concessieverlener inhoudt, dan wordt de gewogen
som:
Som van de Jaarlijkse Financiële vergoedingen + (0,5 * financieel voorstel
voor optie Eindscenario nr. 2)
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-3/31
o Indien het financiële voorstel voor het optionele Eindscenario nr. 2 een
extra betaling voor de Concessieverlener behelst, dan wordt de gewogen
som:
Som van de Jaarlijkse Financiële vergoedingen – financieel voorstel voor
optie Eindscenario nr. 2
o Indien het financiële voorstel voor het optionele Eindscenario nr. 2 een
nulprijs is, dan wordt de gewogen som:
Som van de Jaarlijkse Financiële vergoedingen
Opmerkingen:
- Het gaat om een puur fictieve berekening teneinde de Offertes objectief te
kunnen beoordelen.
Om de gevolgen op de Jaarlijkse financiële vergoeding van de vervanging
van een aantal Reclame-eenheden door een Digitale Reclame-eenheid mee
te nemen in de beoordeling, wordt uitgegaan van een fictief aantal van 30
vervangingen.
Dit houdt geen verplichting of specifieke verwachting in ten aanzien van de
Inschrijver (later Concessiehouder). De Concessiehouder heeft immers de
vrijheid tijdens de looptijd van de Concessie zelf te bepalen hoeveel
Reclame-eenheden als Digitale Reclame-eenheid worden ingericht (zie ook
IV.1.4. Moderniseren van reclame-infrastructuur).
- Gezien de Concessie een looptijd van 20 jaar heeft, wordt voor het
gunningscriterium 10 keer de Basisvergoeding en 10 keer de fictieve
vergoeding (cf. hierboven toegelicht) in rekening gebracht. Samen 20 keer
een vergoeding.
- De quotering verschilt naargelang het financiële voorstel voor het
optionele Eindscenario 2 voor de Concessieverlener een extra vergoeding,
een extra betaling of een nulprijs met zich meebrengt. Een extra betaling
weegt zwaarder door dan een extra vergoeding voor de Concessieverlener.
De Inschrijver met de hoogste gewogen som volgens deze berekening krijgt
95 punten.
De andere Inschrijvers worden pro rata gequoteerd:
95 x (gewogen som Inschrijver die beoordeeld wordt/gewogen som
Inschrijver hoogste bedrag)
De Inschrijver licht de berekeningsmethode van zijn Jaarlijkse financiële
vergoeding toe in een nota die bij de Offerte wordt gevoegd. Uit deze
toelichting moet blijken
- dat de Inschrijver rekening heeft gehouden met alle door de
Concessiedocumenten opgelegde randvoorwaarden en alle andere relevante
elementen
- wat de financiële impact is in geval van wijziging van type Reclameeenheid, namelijk de vervanging van een Vaste poster / Scrollende Reclameeenheid door een Digitale Reclame-eenheid.
II.6.2 Eenheidsprijzen voor Bewegingen (5 punten)
In dit gunningscriterium worden de eenheidsprijs voor een Beweging voor
een Schuilhuis en voor een Beweging voor een Informatiebord samengeteld.
De laagste prijs voor de beide posten samen krijgt de maximumscore; de
overige prijzen worden pro rata gequoteerd t.o.v. de laagste Inschrijver:
5 x (bedrag laagste Inschrijver / bedrag Inschrijver die beoordeeld wordt)”.
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-4/31
Punt II.7.1 ‘Prijsvaststelling’ van het bestek luidt als volgt:
“De opdracht wordt gekenmerkt door een bijzondere gemengde
prijsvaststelling. Naast de globale prijzen voor de Jaarlijkse financiële
vergoeding en het Financieel voorstel Eindscenario, worden ook enkele
posten tegen prijslijst voorzien.
Jaarlijkse financiële vergoeding
Voor het recht op het voeren van reclame op het grondgebied van Gent, op
alle bestaande en toekomstige Straatmeubilair dat onder voorliggende
opdracht valt (voor de exacte beschrijving hiervan wordt verwezen naar IV
Technische Bepalingen van voorliggend bestek) betaalt de Concessiehouder
aan de aanbestedende overheid een Jaarlijkse financiële vergoeding.
(…)
De Jaarlijkse financiële vergoeding per Werkjaar van de Concessie wordt als
volgt bepaald:
Voor Werkjaar 1 bedraagt de Jaarlijkse financiële vergoeding het bedrag dat
door de Inschrijver werd opgenomen in zijn Offerte. Deze vergoeding wordt
door de Inschrijver bepaald op basis van het Basisaantal Straatmeubilair,
zoals opgenomen in de lijsten in bijlagen 1, 2, 3 (Adressenlijst
Straatmeubilair),
- opgesplitst qua type Straatmeubilair per adres;
- de vermelding of er al dan niet commerciële reclame mag gevoerd worden;
- het totaal aantal Reclame-eenheden met vermelding Vaste poster of
Scrollende Reclame eenheid
Dit wordt beschouwd als de Basisvergoeding.
Opmerking: De Basisvergoeding blijft voor Werkjaar 1 ongewijzigd,
ongeacht het werkelijk aantal Straatmeubilair en werkelijk aantal Reclameeenheden dat uiteindelijk aanwezig is bij sluiting van de opdracht, en
ongeacht wat effectief wordt geplaatst in Werkjaar 1.
In zijn Offerte geeft de Inschrijver de totale Jaarlijkse financiële vergoeding
op, te betalen voor Werkjaar 1, rekening houdende met voormelde
voorwaarden.
Vanaf Werkjaar 2 kan de Basisvergoeding worden aangepast, op basis van
het Nieuw aantal Straatmeubilair waarbij rekening wordt gehouden met het
type Reclame-eenheden (Vaste poster, Scrollend, Digitaal). Het Nieuw
aantal vormt de berekeningsbasis voor Werkjaar X.
Voor de wijze waarop het Nieuw aantal Reclame-eenheden wordt bepaald,
wordt verwezen naar de definities. De Jaarlijkse financiële vergoeding
(Basisvergoeding zoals door de Concessiehouder voorgesteld in zijn Offerte
en te betalen voor jaar 1) is slechts herzienbaar wanneer één of meerdere van
volgende gevallen zich voordoet:
- Wijzigingen in het aantal Reclame-eenheden
(…)
- Wijzigingen in het type Reclame-eenheden
De Inschrijver geeft in zijn Offerte aan wat de impact is van
- De vervanging van een Vaste poster Reclame-eenheid door een Digitale
Reclame-eenheid
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-5/31
- De vervanging van een Scrollende Reclame-eenheid door een Digitale
Reclame-eenheid
Een Digitale Reclame-eenheid biedt veel meer mogelijkheden naar aantal
reclames en variatie qua timing en doelgroep. Het implementeren van
Digitale Reclame-eenheden is een strategische keuze van de Inschrijver (later
Concessiehouder). De impact op de opbrengst voor de Inschrijver heeft
mutatis mutandis ook een impact op de Jaarlijkse financiële vergoeding.
Wanneer een Vaste poster of Scrollende Reclame-eenheid vervangen wordt
door een Digitale Reclame-eenheid, dan wordt de Basisvergoeding aangepast
door verrekening van de door de Inschrijver opgegeven bedragen.
(…)”.
Punt IV.1.4 ‘Moderniseren van reclame-infrastructuur’ van de
technische bepalingen van het bestek luidt:
“De Concessiehouder krijgt de mogelijkheid om, binnen de bestaande
infrastructuur, over te gaan tot de installatie van Digitale Reclame-eenheden.
Alle vergunningsaanvragen, werken en kosten om over te schakelen op
Digitale Reclame-eenheden komen ten laste van de Concessiehouder.
De Concessiehouder bepaalt autonoom het aantal locaties dat hij wenst om
te schakelen, wat betreft de al bestaande locaties. Er wordt geen minimum of
maximum aantal Digitale Reclame-eenheden opgelegd.
Het is de bedoeling nieuwere technologieën op het Straatmeubilair toe te
laten mits het naleven van de voorwaarden van deze Concessie en de
richtlijnen van de (hogere) overheden rond gebruikt van verlichting,
lichtintensiteiten, kleuren, … zoals hoger vermeld.
De keuze van technologie voor Digitale Reclame-eenheden kan door de
Concessiehouder vrijelijk worden bepaald. Indien doorheen de looptijd van
de Concessie nieuwere, meer performante, minder milieubelastende
technologieën op de markt komen, kunnen deze toegepast worden mits
voorafgaande toestemming van het Concessieverlener.
