Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Claire NOTARI, huissier, en date du 26 mai 2014, enregistré (n° 2014/000601) ;
Vu les conclusions de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, au nom de la SAM B, en date du 8 octobre 2014 ;
Vu les conclusions de Maître Joëlle PASTOR-BENSA, avocat-défenseur, au nom de la société A en date du 16 octobre 2014 ;
À l'audience publique du 27 novembre 2014, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 15 janvier 2015 ;
CONSIDÉRANT LES FAITS SUIVANTS :
Par courrier en date du 15 juillet 2010, l'administrateur délégué de la société anonyme de droit monégasque B, société ayant pour objet social l'importation, l'exportation et le courtage de produits pétroliers, s'est engagé envers la société italienne A selon les termes suivants : « Par ce courrier, la société B SAM qui a son siège en Principauté de Monaco, X, représentée légalement par son président M. a. CA., à propos de la créance de 427.443,60 dollars US en compte capital plus intérêts et frais sur laquelle la société A a proposé une demande de dépôt de bilan à l'égard de la société C en liquidation, garantit
à condition que la société A formalise à l'audience du 15 juillet 2010, même par l'intermédiaire de son propre défenseur Maître Stefano La Sala, son accord à concéder un report de 30 jours afin de permettre à la société C de proposer une demande de concordat préventif et à condition aussi que ce report soit accordé
le paiement de cette somme majorée des intérêts et des frais dès lors qu'elle ne serait pas récupérée par la société A vis-à-vis de la société C. Dans ce cas, le paiement de la part de la société B aura lieu d'ici le 30 octobre 2010. la société B Sam élit domicile chez Mme v. CA. à Bellinzago (province de Novare), Via X.
Les associés et les administrateurs adhèrent à ce courrier, en confirmation aussi des délibérations de l'assemblée et du conseil d'administration et en approbation des pouvoirs par rapport à l'engagement de garantie pris ici par la société B Sam ».
Par jugement en date du 3 mars 2011, le Tribunal de NOVARE a déclaré la faillite de la société C S. R. L. La société A a été inscrite à l'état des créances à titre de créancier privilégié à hauteur de 3.619,70 euros et à titre de créancier chirographaire pour la somme de 350.577,30 euros.
Par acte d'huissier en date du 10 février 2014, la société A a fait sommation à la société B de régler dans un délai de huit jours la somme de 435.830,03 euros ;
Faute de paiement dans le délai imparti, la société A a assigné la SAM B devant ce Tribunal afin de la voir condamner au paiement de la somme de 435.830,03 euros majorée des intérêts de retard au taux légal à compter du 10 février 2014. La société demanderesse a sollicité, à défaut de paiement à la barre à deniers découverts des sommes dont la société B sera reconnue débitrice, de voir :
constater l'état de cessation des paiements de cette dernière sur le fondement des articles 408, 411, 414 et 415 du code de commerce avec toutes conséquences de droit,
en cas de besoin commettre préalablement un mandataire de justice aux fins de recueillir tous renseignements sur la situation de la SAM B,
à défaut, voir fixer la date de cessation des paiements de la SAM B et désigner tel syndic qu'il plaira conformément à l'article 421 du code de commerce, ainsi qu'un Juge commissaire chargé du suivi et du contrôle de la procédure.
La société A fait valoir, à l'appui de ses demandes que :
par courrier en date du 15 juillet 2010, la SAM B s'est engagée à payer avant le 30 octobre 2010 la somme de 427.443,60 USD plus intérêts et frais si, dans le cadre de la procédure de faillite de la société C,
La société A acceptait lors de l'audience du 15 juillet 2010 devant le Tribunal de NOVARE, un renvoi de 30 jours afin de permettre à la société C de déposer une demande de concordat préalable,
ce renvoi était accordé,
la créance de 427.443,60 euros n'avait pas été recouvrée par la société A auprès de la société C,
toutes les conditions préalables au paiement de la somme litigieuse ayant été remplies, la société A est créancière de la SAM B.
Par conclusions en date du 8 octobre 2014, la SAM B sollicite à titre principal, de voir déclarer la société A irrecevable à agir, en conséquence de la débouter de l'ensemble de ses demandes et, à titre subsidiaire, de voir rejeter sa demande en constatation de l'état de cessation des paiements. La société défenderesse sollicite, en tout état de cause, la condamnation de la société A au paiement de la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.
