Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Jean-Pierre LICARI, huissier, en date du 26 juin 2015, enregistré (n° 2013/000590) ; Vu les conclusions de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur, au nom de la SAM V, en date des 13 novembre 2013, 27 mars 2014, 6 novembre 2014 et 29 janvier 2015 ; Vu les conclusions de Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur, au nom de la société de droit panaméen D, en date des 15 janvier 2014, 1er juillet 2014, 15 décembre 2014, 11 mars 2015 et 30 mars 2015 ; À l'audience publique du 7 mai 2015, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 9 juillet 2015 ; FAITS ET PROCÉDURE En 2006, la société de droit panaméen, D, dont le représentant légal est a. LO. D'O., a ouvert un compte dans les livres de la SAM V à Monaco. Sur proposition de son Chargé de clientèle, m. LOM., la société de droit panaméen D a, le 24 mai 2007, investit la somme de 100.000 euros dans un fonds dénommé « L fund », pour une durée de cinq ans. Postérieurement, le 16 septembre 2009, elle a conclu avec la SAM V MONACO une « convention de conseil en investissement et de transmission d'ordres ». Le titre L fund a perdu de sa valeur et, le 26 juin 2012, au moment de sa liquidation, la société de droit panaméen D n'a reçu que la somme de 72.985,22 euros, soit une perte en capital de 27.014,78 euros. Par mail du 30 mars 2012, puis par lettres des 5 novembre et 3 décembre 2012, ainsi que par mise en demeure de son conseil datée du 1er mars 2013, a. LO. D'O., ès-qualités, a réclamé à la banque l'indemnisation de ses pertes. Suite au refus opposé par la SAM V MONACO , la société de droit panaméen D l'a faite assigner par exploit d'huissier du 6 juin 2013, en paiement de la somme principale de 127.014,78 euros à titre de dommages-intérêts, et de la somme accessoire de 10.000 euros pour résistance abusive. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Dans le dernier état de ses écritures, la société de droit panaméen D maintient ses demandes initiales et sollicite en outre :

• que soit ordonnée la communication des procès-verbaux des Comités d'investissement visés dans le document intitulé « L fund 2007 - Restructuration suite à la réunion du comité d'investissement - Dernière valeur liquidative au 28 novembre 2008 » qui ont dû se tenir courant 2009 ;
• que soit déclarée irrecevable la demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive ;
• subsidiairement, que soit désigné un expert, avec mission de reconstituer les résultats du fonds L 2007 si la stratégie originelle avait été maintenue ou remise en œuvre après trois mois de suspension. À l'appui de ses demandes, elle soutient que :

1. Au moment de la souscription, la banque a manqué à son obligation d'information en s'abstenant d'insister sur le risque élevé du produit financier litigieux au profit de son caractère attractif :

• les documents de présentation du fonds L qui lui ont été transmis ne fournissent pas une information équilibrée, en ce qu'ils vantent largement son taux de rentabilité élevé (objectif de triplement du capital investi) et ne comportent que peu d'avertissement relatif au risque de perte de la totalité de l'investissement ;
• il en va de même du mail de transmission du Chargé de clientèle, m. LOM., dans lequel l'accent est mis sur le potentiel de haut rendement du produit, beaucoup plus que sur ses risques ;
• la société de droit panaméen D a dû se décider dans l'urgence, pressée par sa banque de se décider en deux jours ;
• la SAM V a fait en sorte de placer un produit financier « maison », élaboré par la SAM V pour elle-même, au détriment de l'intérêt de son client ;

1. L'obligation d'information pesant sur la banque était d'autant plus étendue que, contrairement à ce qui est soutenu en défense, la société de droit panaméen D ne présente pas le profil d'un investisseur « averti » :

• le profil rempli par m. LOM. et présentant la demanderesse comme un investisseur averti n'est nullement probant, en ce qu'il a été établi en mars 2008, soit près d'un an après la date de souscription au fonds litigieux et qu'il ne s'agit pas d'un document contradictoire ; il n'a en effet pas été signé par la société de droit panaméen D ;
• si elle était réellement un investisseur averti, la société de droit panaméen D n'aurait pas estimé utile de signer avec la banque, le 16 septembre 2009 une convention de conseil en investissement ;
• les éléments suivants, invoqués par la SAM V, ne démontrent pas que les bénéficiaires économiques de la société de droit panaméen D seraient des investisseurs avertis : la nature off shore de la société ; le fait qu'elle ait été constituée dans un but de gestion patrimoniale des avoirs de son fondateur ; la détention d'un patrimoine conséquent ; le libellé de son objet social, alors qu'il est formulé en termes généraux et standards ; la mention figurant en préambule de la convention de conseil en investissement signée le 16 septembre 2009, selon laquelle le client reconnaît être « averti » alors que cette convention a été signée plus de deux ans après l'acquisition du titre litigieux et que son objet même prouve que la société de droit panaméen D avait besoin d'un Conseil en investissement et n'était donc pas un client averti ;