De Concessiehouder dient daarvoor een technisch onderbouwd dossier in dat
aantoont dat de nieuwe technologie voldoet aan de hierboven vermelde
voorwaarde en waarom deze een verbetering zijn ten opzichte van de tot dan
toe door hem gebruikte technologie. Alle andere voorwaarden van de
Concessie blijven gelden voor deze nieuwere technologie. Alle kosten met
betrekking tot de nodige software, licenties en hardware zijn inbegrepen
gedurende de volledige looptijd van deze Concessie.”
Punt IV.1.8 ‘Het gebruik van Straatmeubilair buiten het bedoelde
gebruik om’ luidt:
“Het Straatmeubilair gebruiken voor het voeren van reclame buiten de
voorziene reclame-plaats of voor andere doeleinden kan alleen mits
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-6/31
uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van de Concessieverlener (bvb.
het inpakken van Schuilhuizen vanwege een bepaald evenement).
Dit omvat ook elementen die in en in de onmiddellijk omgeving van het
Straatmeubilair worden geplaatst om de aandacht van de gebruikers van het
Straatmeubilair te trekken (bvb. Zetels, tafeltjes, …).
Hierbij wordt o.a. gedacht aan ‘gimmicks’ of het aankleden van
Straatmeubilair waardoor het uitzicht van het Straatmeubilair wijzigt.
Op geen enkel moment en op geen enkele wijze mag het zicht van de
gebruiker van het Schuilhuis gehinderd worden om de aankomende bus of
tram te zien. Die zichtlijn moet vrij blijven.
Het gebruik van het Straatmeubilair moet net als de reclame voldoen aan
IV.1.2.”
3.3.
De verzoekende partij stelt een aantal vragen over het bestek via
het forum op het e-procurement platform, onder meer over de beoordeling van het
eerste gunningscriterium en de omschrijving van de ‘Som van de Jaarlijkse
financiële vergoedingen’ in het bestek:
“(…) Voormelde bepalingen werpen bij ons de volgende vragen op:
a. Ten eerste, zou de gekozen beoordelingsmethode de inschrijvers ertoe
kunnen aanzetten om in hun financiële offerte bewust overschatte bedragen
voor een type digitaal scherm voor te stellen om een hoge score te behalen,
daar waar ze, tijdens de uitvoering van het contract zouden kunnen beslissen
om er weinig of zelfs geen te installeren in deze categorie, hetgeen
desgevallend zeer nadelig zou zijn voor de inkomsten van de stad en van dien
aard zou zijn dat ‘een objectieve beoordeling van de offertes’, zoals betracht
door de aanbestedende overheid, in het gedrang zou worden gebracht.
De huidige bepalingen van het bestek vermelden namelijk:
- In Artikel II.1 ‘De toekomstige Concessiehouder kiest zelf waar en/of
wanneer hij wenst over te schakelen op Digitale Reclame-eenheden.’
In Artikel IV.1.4 ‘De Concessiehouder bepaalt autonoom het aantal locaties
dat hij wenst om te schakelen, wat betreft de al bestaande locaties. Er wordt
geen minimum of maximum aantal Digitale Reclame-eenheden opgelegd.’
Alsook, teneinde de offertes objectief te beoordelen, zou de stad van de
inschrijvers kunnen eisen dat de plaatsing van minstens 30 digitale Reclameeenheden zou worden gegarandeerd (20 ter vervanging van Statische
Reclame-eenheden en 10 ter vervanging van Scrollende Reclame-eenheden),
tijdens het jaar 1 zodat de betaling van de jaarlijkse vergoeding effectief zou
zijn vanaf het begin van jaar 2?
b. Bovendien zorgt de gekozen beoordelingsmethode ervoor dat de stad bij
de beoordeling van de offertes rekening houdt met het aanbod van vaste en
scrollende eenheden over een periode van 20 jaar, terwijl de impact van de
transformatie van 30 vaste en scrollende eenheden naar 30 digitale reclameeenheden slechts over een periode van 10 jaar in aanmerking wordt genomen.
De beoordelingsmodaliteiten van de offertes zijn niet bevorderlijk voor het
indienen door de inschrijvers van een competitieve offerte die zou aansluiten
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-7/31
bij de huidige ontwikkeling van de digitalisering van het meubilair – zoals
nochtans voorzien in artikel IV.1.2 van het bestek dat vermeld ‘De
voorwaarden waarbij realtime interactie en toepassing van bewegende,
knipperende of flitsende boodschappen niet worden toegelaten, kunnen
ingevolge gewijzigde inzichten van de Concessieverlener herzien worden
zodra de Concessie minstens 5 jaar loopt.’ – hetgeen ten koste zou zijn van
het maximaliseren van de inkomsten van de stad.
Bovendien, zoals de stad aangeeft, heeft digitalisering vele voordelen zoals
vermeld in artikel II.7.1 onder punt 2 ‘Wijzigingen in het type Reclameeenheden’:
- ‘Een Digitale Reclame-eenheid biedt veel meer mogelijkheden naar aantal
reclames en variatie qua timing en doelgroep’
- ‘De impact op de opbrengst voor de Inschrijver heeft mutatis mutandis ook
een impact op de Jaarlijkse financiële vergoeding.’
Zou de stad bijgevolg, in haar beoordeling, rekening kunnen houden met de
financiële impact die resulteert uit de omzetting van 30 papieren dragers naar
digitale dragers over een periode van 19 jaar (in plaats van 10 jaar), om zo
voor de stad de objectieve selectie van de meest voordelige offerte te
garanderen?
Deze aanvullende informatie is essentieel om de inschrijvers offertes te laten
opmaken op dezelfde gronden, hetgeen de transparantie van de procedure en
de objectiviteit van de beoordeling van de offertes waarborgt.”
Uit het forum van vragen en antwoorden blijkt dat deze vragen
en suggesties door de verwerende partij als volgt worden beantwoord:
“a. De aanbestedende overheid heeft rekening gehouden met verschillende
scenario’s bij het bepalen van deze beoordelingsmethodiek. Ze is transparant,
en voor iedereen gelijk, en houdt rekening met het feit dat het voor een
ondernemer in de reclame (= potentiële Inschrijver) zelf ook interessanter is
om digitale reclame te voorzien.
De aanbestedende overheid behoudt dan ook haar beoordelingsmethodiek
voor het gunningscriterium ‘De financiële vergoeding voor de
Concessieverlener’.
Ook wat de vraag betreft m.b.t. het opleggen van een minimum, heeft de
aanbestedende overheid zich gebaseerd op het feit dat het voor de uiteindelijk
gekozen Concessiehouder (ondernemer in de reclame) interessanter is om
digitale reclame te voorzien. De aanbestedende overheid ziet geen
meerwaarde in het opleggen van een minimum. Dit is een weloverwogen
keuze.
b. Hoewel het totaal bedrag verschillend zal zijn, door het ene bedrag slechts
1 keer en het andere 19 keer (in plaats van elk 10 keer) mee te nemen, heeft
dit normaliter weinig tot geen impact op de rangschikking van inschrijvers.
De aanbestedende overheid behoudt haar objectief uitgewerkte werkwijze
voor beoordeling van het gunningscriterium ‘De financiële vergoeding voor
de Concessieverlener’.”
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-8/31
3.4.
Twee inschrijvers dienen een offerte in: de verzoekende partij en
de verzoekende partij tot tussenkomst.
3.5.
In het gunningsverslag worden beide inschrijvers geselecteerd en
de offerte van beide inschrijvers regelmatig bevonden.
Wat perceel 1 (het hoofdperceel) betreft, behaalt de offerte van
de bv B. voor het eerste gunningscriterium de maximumscore van 95 punten
tegenover 18 punten voor de offerte voor de verzoekende partij.
De beoordeling van de offerte van de bv B. voor het eerste
gunningscriterium luidt als volgt:
“1) Gunningscriterium Financiële vergoeding
Aangezien het financieel voorstel voor het optionele Eindscenario nr. 2 een
extra vergoeding aan de Concessieverlener inhoudt, wordt de gewogen som
berekend als volgt:
Som van de Jaarlijkse Financiële vergoedingen + (0,5 * financieel voorstel
voor optie Eindscenario nr. 2)
Op basis van die rekenformule behaalt de offerte een gewogen som van
238.602.120.
Aangezien deze inschrijver daarmee de hoogste gewogen som bekomt,
behaalt hij 95 punten.
Toelichting in het kader van de beoordeling van de opgegeven vergoedingen
De gewogen som van [bv B.] ligt aanzienlijk hoger dan deze van de enige
andere inschrijver (…)
- Enerzijds is dat het gevolg van het feit dat [bv B.] een aanzienlijk hogere
jaarlijkse financiële vergoeding heeft aangeboden. Deze jaarlijkse financiële
vergoeding wordt in de hogervermelde rekenformule twintig maal
doorgerekend, waardoor dit verschil uitvergroot wordt.
- Anderzijds is ook voor de ‘financiële impact tgv het aanpassen van een
statische reclame-eenheid naar een digitale reclame-eenheid’ een vergoeding
geboden die van een wezenlijk andere grootteorde is dan deze geboden door
de andere inschrijver (…). Ook dit verschil wordt uitvergroot door de
toegepaste formule.
Voor de andere vergoedingsposten van de inventaris i.k.v. dit
gunningscriterium bood [bv B.] een vergoeding die lager lag dan deze van
[nv J.].
Gelet op het verschil tussen de door beide inschrijvers geboden
vergoedingen, heeft de aanbestedende overheid hen daarover bevraagd.
Hoewel de concessieregelgeving niet voorziet in een formele regeling
omtrent prijsonderzoek zoals bij overheidsopdrachten, werd het raadzaam
geacht om na te gaan hoe het aanzienlijke prijsverschil verklaard zou kunnen
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-9/31
worden. Bij die bevraging werd wel rekening gehouden met de eigenheden
van de concessieovereenkomsten. Het betreft complexe overeenkomsten van
lange duur, waarbij het operationeel risico wordt overgedragen aan de
concessiehouder.
De aanbestedende overheid heeft [bv B.] een eerste maal ondervraagd met
brief van 2 maart 2026. In functie van de gegeven antwoorden werden
aanvullende vragen gesteld in brieven van 24 maart en 20 april 2026. Er werd
onder meer gevraagd om toelichting en verantwoording van de voorgestelde
vergoedingen (Jaarlijkse financiële vergoeding en de vergoeding naar
aanleiding van het digitaliseren van zowel een Vaste poster Reclame-eenheid
als een Scrollende Reclame-eenheid). Er werd ook gevraagd naar de wijze
waarop de inschrijver artikel IV.1.8 van het bestek interpreteerde. De
inschrijver heeft steeds tijdig geantwoord.
Op basis daarvan besluit de aanbestedende overheid dat de geboden
vergoedingen niet abnormaal hoog zijn, en er evenmin andere redenen zijn
die zouden doen besluiten dat de offerte (substantieel) onregelmatig moet
worden verklaard, zodat de offerte en daarin aangeboden vergoedingen als
regelmatig moeten worden beschouwd.
Wat de Jaarlijkse Financiële Vergoeding (basisvergoeding) betreft, heeft de
inschrijver in zijn offerte en antwoordbrieven een grondige onderbouwing
gegeven van de geboden vergoeding, waarin hij onder meer verwijst naar
zijn ervaring met de huidige opdracht als zittende opdrachthouder, de
belangrijke rol van de stad Gent voor zijn aanbodportefeuille, de
mogelijkheid tot synergieën met de rest van die portefeuille, en de
groeitendens in zowel de sector als de onderneming. Die verantwoording
overtuigt.
Wat de vergoeding ‘financiële impact tgv het aanpassen van een statische
reclame-eenheid (vaste poster) naar een digitale reclame-eenheid’ betreft,
kan vastgesteld worden dat het grote verschil ten opzichte van de andere
inschrijver in belangrijke mate te wijten is aan een verschil in
digitaliseringsstrategie. Het bestek laat de inschrijvers op dat punt een grote
vrijheid.
Om de financiële kwaliteit van de offertes, die op uiteenlopende
digitaliseringsstrategieën kunnen steunen, op geobjectiveerde wijze met
elkaar te kunnen vergelijken, gaat het gunningscriterium uit van een fictief
scenario waarbij voor de ene helft van de looptijd van de concessie de
basisvergoeding wordt betaald, en voor de andere helft van die looptijd dertig
digitaliseringen worden doorgevoerd (twintig vaste posters naar digitale
eenheden, tien scrollers naar digitale eenheden).
De offerte van BMO zet in op een erg beperkte digitalisering van de Vaste
posters, wat toelaat daarvoor een hoge vergoeding te bieden. Bij de
toepassing van de hogervermelde formule geniet deze aldus een aanzienlijke
hefboomwerking. De aanbestedende overheid meent evenwel dat dit de
vergelijking van de offertes niet onmogelijk maakt, noch de mededinging
vertekent, of op een andere wijze zou moeten leiden tot de onregelmatigheid
van de offerte.
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-10/31
Vooreerst wordt vastgesteld dat het bestek toelaat om niet of slechts in
beperkte mate in te zetten op digitalisering van de Reclame-eenheden. De
keuze van de inschrijver is dus ook verenigbaar met het bestek.
De aangeboden vergoeding voor de wijziging van vaste poster naar digitaal
is bovendien grondig onderzocht, en wordt niet abnormaal geacht. De
inschrijver heeft blijk gegeven van een visie die creatief en ambitieus is, en
die steunt op aanbodschaarste en beperkte omvormingen op strategische
locaties, zonder in strijd te komen met de vereisten van het bestek. De
geboden vergoeding lijkt in het licht van de door hem gegeven toelichting,
rekening houdend met de onzekerheden en risico-overdracht eigen aan de
concessies, niet onredelijk of onmogelijk.
Waar de inschrijver verwees naar de mogelijkheden voorzien in artikel
IV.1.8 van het bestek, blijkt uit de antwoorden gegeven na ondervraging dat
hij erkent dat dit slechts mogelijk is mits bijkomende toestemming. Hij
aanvaardt ook dat niet zeker is dat de gevraagde toestemmingen zullen
worden verleend, en heeft uitdrukkelijk bevestigd dat de voorgestelde
vergoeding in elk geval verschuldigd is wanneer tot digitalisering van een
vaste poster wordt overgegaan, ongeacht of een toestemming in de zin van
artikel IV.1.8 van het bestek is gevraagd of verleend. Hij heeft aangegeven
daarmee rekening te hebben gehouden, en bereid te zijn dit risico te nemen.
In die zin is de verbintenis van de inschrijver onvoorwaardelijk en zeker, en
verenigbaar met de voorschriften van het bestek.
Ten slotte kan worden vastgesteld dat de aangehaalde hefboomwerking van
de door BMO geboden vergoeding op zich niet doorslaggevend is voor het
behalen van de hoogste score. Het is de aanzienlijk hogere basisvergoeding
geboden door [de nv B.] die wezenlijk het verschil maakt. Zelfs indien, enkel
wat [bv B.] betreft, abstractie wordt gemaakt van die
digitaliseringsvergoeding, zou deze inschrijver nog steeds het hoogste aantal
punten op het gunningscriterium scoren.”
De beoordeling van de offerte van de verzoekende partij voor het
eerste gunningscriterium luidt als volgt:
“1) Gunningscriterium Financiële vergoeding
Aangezien het financieel voorstel voor het optionele Eindscenario nr. 2 een
extra vergoeding aan de Concessieverlener inhoudt, wordt de gewogen som
berekend als volgt: Som van de Jaarlijkse Financiële vergoedingen + (0,5 *
financieel voorstel voor optie Eindscenario nr. 2)
Op basis van die rekenformule behaalt de offerte een gewogen som van
45.294.900.
Dit is niet de hoogste gewogen som. Op basis van de pro rata quotering
voorzien door het bestek (95 * 45.294.900/238.602.120) behaalt de
inschrijver 18 punten. Er wordt verwezen naar de toelichting gegeven
hoger.”
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-11/31
Voor het tweede gunningscriterium behalen beide offertes een
maximale score van 5 punten.
Aangezien de offerte van de bv B. aldus een eindscore van 100
punten behaalt, tegenover een score van 23 punten voor de offerte van de
verzoekende partij, wordt voorgesteld om perceel 1 van de concessieopdracht te
gunnen aan de bv B.
Daarnaast wordt afgezien van de gunning van perceel 2.
Als bijlage bij het gunningsverslag wordt een ‘Vertrouwelijke
nota motivering onderzoek prijzen’ gevoegd.
3.6.
Op 16 juli 2026 besluit het college van burgemeester en
schepenen van de stad Gent om af te zien van het gunnen van perceel 2 van de
concessieopdracht.
Tevens beslist zij om het gunningsverslag goed te keuren en om
perceel 1 van de concessie overeenkomstig het gunningsverslag te gunnen aan de
bv B. Dit is de bestreden beslissing.
3.7.
Met een aangetekend schrijven en e-mailbericht van 31 juli 2026
wordt aan de verzoekende partij meegedeeld dat haar offerte niet werd gekozen.
IV. Nadere precisering van het voorwerp van het beroep
4.
Zoals blijkt uit de omschrijving van het feitenrelaas in het
verzoekschrift en ook bevestigd wordt door de verzoekende partij ter terechtzitting
heeft de voorliggende procedure enkel betrekking op perceel 1 van de concessie.