1. La banque a à nouveau manqué à son obligation d'information pendant la période de détention du titre, en ce qu'elle a omis d'avertir son client d'un changement de stratégie du fonds, qui a eu pour conséquence d'empêcher la réalisation de l'objectif originel de triplement du capital investi :

• La SAM V recevait les rapports mensuels d'activité du fonds mais ne les transmettait pas mensuellement aux clients, à telle enseigne que c'est la société de droit panaméen D qui a dû lui en faire la demande à plusieurs reprises ;
• au cours de l'existence du fonds L, suite à la crise boursière fin 2008, l'émetteur du titre a pris la décision de changer de stratégie, sans faire ratifier ce changement par les clients et sans même les en informer ;
• c'est en vain que la SAM V prétend avoir informé son client par un mail du 11 février 2009 alors que ce mail n'a pas été reçu par la société de droit panaméen D et ne lui a finalement été adressé que le 29 mars 2012, soit trois ans plus tard ;
• or il appartient à la banque de rapporter la preuve non seulement de l'envoi mais aussi de la réception du document d'information car : on ne peut exiger de la société de droit panaméen D, créancière de l'obligation d'information, la preuve impossible de quelque chose qu'elle n'a pas reçu ; on ne peut se contenter d'une preuve constituée à elle-même par la débitrice de l'obligation d'information ; sur ce point, les jurisprudences invoquées par la défenderesses sont inopérantes car concernant des cas d'espèces non comparables ; la banque aurait dû faire usage des options d'accusé de réception ou d'accusé de lecture, proposées par la messagerie électronique ;
• la meilleure preuve que la société de droit panaméen D n'a pas reçu cette information en février 2009 c'est qu'elle n'a pas réagi alors qu'elle a immédiatement réagi lorsqu'elle l'a effectivement réceptionnée en mars 2012 ;
• du reste, il ressort de la mention « confidentiel - réservé à l'usage interne » apposée sur le document litigieux, que celui-ci n'avait nullement vocation à être transmis aux clients ;
• contrairement à ce qui est soutenu en défense, ce document, intitulé « L fund 2007 - Restructuration suite à la réunion du comité d'investissement - Dernière valeur liquidative au 28 novembre 2008 », énonce bien la décision fondamentale, prise fin 2008, non pas d'une simple ré-allocation du fonds mais d'un changement de stratégie et d'un abandon de l'objectif initial de triplement du capital investi ;
• compte tenu de ses implications, cette décision aurait dû être soumise à l'approbation des clients or elle a été prise de façon occulte, sans leur accord ;
• c'est ainsi que le document relatif au changement de stratégie a été transmis à la société de droit panaméen D début 2012, sans un mot d'explication ni commentaire de la banque et sans demander au client s'il adhérait à ce changement, comme cela avait été fait en janvier 2012 par la SAM V pour un autre titre détenu par la société de droit panaméen D (Phoenix SG 11,75 %) ;
• non seulement les clients n'ont pas été informés du changement de stratégie et d'objectif du fonds L mais les rapports de gestion qui leur étaient adressés ont continué de mentionner l'objectif de triplement de la valeur en cinq ans, ce qui était devenu mensonger ;

1. À raison des fautes susmentionnées, la demanderesse a subi un préjudice financier constitué de :

• la perte en capital, d'un montant de 27.014,78 euros ;
• le manque à gagner, qu'elle estime à 100.000 euros, ce qui correspond à un doublement du montant de l'investissement à l'échéance du fonds, qui est le rendement minimal prévu dans les documents de présentation ;
• soit un total réclamé de 127.014,78 euros. En défense, la SAM VMONACO conclut au rejet de l'intégralité des prétentions adverses et réclame reconventionnellement une somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive. Elle fait valoir que :

1. Son obligation d'information est atténuée par la qualité d'investisseur averti de la société de droit panaméen D, laquelle résulte des éléments suivants :