Het voorwerp van het beroep omvat dan ook enkel de bestreden
gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 1 ‘reclame op straatmeubilair’ van
de concessie, evenals de impliciete beslissing om dit perceel niet te gunnen aan de
verzoekende partij.
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-12/31
V. Tussenkomst
5.
De bv B. blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en
heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt haar verzoek
tot tussenkomst ingewilligd.
VI. Verzoek tot vertrouwelijke behandeling van bepaalde stukken
6.
Alle partijen vragen om de vertrouwelijke behandeling van
bepaalde door hen neergelegde stukken die zij in de inventaris als vertrouwelijk
aanduiden en waarbij zij ook de redenen opgeven waarom zij om die
vertrouwelijke behandeling vragen.
7.
Er zijn geen gronden aangevoerd door de partijen om het
aangevoerde vertrouwelijk karakter ervan, althans in deze fase van het geding, te
lichten.
VII. Ontvankelijkheid van de vordering
8.
De verwerende partij en de tussenkomende partij werpen een
exceptie van niet-ontvankelijkheid van de vordering op in zoverre zij gericht is
tegen de impliciete beslissing om perceel 1 van de concessie niet te gunnen aan de
verzoekende partij.
9.
Los van de vraag of de verzoekende partij enigszins aannemelijk
maakt of uit het ernstig bevinden van het eerste, derde en/of het vierde middel zou
voortvloeien dat de verwerende partij perceel 1 van de concessie enkel en alleen
nog rechtsgeldig aan haar zou mogen gunnen als enige andere inschrijver, brengt
de verzoekende partij in ieder geval geen enkel argument aan dat de Raad van State
ertoe zou moeten brengen om de verwerende partij het recht te ontzeggen nog op
gemotiveerde wijze gebruik te maken van de mogelijkheid af te zien van het
gunnen van de concessie en deze desgevallend opnieuw in de markt te plaatsen.
Zulks volstaat om vast te stellen dat de vordering niet ontvankelijk is in de mate
dat zij is gericht tegen de impliciete beslissing.
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-13/31
De exceptie is gegrond.
VIII. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
10.
Krachtens artikel 17, §§ 1, 5 en 6, van de gecoördineerde wetten
op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet
van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: wet van 17 juni 2013), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel waarvan
het onderzoek zich leent voor een versnelde behandeling of een klaarblijkelijke
onwettigheid wordt aangevoerd.
IX. Onderzoek van de middelen
A. Vooraf
11.
De verzoekende partij formuleert in het verzoekschrift na haar
eerste middel, een tweede middel “in ondergeschikte orde”. Aldus nodigt de
verzoekende partij de Raad van State uit de middelen in de door haar bepaalde
volgorde te behandelen.
12.
De Raad van State is niet gebonden door de door de verzoekende
partij voorgestelde volgorde. Het komt hem voor dat het te dezen past om het
tweede middel, dat de wettigheid van het eerste gunningscriterium betreft, eerst te
beoordelen.
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
13.
Het tweede middel, dat in ondergeschikte orde wordt
opgeworpen, is genomen uit de schending van de artikelen 24, eerste lid, 25, § 1,
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-14/31
38
en
55,
§
1
van
de wet
van
17
juni
2016
‘betreffende de
concessieovereenkomsten’ (hierna: wet van 17 juni 2016), artikel 5.141 van het
Burgerlijk Wetboek, de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het
redelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheids- en nondiscriminatiebeginsel.
14.
De verzoekende partij vat het middel in het verzoekschrift samen
als volgt:
“42. Indien het eerste middel niet ernstig bevonden zou worden, ten zeerste
quod non, dan moet op zijn minst tot de onwettigheid van het
gunningscriterium ‘De financiële vergoeding voor de Concessieverlener’
besloten worden, en dit wegens schending van de artikelen 55, § 1, 24 eerste
lid, 25, §1 en 38 van de Concessiewet. Zoals reeds onder het eerste middel
toegelicht, worden concessies ingevolge artikel 55, § 1 van de Concessiewet
gegund op basis van objectieve criteria die voldoen aan de in de artikelen 24,
eerste lid, 25, § 1 en 38 genoemde beginselen en die ervoor zorgen dat de
offertes onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden
beoordeeld, waardoor een ‘algeheel economisch voordeel voor de
aanbesteder kan worden vastgesteld’.
Het gunningscriterium ‘de financiële vergoeding voor de concessieverlener’
omvat zoals onder het eerste middel toegelicht, 10x een fictieve jaarlijkse
financiële vergoeding, waarbij uitgegaan wordt van de fictieve situatie dat 30
reclame-eenheden, waarvan 20 statische reclame-eenheden en 10 scrollende
reclame-eenheden, worden vervangen door een digitaal scherm.
In het bestek wordt toegelicht dat dit een puur fictieve berekening is teneinde
de offertes objectief te kunnen beoordelen, doch dat ‘dit geen verplichting of
specifieke verwachting inhoudt ten aanzien van de inschrijver (later
concessiehouder)’, die ‘de vrijheid heeft tijdens de looptijd van de Concessie
zelf te bepalen hoeveel Reclame-eenheden als Digitale Reclame-eenheid
worden ingericht’.
Hierdoor staat niet vast dat de door de inschrijver in de offerte geboden
vergoeding ook effectief tijdens de uitvoering van de concessie aan
verwerende partij betaald zal worden, aangezien elke verplichting hiertoe
ontbreekt. De inschrijver dient zich hiertoe niet te verbinden in zijn offerte
en kan ook tijdens de uitvoering vrij, ongeacht de inhoud van zijn offerte,
beslissen óf en hoeveel Digitale Reclame-eenheden hij plaatst. Er is enkel
een betalingsverplichting bij effectieve plaatsing van Digitale Reclameeenheden.
Dergelijk gunningscriterium leidt ertoe dat een inschrijver een zeer hoge
vergoeding kan bieden in zijn offerte, wetende dat hij deze toch niet moet
betalen tijdens de uitvoering van de concessie.
Daarenboven gaat verwerende partij wat de aantallen betreft uit van een
fictie, die compleet geen steek houdt met de werkelijke uitvoering. Deze
fictie wordt bovendien enkel x10 gedaan, terwijl de duur van de concessie 20
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-15/31
jaar is, en de concessiehouder reeds vanaf jaar 2 de in de offerte opgenomen
vergoeding voor een Digitale Reclame-eenheid moet betalen aan verwerende
partij.
Minstens laat het gunningscriterium niet toe het effectieve bedrag dat zal
betaald worden, te controleren.
43. Op die manier wordt artikel 55 van de Concessiewet, hetwelk de
bedoeling heeft om middels de gunningscriteria een algeheel economisch
voordeel aan de aanbesteder te verschaffen, geheel uitgehold, nu van een
financieel gunningscriterium verwacht wordt het financieel voordeel voor
verwerende partij tijdens de uitvoering van de concessie vast te stellen,
terwijl nu het gunningscriterium uitgaat van een fictie waaraan de
concessiehouder geenszins tijdens de uitvoering van de concessie gebonden
is.
Tevens is de mededinging en gelijke behandeling onder de inschrijvers
geschonden, nu het gunningscriterium enkel dient ten behoeve van
inschrijvers die speculeren, zoals de gekozen inschrijver (…), en niet ten
aanzien van inschrijvers die met hun offerte beogen een correcte effectieve
financiële vergoeding aan verwerende partij te garanderen, zoals
verzoekende partij.
Het gunningscriterium werkt duidelijk speculatie in de hand.
44. Aangezien het gunningscriterium niet garandeert dat de gekozen
inschrijver tijdens de uitvoering van de concessie ook effectief de door haar
geboden vergoeding moet betalen, is de overeenkomst aleatoir en strijdig met
artikel 5.141 BW, nu de al dan niet betaling afhankelijk is van louter en alleen
de eigen beslissing van deze gekozen inschrijver om tijdens de uitvoering
van de concessie al dan niet Digitale Reclame-eenheden te plaatsen, evenals
in voorkomend geval het aantal.
45. Indien het eerste middel niet ernstig wordt bevonden, dan is in elk geval
dit tweede middel, waarbij de onwettigheid van het gunningscriterium wordt
opgeworpen, ernstig.
Een onwettig gunningscriterium leidt automatisch tot de onwettigheid van de
gunningsbeslissing. Het staat zodoende niet vast dat de offerte van de
gekozen inschrijver de economisch meest voordelige offerte is.”
Beoordeling
15.
Een onderzoek en een beoordeling van de door de verwerende
partij en tussenkomende partij aangevoerde excepties van niet-ontvankelijkheid
van het middel is slechts noodzakelijk indien het middel ernstig zou worden
bevonden, hetgeen, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.
16.
Luidens artikel 55, § 1, van de wet van 17 juni 2016 worden
concessies gegund op basis van objectieve criteria die voldoen aan de in de
artikelen 24, eerste lid, 25, § 1, en 38 genoemde beginselen en die ervoor zorgen
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-16/31
dat de offertes onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden
beoordeeld, waardoor een algeheel economisch voordeel voor de aanbesteder kan
worden vastgesteld.
Artikel 24, eerste lid, van dezelfde wet bepaalt dat de
aanbestedende overheid zorgt voor de plaatsing en uitvoering van concessies
overeenkomstig de beginselen van niet-discriminatie en gelijke behandeling van
de ondernemers en dat zij op transparante en evenredige wijze handelt.
Artikel 25, § 1, van dezelfde wet bepaalt dat een aanbesteder
geen concessie mag opstellen met het doel om deze uit te sluiten van het
toepassingsgebied van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te
beperken.
Artikel 38 van dezelfde wet bevestigt dat de plaatsingsprocedure
van een concessie zodanig moet worden opgesteld dat de in de artikelen 24, eerste
lid en 25, § 1, genoemde beginselen worden geëerbiedigd.
17.
In het tweede middel betwist de verzoekende partij de wettigheid
van het eerste gunningscriterium ‘De financiële vergoeding voor de
Concessieverlener’, dat een weging van 95/100 punten vertegenwoordigt. De
omschrijving van dit gunningscriterium werd hoger reeds opgenomen onder punt
3.2. van het feitenrelaas. Er wordt naar verwezen.
Op basis van de opdrachtdocumenten lijkt het gunningscriterium
aldus berekend te moeten worden als een gewogen som, waarbij gedurende een
periode van 10 jaar enkel de basisvergoeding wordt betaald (10 X basisvergoeding)
en voor de tweede periode van 10 jaar bijkomend wordt uitgegaan van 20
digitaliseringen van vaste posters en 10 digitaliseringen van scrollers (10 X
(basisvergoeding + 20 X digitaliseringsvergoeding vaste posters + 10 X
digitaliseringsvergoeding scrollers). Daarnaast wordt nog voorzien in een
verrekening voor het financieel voorstel voor Eindscenario 2.
18.
In een eerste grief betoogt de verzoekende partij dat het
voormelde gunningscriterium en de beoordelingswijze ervan de verwerende partij
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-17/31
niet toelaat om het algeheel economisch voordeel voor de aanbestedende overheid
vast te stellen en dit te controleren. Zij leidt dit af uit het gegeven dat het
gunningscriterium uitgaat van een “puur fictieve berekening”, terwijl de inschrijver
“de vrijheid heeft tijdens de looptijd van de Concessie zelf te bepalen hoeveel
Reclame-eenheden als Digitale Reclame-eenheid worden ingericht”. Aldus zou
een zeer hoge vergoeding kunnen worden geboden in de offerte, terwijl deze niet
hoeft te worden betaald tijdens de uitvoering van de concessie. Bovendien wordt
de fictie “enkel X 10 gedaan, terwijl de duur van de concessie 20 jaar is en de
concessiehouder reeds vanaf jaar 2 de in de offerte opgenomen vergoeding voor
een Digitale Reclame-eenheid moet betalen aan de verwerende partij”.
Deze grief wordt op het eerste gezicht niet bijgevallen om de
volgende redenen.
In tegenstelling tot wat geldt voor overheidsopdrachten in artikel
81 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ verwijst voormeld
artikel 55, § 1, voor concessies niet naar “de economisch meest voordelige offerte”,
maar wel naar de vaststelling van een “algeheel economisch voordeel voor de
aanbesteder”. De gunningscriteria kunnen aldus betrekking hebben “op factoren
die niet louter economisch zijn, maar de waarde van de offerte vanuit het standpunt
van de aanbesteder beïnvloeden, waardoor een algeheel economisch voordeel voor
de aanbesteder kan worden vastgesteld” (Parl.St. Kamer, 2015-16, nr. 1708/001,
91). Een concessie voor diensten onderscheidt zich van een overheidsopdracht
door de verlening aan de concessiehouder van het recht, eventueel gepaard gaande
met een prijs, om de diensten te exploiteren die het voorwerp van de concessie zijn,
waarbij de concessiehouder in het kader van de gesloten overeenkomst over een
bepaalde economische vrijheid beschikt om de voorwaarden voor de exploitatie
van de hem toevertrouwde diensten te bepalen en tegelijkertijd het aan de
exploitatie van die diensten verbonden risico op zich neemt (HvJ 10 november
2022, C-486/21, ECLI:EU:C:2022:868, Sharengo, punt 60). In de mate dat de
verzoekende partij in het middel kritiek uit op de wijze van verwerking van de
aanvullende digitaliseringsvergoedingen in het prijscriterium in het licht van de
vrijheid die aan de inschrijvers wordt gelaten om tijdens de looptijd van de
concessie zelf te bepalen hoeveel Reclame-eenheden als Digitale Reclame-eenheid
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-18/31
worden ingericht, lijkt zij voorbij te gaan aan de aard van een concessie voor
diensten.
Anders dan de verzoekende partij het ziet, lijkt het voormelde
gunningscriterium op het eerste gezicht ook niet te kunnen worden aangemerkt als
een louter “fictief luchtcriterium”. Zo lijkt in de omschrijving van het
gunningscriterium immers een groot belang te worden gehecht aan de
basisvergoeding, welk aspect van de vergoeding zeker en onvoorwaardelijk lijkt te
zijn, wat speculatie lijkt te ontmoedigen.
De verzoekende partij maakt voorts niet aannemelijk dat de
voormelde
bepalingen
van
de
wet
van
17
juni
2016
‘inzake
concessieovereenkomsten’ zich zouden verzetten tegen het hanteren van een fictief
scenario, ook rekening houdend met de aard van een concessie voor diensten. Zoals
in de memorie van toelichting bij voormeld artikel 38 van de wet wordt
verduidelijkt
zijn
“concessieovereenkomsten
(…)
gewoonlijk
complexe
langetermijnregelingen waarbij de concessiehouder verantwoordelijkheden en
risico’s op zich neemt die traditioneel door de aanbesteders worden gedragen en
gewoonlijk ten hunnen laste vallen. Om deze reden en behoudens de naleving van
deze wet en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, moet
aanbesteders een grote vrijheid worden gelaten bij het bepalen en organiseren van
de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt” (Parl.St. Kamer, 201516, nr. 1708/001, 66-67; zie tevens overweging 68 bij Richtlijn 2014/23/EU van
het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen
van concessieovereenkomsten).
Dat te dezen deels uitgegaan wordt van een fictieve jaarlijkse
vergoeding op basis van een fictief aantal vervangingen, betekent niet dat deze
aldus geen waarde kunnen hebben bij de beoordeling van een gunningscriterium
‘financiële vergoeding voor de concessieverlener”. Het lijkt te gaan om een
concessie van lange duur in een technologisch sterk evoluerende sector. Gelet op
het feit dat de toekomstige vervangingen nog niet vaststaan, lijkt het niet onredelijk
van de verwerende partij om – zoals bovendien aangekondigd in het bestek –
gedeeltelijk een fictieve jaarlijkse vergoeding in aanmerking te nemen op basis van
een fictief aantal vervangingen. Gelet op de veelheid aan mogelijke scenario’s die
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-19/31
de inschrijvers zouden kunnen voorstellen, terwijl nog niet geweten is welke
digitaliseringen in de komende 20 jaar van de duur van de concessie daadwerkelijk
zullen worden doorgevoerd, lijkt het daarbij op het eerste gezicht ook niet
onredelijk om dergelijke ‘fictieve’ wijziging van de types reclame-eenheden te
hanteren voor de helft van de looptijd van de concessie.
Op het eerste gezicht blijkt ook niet dat het voormelde
gunningscriterium een objectieve vergelijking van de offertes heeft verhinderd,
noch dat het de verwerende partij niet toeliet om voor haar een algeheel
economisch voordeel vast te stellen.
19.
In het licht van al het voorgaande maakt de verzoekende partij op
het eerste gezicht evenmin aannemelijk dat de mededinging en de gelijke
behandeling onder de inschrijvers wordt geschonden omdat het gunningscriterium
enkel zou dienen ten behoeve van inschrijvers die speculeren.