• son profil, tel que dressé en mars 2008 par son Chargé de clientèle, m. LOM. ;
• la composition de son portefeuille qui comporte des produits hautement spéculatifs, tels que des « futures », des « options » et des produits dits « structurés » et démontre son habitude d'investir dans des produits financiers à risque ;
• le montant élevé de ses investissements ;
• le fait que, jusqu'en septembre 2009, c'est elle-même qui gérait son compte-titres ouvert en 2006 ;
• son objet social, libellé ainsi : « l'acquisition, la vente, la négociation ou toute forme d'aliénation d'actions, parts sociales, et toute autre sorte de participation dans des compagnies nationales ou étrangères ; mettre en œuvre, gérer et réaliser en général toutes affaires de financement, d'investissement et de service dans toutes leurs branches », lequel correspond à son activité réelle ;

1. Elle n'a commis aucune faute dans l'exécution de son obligation d'information lors de la souscription au fonds :

• en l'absence de mandat de gestion ou de convention de conseil en investissement, la banque teneur du compte-titres n'est tenue que d'un obligation générale d'information, notamment sur les risques encourus ;
• cette obligation est atténuée par le devoir de non-immixtion de la banque ;
• en sa qualité de commercialisateur du produit financier, la banque a également une obligation d'information qui est suffisamment remplie par la communication au souscripteur de l'ensemble des éléments prévus par la loi n° 1.130 du 8 janvier 1990 alors en vigueur ;
• en l'espèce, la SAM V a communiqué à la société de droit panaméen D l'ensemble des éléments d'information requis, s'agissant : du mail de transmission de m. LOM. en date du 21 mai 2007 ; du document d'analyse du fonds L ; du prospectus commercial ; qui tous contiennent, en termes clairs, intelligibles et répétés, un avertissement sur le taux élevé de risque/rendement du produit et sur le risque de perte intégrale du montant de l'investissement ;
• la SAM V n'a fait que proposer à sa cliente un produit à la vente et n'a exercé nulle manœuvre pour l'inciter particulièrement à souscrire au fonds L : il n'est rapporté la preuve d'aucun acte de démarchage, de pression ou de relance quelconques, destinés à faire acquérir un produit financier « maison » ;
• s'agissant du délai de réflexion, la SAM V a seulement indiqué à sa cliente qu'elle ne disposait que deux jours pour acquérir le titre sur le marché primaire mais cette dernière avait la faculté d'acheter postérieurement sur le marché secondaire ;
• dans ces conditions, la banque n'a pas contrevenu aux dispositions des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 10 septembre 2007 imposant aux établissements financiers d'agir avec loyauté et d'éviter les conflits d'intérêts ;

1. Elle n'a commis aucune faute au regard de son obligation d'information pendant la détention du fonds :

• la banque a régulièrement transmis à sa cliente les rapports de gestion et les rapports d'activité du fonds L ;
• tous ces rapports faisaient apparaître, dès août 2007, la baisse de performance du produit ;
• par mail du 11 février 2009, la banque a informé le représentant de la société de droit panaméen D de la réallocation du fonds décidée fin 2008 ;
• à cet égard, le débiteur de l'obligation d'information a la charge de prouver qu'il l'a délivrée mais pas que le créancier de l'obligation l'a reçue : en application des dispositions de l'article 1162 du Code civil, c'est au créancier de l'obligation d'information, lorsqu'il conteste l'exécution de cette obligation mais que l'envoi est démontré, qu'il appartient de rapporter la preuve d'éléments permettant de douter de la réception de l'information ;
• au demeurant, par mail du 30 mars 2012, le dirigeant de la société de droit panaméen D a lui-même reconnu que le mail du 11 février 2009 avait pu lui « échapper » parmi la masse de ses messages reçus ;
• contrairement à ce qui est soutenu en demande, la décision, prise fin 2008 par le gestionnaire du fonds, ne constitue pas un changement d'objectif ou de stratégie mais une adaptation aux circonstances du marché, alors devenues défavorables en raison de la crise boursière qui n'a pas épargné le fonds L ;
• cette décision a été prise dans l'intérêt des investisseurs, afin d'endiguer les pertes ;
• en tout état de cause, la rentabilité du fonds et l'objectif de triplement du montant de l'investissement relèvent d'une obligation de moyen et non de résultat ;
• n'étant pas le gestionnaire du fonds, la SAM V n'est pas à l'origine de la décision critiquée de réallocation du fonds ; sa responsabilité ne saurait être engagée sur le fondement de décisions de gestion relatives aux modalités d'investissement ou stratégies du fonds ;
• contrairement à ce qui est soutenu en demande, les trois entités intervenant dans le fonds sont des personnes morales distinctes, ayant leur siège social dans des Etats différents, sans confusion des patrimoines, de sorte que l'une ne saurait être tenue pour responsable des éventuelles fautes de l'autre ;
• à ce titre, il n'appartenait pas à la défenderesse d'appeler des sociétés tierces en garantie mais à la demanderesse de bien diriger son action ;
• enfin, la convention de conseil en investissement signée le 16 septembre 2009 ne peut avoir d'effet rétroactif et faire peser sur la banque une obligation de conseil plusieurs mois après que la société de droit panaméen D ait été dument informée de la décision de réallocation du fonds L ;
• du reste, outre que cette convention ne constitue pas un mandat de gestion, elle ne stipule pas que la banque aurait été tenue de conseiller sa cliente sur la vente ou la conservation des produits financiers déjà inscrits dans ses livres ;