Het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers
veronderstelt dat de gunningsprocedure op transparante wijze wordt gevoerd en dat
openbaarheid de regel is. De inschrijvers moeten van de aanbestedende overheid
een gelijke kans krijgen om de concessie in de wacht te slepen, wat onder meer
inhoudt dat zij zich in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen in een
gelijke positie moeten bevinden, wat te dezen het geval lijkt te zijn. Uit niets blijkt
dat de verzoekende partij bij het uitwerken van haar offerte over minder of andere
informatie dan de tussenkomende partij zou hebben beschikt. Zij blijkt de
verwerende partij ook te hebben kunnen bevragen over het betrokken
gunningscriterium, waarna de verduidelijking die door de verwerende partij werd
verstrekt op het eerste gezicht ook op gelijke wijze aan de inschrijvers ter
beschikking werd gesteld via het forum van vragen en antwoorden. Dat de
verwerende partij daarbij bepaalde suggesties van de verzoekende partij niet heeft
gevolgd, maakt het gunningscriterium op het eerste gezicht niet onwettig.
Evenmin blijkt op het eerste gezicht dat de verwerende partij het
voormelde gunningscriterium zou hebben opgesteld met het doel om de
mededinging op kunstmatige wijze te beperken.
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-20/31
In zoverre de verzoekende partij voorts betoogt dat “de
overeenkomst aleatoir en strijdig met artikel 5.141 B.W.” is nu de al dan niet
betaling afhankelijk is van louter en alleen de eigen beslissing van de gekozen
inschrijver om tijdens de uitvoering van de concessie al dan niet Digitale Reclameeenheden te plaatsen, evenals in voorkomend geval het aantal, gaat zij er op het
eerste gezicht aan voorbij dat geschillen over burgerlijke rechten krachtens artikel
144 van de Grondwet bij uitsluiting behoren tot de bevoegdheid van de
rechtbanken.
21.
Het tweede middel is niet ernstig.
C. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
22.
Het eerste middel is genomen uit de schending van de artikelen
24, eerste lid, 46 en 55, § 1 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
concessieovereenkomsten’ (hierna: wet van 17 juni 2016), de artikelen 10 en 11
van de Grondwet, de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het
redelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheids- en nondiscriminatiebeginsel en het materiëlemotiveringsbeginsel en de artikelen 2 en 3
van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de
bestuurshandelingen’.
De verzoekende partij vat het middel in het verzoekschrift samen
als volgt:
“23. De concessie wordt gegund aan een inschrijver die duidelijk veel minder
Digitale Reclame-eenheden zal plaatsen. Verzoekende partij biedt blijkens
het gunningsverslag weliswaar een lagere basisvergoeding en ook een lager
bedrag voor de plaatsing van een Digitale Reclame-eenheid, doch uit haar
offerte, zoals ook bevestigd in het gunningsverslag, blijkt duidelijk dat zij
ingevolge een doorgedreven digitaliseringsstrategie reeds vanaf jaar 1 een
aanzienlijk aantal Digitale Reclame-eenheden zal installeren, en ook tijdens
de 20 jaar nog véél meer Digitale Reclame-eenheden zal plaatsen. Hierdoor
zal zij finaal meer dan waarschijnlijk een veel hogere vergoeding betalen aan
verwerende partij dan hetgeen [de gekozen inschrijver] zal doen, dit
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-21/31
aangezien er luidens het bestek maar een vergoeding aan verwerende partij
betaald moet worden per effectief gedigitaliseerde Reclame-eenheid én er in
het bestek géén enkele verplichting voor de concessiehouder tot effectief
digitaliseren is opgenomen én in het gunningsverslag te lezen staat dat [de
gekozen inschrijver] maar ‘erg beperkt’ zal digitaliseren (zelfs hiertoe is ze
overigens geenszins verplicht; ze kan tijdens uitvoering perfect beslissen om
helemaal niet te digitaliseren en dus ook geen digitaliseringsvergoeding te
moeten betalen).
24. Aangezien de concessie gegund werd aan een inschrijver die duidelijk
niet de hoogste financiële vergoeding aan verwerende partij zal betalen,
terwijl er enkel financiële gunningscriteria in het bestek zijn opgenomen,
wordt artikel 55 van de Concessiewet geschonden. Verwerende partij had de
concessie moeten gunnen aan verzoekende partij, als zijnde de inschrijver
die ook effectief door het installeren van Digitale Reclame-eenheden tijdens
de uitvoering van de concessie, een veel hogere vergoeding zal betalen aan
verwerende partij dan [de gekozen inschrijver].
Het is nogal evident dat een financieel criterium de effectieve betaling
omhelst, en niet iets wat nooit betaald zal worden.
Desalniettemin wordt de concessie gegund aan een inschrijver, waarvan
reeds in de offerte te lezen staat dat zij maar ‘erg beperkt’ zal digitaliseren.
25. Verwerende partij had net zoals ze deed met [de gekozen inschrijver],
verzoekende partij om inlichtingen moeten vragen.
[De gekozen inschrijver] kreeg tot meerdere keren toe de kans om financiële
toelichtingen te verstrekken, waar verzoekende partij deze kans niet kreeg.
Indien verwerende partij verzoekende partij bevraagd zou hebben over het
aantal Digitale Reclame-eenheden die geplaatst zouden worden over de
volledige 20 jaar, dan zou het duidelijk zijn dat verzoekende partij de hoogste
financiële vergoeding aan verwerende partij biedt.
Het staat bijgevolg minstens vast dat niet alle inschrijvers op dezelfde manier
behandeld werden, waardoor het gelijkheidsbeginsel, zoals ook vervat in de
artikelen 10 en 11 van de Grondwet alsook artikel 24 van de Concessiewet,
waarin ook de verplichting tot gelijke behandeling van de inschrijvers is
opgenomen, werden geschonden.
26. Met dergelijke handelswijze heeft verwerende partij de offertes niet
zorgvuldig behandeld, waardoor het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden is.
Het is kennelijk onredelijk om de concessie te gunnen aan een inschrijver die
uiteindelijk bijlange niet de hoogste vergoeding zal betalen aan verwerende
partij, terwijl er nochtans enkel financiële gunningscriteria zijn opgenomen
in het bestek in combinatie met het in artikel 55 van de Concessiewet
bedoelde economische voordeel.
Minstens wordt niet (of niet afdoende) gemotiveerd in het gunningsverslag
waarom niettegenstaande verzoekende partij waarschijnlijk de hoogste
effectief te betalen vergoeding biedt de concessie in weerwil van de
genoemde bepalingen uit de Concessiewet tóch aan [de gekozen inschrijver]
gegund wordt. In die zin zijn ook de artikelen 2 en 3 van de Formele
Motiveringswet geschonden. In de mate Uw Raad de toelichting in het
gunningsverslag m.b.t. de offerte van [de gekozen inschrijver] als een
motivering zou beschouwen, lichtte verzoekende partij hierboven toe dat
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-22/31
deze motivering geenszins steekhoudend en dus onjuist is, waardoor er dus
minstens sprake is van een schending van de materiële motiveringsplicht.
27. Het eerste middel is bijgevolg ernstig.”
Beoordeling
23.
De beoordeling van het eerste gunningscriterium in het
gunningsverslag werd hoger reeds weergegeven onder punt 3.5 van het
feitenrelaas. Er wordt naar verwezen.
24.
Op het eerste gezicht lijkt de argumentatie van de verzoekende
partij in het eerste middel tot gevolg te hebben dat de verwerende partij toepassing
had moeten maken van een ander gunningscriterium en een andere
beoordelingsmethode ervan dan diegene die in het bestek vooraf werd
aangekondigd. Het beginsel patere legem quam ipse fecisti verplicht het bestuur
evenwel de algemene regels die het zelf heeft vastgesteld te eerbiedigen bij de
concrete toepassing ervan. Daaruit vloeit voort dat de verwerende partij bij de
beoordeling van de offertes gebonden is door de regels die hieromtrent in het bestek
zijn vastgesteld, te dezen de onder punt II.6.1 van het bestek vermelde formule en
wijze van berekening van de componenten ervan. Om die reden lijkt de kritiek van
de verzoekende partij op de beoordeling van het eerste gunningscriterium dan ook
niet te kunnen worden bijgevallen.
25.
Daarbij komt dat de hypothese van de verzoekende partij, waarop
haar middel wezenlijk berust en waarbij zij stelt dat “zij finaal meer dan
waarschijnlijk een veel hogere vergoeding [zal] betalen aan verwerende partij dan
hetgeen [tussenkomende partij] zal doen” waardoor de concessie niet zou worden
toegewezen aan de inschrijver met de offerte waarin een algeheel economisch
voordeel voor de aanbesteder kan worden vastgesteld, alvast lijkt tegengesproken
te worden door de vertrouwelijke stukken van het administratief dossier, die de
Raad van State heeft kunnen inzien. Zo blijkt op het eerste gezicht uit de financiële
nota in de offerte van de verzoekende partij, waarin zij uiteenzet wat de verwachte
jaarlijkse vergoeding zal zijn vanaf het tweede jaar van het contract, dat zelfs indien
rekening zou zijn gehouden met de digitalisering zoals weergegeven in haar
offerte, zij ver onder de basisvergoeding van de gekozen inschrijver blijft. Het
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-23/31
middel lijkt aldus ook te berusten op een hypothetische aanname die, althans in
deze fase van het geding, niet overtuigt.