1. En réalité, le préjudice financier subi par la demanderesse est la conséquence de sa propre carence :

• la société de droit panaméen D, qui disposait de toutes les informations nécessaires, ne saurait reprocher à autrui ses propres décisions d'acquérir le titre litigieux et de ne pas l'avoir revendu au meilleur moment ;
• il n'existe donc pas de lien de causalité entre le préjudice invoqué et les fautes reprochées à la banque. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les manquements fautifs imputés à la banque : La banque est tenue d'une obligation générale d'information à l'égard de son client. Cette obligation est toutefois atténuée en présence d'un client ou investisseur averti, cette notion devant ici s'entendre comme « une personne physique ou morale suffisamment expérimentée pour pouvoir évaluer les mérites, les risques et les caractéristiques de liquidité des placements financiers » (définition issue des dispositions de l'article 47 de l'ordonnance n° 1.285 du 10 septembre 2007 portant application de la loi n° 1.339 du 7 septembre 2007 relative aux fonds communs de placement et aux fonds d'investissement). La banque n'est pas tenue d'une obligation de mise en garde ni d'une obligation de conseil à l'égard d'un client averti. Avant d'apprécier l'existence d'éventuelles fautes commises par la banque, il convient en conséquence de déterminer préalablement la qualité d'investisseur averti ou non averti de la société de droit panaméen D et de son bénéficiaire, a. LO. D'O.. Sur la qualité d'investisseur averti : La qualité d'investisseur averti de la société de droit panaméen D ressort du profil-client établi le 6 août 2009 par son Chargé de clientèle, m. LOM.. C'est ainsi qu'il est indiqué dans ce document que le client :
• a une connaissance de l'ensemble des produits financiers ;
• a des attentes correspondant au modèle de portefeuille dit « très dynamique », c'est à dire recherchant « avant tout la performance même si cela implique une prise de risque significative » ;
• dispose de revenus d'un montant annuel supérieur à 250.000 euros ;
• dispose d'un patrimoine global estimé à environ 40.000.000 euros ;
• a un objectif de compte « très dynamique » ;
• est intéressé par des propositions de placement. Ce document, certes insuffisamment probant à lui seul, en ce qu'il a été établi plus de deux ans après la souscription du titre litigieux et qu'il n'est pas contresigné par le client, est néanmoins corroboré par une série d'éléments non contestés :
• la société de droit panaméen D n'a jamais consenti de mandat de gestion à la banque et, de 2006, date d'ouverture du compte, à septembre 2009, date de la conclusion de la convention de conseil en investissement, a. LO. D'O. a géré lui-même le portefeuille de la société ;
• la société de droit panaméen D est une société off shore, basée au Panama, dont l'objet social, certes rédigé en termes très généraux, consiste notamment en « l'acquisition, la vente, la négociation et toute forme d'aliénation d'actions, parts sociales, et toute autre sorte de participation dans des compagnies nationales ou étrangères (…) » (article 4 des statuts) ;

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement par jugement contradictoire et en premier ressort, Déboute la société de droit panaméen, D de sa demande principale en paiement de la somme de 127.014,78 euros à titre de dommages-intérêts ; Déboute la société de droit panaméen, D de sa demande accessoire en paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts ; Déboute la société de droit panaméen, D de sa demande de communication des procès-verbaux des Comités d'investissement visés dans le document intitulé « L fund 2007 - Restructuration suite à la réunion du comité d'investissement » ; Déboute la société de droit panaméen, D de sa demande subsidiaire de désignation d'un expert ; Déboute la SAM V MONACO de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Condamne la société de droit panaméen, D aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur ; Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le greffier en chef, au vu du tarif applicable ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Sophie LEONARDI, Juge, Madame Léa PARIENTI, Magistrat référendaire, qui en ont délibéré conformément à la loi assistées, lors des débats seulement, de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 9 JUILLET 2015, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier, en présence de Mademoiselle Alexia BRIANTI, Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.