26.
Zoals ook wordt gesteld in de motivering in het gunningverslag
lijkt overigens de door de gekozen inschrijver geboden digitaliseringsvergoeding
op zich niet doorslaggevend te zijn geweest voor het behalen van de hoogste score,
maar lijkt het de aanzienlijk hogere basisvergoeding geboden door deze inschrijver
te zijn die wezenlijk het verschil maakt wat de hogere score voor de gekozen
inschrijver betreft.
27.
Waar de verzoekende partij aanvoert dat de tussenkomende partij
tot meerdere keren toe de kans heeft gekregen om (financiële) toelichtingen te
vertrekken terwijl haar die mogelijkheid ten onrechte werd ontzegd, kan ook deze
grief niet worden bijgetreden.
Wanneer de schending van het gelijkheidsbeginsel wordt
aangevoerd, komt het aan de verzoekende partij toe voldoende concrete elementen
aan te brengen om, in de eerste plaats, de vergelijkbaarheid van haar eigen situatie
met die van de gekozen inschrijver aan te tonen en vervolgens waarom de ongelijke
behandeling een discriminatie uitmaakt.
Zoals blijkt uit de hiervoor onder punt 3.5 aangehaalde
motivering en hierna nog zal blijken uit de beoordeling van het derde middel, werd
de gekozen inschrijver meermaals gevraagd om toelichting en verantwoording van
de voorgestelde vergoedingen evenals naar de wijze waarop de inschrijver artikel
IV.1.8 van het bestek interpreteerde in het licht van diens digitaliseringsstrategie.
Er blijkt op het eerste gezicht niet dat de verzoekende partij zich, zowel wat de
hoogte van de geboden vergoedingen als wat de vraag naar de regelmatigheid van
haar offerte betreft, in een vergelijkbare situatie bevindt als die van de gekozen
inschrijver.
Een schending van artikel 24 van de wet van 17 juni 2016, welke
bepaling een bijzondere uitdrukking vormt van het (grondwettelijk) gelijkheids- en
niet-discriminatiebeginsel, doordat de verwerende partij de verzoekende partij,
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-24/31
anders dan de gekozen inschrijver, niet verder heeft bevraagd over haar offerte,
wordt bijgevolg op het eerste gezicht evenmin aangetoond.
28.
Het eerste middel is niet ernstig.
D. Derde middel
Uiteenzetting van het middel
29.
Het derde middel is genomen uit de schending van artikel 24 van
de wet van 17 juni 2016, artikel 30 van het koninklijk besluit van 25 juni 2017
‘betreffende
de
plaatsing
en
de
algemene
uitvoeringsregels
van
de
concessieovereenkomsten’ (hierna: koninklijk besluit van 25 juni 2017), de
beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid het zorgvuldigheidsbeginsel, het
formele en materiële motiveringsbeginsel en de gelijke behandeling van
inschrijvers.
De verzoekende partij vat het middel in het verzoekschrift samen
als volgt:
“De offerte van de gekozen inschrijver had substantieel onregelmatig
verklaard moeten worden wegens abnormale prijzen, minstens had een
formele prijsverantwoording gevraagd moeten worden.
Het is duidelijk dat de gekozen inschrijver gespeculeerd heeft bij de opgave
van de gevraagde financiële vergoedingen, en dit ingevolge de formulering
van het gunningscriterium en de afwezigheid van enige verplichting tot het
effectief plaatsen van Digitale Reclame-eenheden.
Bovendien kan uit het gunningsverslag worden afgeleid dat de gekozen
inschrijver haar offerte nog gewijzigd heeft, terwijl dit onverenigbaar is met
een openbare procedure. Daarenboven stelt zich de vraag in welke mate de
gekozen inschrijver alle bestekbepalingen wel correct begrepen heeft, en een
bestekconforme offerte indiende. Het tegendeel blijkt minstens impliciet uit
het gunningsverslag.
Hierdoor is artikel 30 KB Plaatsing geschonden, evenals het
zorgvuldigheidsbeginsel en het mededingingsbeginsel (gelijkheid onder de
inschrijvers). Minstens is er sprake van een motiveringsgebrek.”
Beoordeling
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-25/31
Een onderzoek en een beoordeling van de door de verwerende
partij aangevoerde exceptie van niet-ontvankelijkheid van het middel wat de
aangevoerde kritiek over het variabele deel van de vergoeding betreft, is slechts
noodzakelijk indien het middel ernstig zou worden bevonden, hetgeen, zoals hierna
zal blijken, niet het geval is.
31.
Het derde middel heeft betrekking op de regelmatigheid van de
offerte van de gekozen inschrijver, zowel op het vlak van de geboden financiële
vergoedingen als op het vlak van de overeenstemming met het bestek, evenals op
een vermeend ongelijke behandeling van de inschrijvers omdat de gekozen
inschrijver zijn offerte nog zou hebben gewijzigd.
32.
Artikel 30 van het koninklijk besluit van 25 juni 2017 luidt:
Ҥ 1. De aanbesteder gaat na of de offertes regelmatig zijn.
De offerte kan substantieel of niet substantieel onregelmatig zijn.
Een offerte is substantieel onregelmatig wanneer ze van aard is de inschrijver
een discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentievervalsing te leiden,
de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met
de andere offertes te verhinderen, of de verbintenis van de inschrijver om de
opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande,
onvolledig of onzeker te maken.
De volgende onregelmatigheden worden met name als substantieel
beschouwd :
1° de niet-naleving van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht, voor zover deze
niet-naleving strafrechtelijk gesanctioneerd wordt;
2° de niet-naleving van de vereisten bedoeld in de artikelen 18, 23, 24 of 27,
voor zover zij verplichtingen bevatten ten aanzien van de inschrijvers;
3° de niet-naleving van de minimale eisen en de vereisten die als substantieel
worden aangemerkt in de concessiedocumenten.
§ 2. Wanneer een offerte die meerdere niet substantiële onregelmatigheden
bevat die door hun cumulatie of combinatie de in paragraaf 1, derde lid,
bedoelde gevolgen teweeg brengen, verschaft de aanbesteder de inschrijver
de mogelijkheid om deze onregelmatigheden te regulariseren vóór de
onderhandelingen worden aangevat. Bij afwezigheid van een dergelijke
regularisatie verklaart de aanbesteder de offerte nietig.
De aanbesteder verklaart de offerte die een substantiële onregelmatigheid
bevat nietig, behalve indien anders is bepaald in de concessiedocumenten. In
dat laatste geval verschaft zij de inschrijver de mogelijkheid om een
substantiële onregelmatigheid te regulariseren vóór de onderhandelingen
worden aangevat, tenzij de aanbesteder ten aanzien van de betreffende
onregelmatigheid heeft aangegeven dat deze geen voorwerp kan uitmaken
van regularisatie.
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-26/31
Substantieel onregelmatige offertes, zo zij al in aanmerking komen voor
regularisatie overeenkomstig het eerste en tweede lid, kunnen slechts vóór
de aanvang van de onderhandelingen worden geregulariseerd.
§ 3. De offerte die slechts een of meer niet-substantiële onregelmatigheden
bevat die, zelfs gecumuleerd of gecombineerd, niet de in paragraaf 1, derde
lid, bedoelde gevolgen teweeg brengen, wordt niet nietig verklaard.”
33.
In de mate dat de verzoekende partij betoogt dat de offerte van
de gekozen inschrijver substantieel onregelmatig had moeten worden verklaard
wegens abnormale prijzen, minstens dat een formele prijsverantwoording had
moeten worden gevraagd, valt in de eerste plaats op te merken dat het middel geen
betrekking lijkt te hebben op prijzen die door de verwerende partij aan de
inschrijvers dienen te worden betaald, maar wel op vergoedingen die door de
inschrijvers aan de verwerende partij worden geboden ten gevolge van het
toekennen van de concessie voor het voeren van reclame.
De verzoekende partij lijkt ook niet te betwisten dat de
regelgeving
inzake
concessieovereenkomsten,
anders
dan
die
inzake
overheidsopdrachten, niet voorziet in een verplichting om een algemeen prijzenof kostenonderzoek uit te voeren. Het onderzoek naar de regelmatigheid van de
offertes dat de verwerende partij in het kader van voormeld artikel 30 van het
koninklijk besluit van 25 juni 2017 dient te voeren lijkt in het voorliggend kader
van een concessie voor diensten op het eerste gezicht niet te vergelijken met het
specifiek geregelde prijsonderzoek, zowel algemeen als eventueel bijzonder, dat
een
aanbestedende
overheid
dient
te
voeren
in
het
kader
van
de
overheidsopdrachtenreglementering.
34.
De in het gunningsverslag uitgedrukte motivering, zoals hoger
weergegeven onder punt 3.5., verschaft, ook in het licht van het vertrouwelijk
karakter van bepaalde gegevens, aan de verzoekende partij op het eerste gezicht
voldoende duidelijkheid over de motieven waarom de verwerende partij op basis
van de door deze inschrijver verstrekte toelichting heeft besloten dat de geboden
vergoedingen niet abnormaal hoog zijn en dat er evenmin andere redenen zijn die
zouden doen besluiten dat de offerte (substantieel) onregelmatig moet worden
verklaard. In zoverre een schending van de formelemotiveringsplicht wordt
aangevoerd, is het middel niet ernstig.
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-27/31
De Raad van State mag voorts, gesteld voor de toetsing van een
dergelijke beoordeling, zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van
het bestuur. Het komt aan de Raad van State enkel toe om desgevraagd na te gaan
of de administratieve overheid is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij
die correct heeft beoordeeld en of zij op grond daarvan binnen de perken van de
redelijkheid tot haar besluit is kunnen komen.
Uit het gunningsverslag en de vertrouwelijke stukken van het
administratief dossier, die de Raad van State heeft kunnen inzien, blijkt op het
eerste gezicht dat de verwerende partij de door de inschrijvers geboden
vergoedingen heeft onderzocht en vergeleken, waarna zij tot een uitvoerige
bevraging is overgegaan bij de gekozen inschrijver zowel wat de aangeboden
vergoedingen als wat de overeenstemming met het bestek betreft.
In de mate dat de verzoekende partij daarbij betoogt dat “het
duidelijk is dat de gekozen inschrijver gespeculeerd heeft bij de opgave van de
financiële vergoedingen”, wordt op het eerste gezicht vastgesteld dat dit alvast niet
lijkt op te gaan voor de basisvergoeding, die zeker verschuldigd lijkt te zijn. Wat
de digitaliseringsvergoeding betreft, blijkt voorts op het eerste gezicht uit het
gunningsverslag en de als bijlage bij dit verslag gevoegde ‘Vertrouwelijke nota
motivering onderzoek prijzen’ die de Raad van State heeft kunnen inzien, dat de
verwerende partij uitvoerig lijkt te hebben onderzocht of het gegeven dat de offerte
van de gekozen inschrijver inzet op een erg beperkte digitalisering van de vaste
posters en daarvoor een hoge vergoeding biedt, tot één van de in voormeld artikel
30, § 1, derde lid, bedoelde gevolgen zou kunnen leiden. In het gunningsverslag en
de bijgevoegde nota wordt vervolgens uiteengezet waarom zij meent dat dit niet
het geval is. Er blijkt op het eerste gezicht niet dat deze beoordeling de grenzen
van een redelijke beoordeling te buiten gaat.
36.
Voorts blijkt op het eerste gezicht dat de verwerende partij in
detail de aangeboden vergoedingen heeft nagekeken, dit om zich er zowel van te
vergewissen op basis waarvan bepaalde hoge vergoedingen werden aangeboden
door de gekozen inschrijver, alsook dat deze inschrijver niet uitging van een
verkeerde of te vrije lezing van het bestek. Dat de gekozen inschrijver geen
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-28/31
bestekconforme offerte zou hebben ingediend, blijkt, anders dan de verzoekende
het ziet, ook niet uit het gunningsverslag.
Ook in zoverre de verzoekende partij nog betoogt dat uit het
gunningverslag kan worden afgeleid dat ingevolge de bevraging de offerte van de
gekozen inschrijver werd gewijzigd, gaat zij op het eerste gezicht uit van een
verkeerde lezing van het gunningsverslag. Dergelijke wijziging van de offerte
blijkt op het eerste gezicht ook niet uit de stukken van het administratief dossier.
37.
In zoverre de verzoekende partij tot slot ook in het kader van het
derde middel kritiek uit op het feit dat zij, anders dan de gekozen inschrijver, niet
werd bevraagd over haar offerte, volstaat het te verwijzen naar de beoordeling van
het eerste middel, waarin deze grief reeds werd verworpen.
38.
Het derde middel is niet ernstig.
E. Vierde middel
Uiteenzetting van het middel
39.
Het vierde middel is genomen uit een schending van de artikelen
50 en 52 van de wet van 17 juni 2016, de artikelen 31 en 35 van het koninklijk
besluit van 25 juni 2017, de beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid het
zorgvuldigheidsbeginsel, het formele en materiële motiveringsbeginsel en de
gelijke behandeling van de inschrijvers.
De verzoekende partij zet het middel in het verzoekschrift uiteen
als volgt:
“In het gunningsverslag (pg. 3) staat m.b.t. de offerte van de gekozen
inschrijver (…) te lezen :
‘1. F. Het uittreksel uit het strafregister op naam van [de gekozen inschrijver]
is niet blanco, maar het gaat niet om een uitsluitingsgrond.’
Het gunningsverslag bevat geen verdere informatie, zodat verzoekende partij
niet kan controleren of de vermelding op het attest van het strafregister
effectief geen verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond is in de zin van de
artikelen 50 en 52 Concessiewet en artikel 31 KB Concessies.
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-29/31
Immers indien wél een uitsluitingsgrond van toepassing is, had de gekozen
inschrijver uitgesloten moeten worden (minstens had bij de facultatieve
uitsluitingsgrond gemotiveerd moeten worden waarom niet tot de uitsluiting
werd overgegaan), en de concessie aan verzoekende partij gegund moeten
worden. Minstens bevat het gunningsverslag een motiveringsgebrek.
Minstens heeft verwerende partij niet afdoende de controleverplichting van
artikel 35 KB Concessies uitgeoefend.
Ook het vierde middel is ernstig.”
Beoordeling
40.
In het gunningsverslag wordt in het kader van de beoordeling van
de uitsluitingsgronden met betrekking tot de offerte van de gekozen inschrijver het
volgende opgemerkt: “OK*”, waarbij wordt toegelicht: “Het uittreksel uit het
strafregister op naam van [de nv B.] is niet blanco, maar het gaat niet om een
uitsluitingsgrond.”
41.
Uit de vermelding in het gunningsverslag, waarbij de verwerende
partij opmerkt dat het strafregister niet blanco is, blijkt vooreerst dat de verwerende
partij het uittreksel uit het strafregister van de gekozen inschrijver daadwerkelijk
heeft onderzocht. De omstandigheid dat dit uittreksel niet blanco is, betekent op
zich niet dat een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond in de zin van de
artikelen 50 of 52 van de wet van 17 juni 2016 voorligt.
42.
Luidens artikel 50, § 2, van de voormelde wet, gelden de in § 1,
eerste lid, bedoelde uitsluitingen slechts voor een periode van vijf jaar vanaf de
datum van de veroordeling of, wat betreft het in punt 7 bedoelde geval, vanaf de
beëindiging van de inbreuk. Luidens artikel 52, tweede lid, van de voormelde wet,
gelden de in het eerste lid vermelde uitsluitingen van deelname aan concessies
slechts voor een periode van drie jaar vanaf de datum van de betrokken gebeurtenis.
Daargelaten de vraag of de vermelding in het uittreksel uit het
strafregister kwalificeert als een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond in de
zin van artikel 50, § 1, dan wel 52, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016, valt het
alleszins buiten de voormelde periode zodat er op het eerste gezicht geen reden was
tot uitsluiting van de gekozen inschrijver, noch tot bijkomende motivering waarom
voorbijgegaan zou zijn aan een facultatieve uitsluitingsgrond.
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-30/31
Het vierde middel is niet ernstig.
X. Besluit
44.
Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
BESLISSING
- Het verzoek van de bv B. tot tussenkomst in het administratief kort geding
wordt ingewilligd.
- De Raad van State verwerpt de vordering.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
200 euro, een bijdrage van 26 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 770
euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst,
begroot op een rolrecht van 150 euro.
Dit arrest is uitgesproken op zestien september tweeduizend zesentwintig, door de
Raad van State, XIVe kamer, samengesteld uit:
Inge Vos,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Joris Casneuf,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Joris Casneuf
Inge Vos
ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.267.661
XIV-40.265-31/31