Elle soutient à l'appui de ses demandes que :
la caution accordée par la société B au bénéfice de la société A revêt la nature d'un acte de cautionnement sous trois conditions suspensives cumulatives s'agissant de la formulation par la société A d'une demande de renvoi lors de l'audience du 15 juillet 2010, l'octroi de ce renvoi par la juridiction et l'impossibilité pour la société A d'obtenir le recouvrement de sa créance directement auprès de son débiteur,
à défaut de réalisation des trois événements évoqués, toute exécution forcée est impossible et le créancier ne peut procéder à aucun acte d'exécution ou de poursuite,
en application de l'article 1162 du Code civil, « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver », la société demanderesse ne démontre pas la réalisation des conditions permettant la mise en œuvre de l'obligation de la société B, n'apportant aucune preuve de la formulation d'une demande de renvoi, ni de l'acceptation de celle-ci, ni ne démontrant que le recouvrement de sa créance auprès de la société C est devenu impossible,
la procédure d'apurement du passif de la société C étant encore en cours auprès du Tribunal de NOVARE et la créance de la société A ayant été admise au passif de la société à titre chirographaire, il est impossible d'affirmer de manière certaine que la société A n'obtiendra pas le paiement de sa créance dans le cadre de la procédure en cours devant les juridictions italiennes, de sorte que l'une des conditions suspensives n'est pas réalisée et que la dette de la société B envers la société A n'est en conséquence pas exigible,
à défaut de créance exigible, la société A doit être déclarée irrecevable à agir en ce qu'elle n'a pas d'intérêt à agir,
le défaut de paiement par la société B de la dette de la société C au profit de la société A ne résulte pas d'un prétendu état de cessation des paiements mais de l'absence de réalisation de l'ensemble des conditions suspensives nécessaires à la mise en œuvre du cautionnement au bénéfice de la société demanderesse,
la société A, laquelle n'a pas la qualité de créancier de la société B, n'apporte par ailleurs aucun élément de preuve démontrant que cette dernière se trouverait en état de cessation des paiements, défini par la jurisprudence comme « l'impossibilité manifeste de faire face au passif exigible avec l'actif disponible »,
tant qu'une obligation de payer demeure conditionnelle, les conditions ne s'étant pas réalisées, le créancier est dans l'impossibilité d'obtenir la mise en redressement judiciaire du débiteur pour non paiement de sa dette conditionnelle,
la procédure intentée par la société A repose sur des demandes peu sérieuses, fondées sur des allégations péremptoires, dénuées de preuves, sa demande aux fins de constatation de l'état de cessation des paiements de la société B constituant une tentative d'intimidation et l'absence de réunion des conditions préalables à la mise en œuvre de l'acte de cautionnement démontrant la mauvaise foi de la demanderesse ou son « erreur grossière équipollente au dol ».
Par conclusions du 16 octobre 2014, la société A soutient que :
une demande de report de 30 jours afin de permettre à la société C de proposer une demande de concordat préventif a bien été déposée avec l'accord de la société A et accordée le 15 juillet 2010 par le Tribunal de Novare,
le cautionnement donné par courrier du 15 juillet 2010 ne contient pas de condition selon laquelle la société A doit prouver, pour obtenir le paiement de sa créance par la caution, que le recouvrement de sa créance auprès de la société C est devenue définitivement impossible ou que la procédure d'apurement du passif et de liquidation de la faillite de la société C est terminée et n'a pas permis le paiement de la créance de la société A,
le droit italien est applicable au cautionnement objet de la présente instance dans la mesure où, dans le silence des parties, le cautionnement est régi par la loi de l'obligation qu'il garantit, et ce en application de la jurisprudence de la cour de cassation française en date du 3 décembre 1996, l'obligation garantie, entre les sociétés italiennes C et la société A étant elle même soumise au droit italien,
en application de l'article 1944 du Code civil italien, la caution est tenue solidairement avec le débiteur principal au moment de la créance de sorte que la caution ne peut exiger du créancier de poursuivre d'abord la réalisation des biens du débiteur principal,
l'obligation pour la société B de garantir le paiement de la dette de la société C envers la société A n'est assujettie, ni en droit italien, ni en droit monégasque, à la condition suspensive d'obtenir la preuve de l'absence de paiement par la société C de sa dette, ni la preuve de l'incapacité de la société C de payer sa dette à compter du 30 octobre 2010,
le paiement par la société B de la créance de la société A sur la société C devait avoir lieu au plus tard le 30 octobre 2010 si à cette date le renvoi avait été demandé et obtenu et si le remboursement n'était pas déjà intervenu,
il lui est impossible de faire régler sa créance par la société C ou de savoir si elle la règlera un jour, celle-ci ayant été déclarée en faillite sans aucun redressement judiciaire possible, la procédure d'apurement du passif et de liquidation de la faillite pouvant durer des années,
sa qualité de créancier chirographaire dans le cadre de la faillite en Italie ne garantit aucunement son paiement, ne disposant d'aucune garantie particulière lui permettant d'être payée avant les autres créanciers et ce d'autant que, au vu de la situation d'apurement du passif et de liquidation de la faillite de la société C, des créanciers privilégiés sont inscrits pour 2.907.498,11 euros et les créanciers chirographaires sont inscrits pour 29.260.533,38 euros alors que les fonds immédiatement disponibles de la société C s'élèvent à la somme de 1.690.356,80 euros et que tout l'actif, s'il devait être entièrement recouvré, serait insuffisant pour couvrir tout le passif,
la société B est débitrice envers la société C de la somme de 19.500.000 euros outre les intérêts contractuels depuis le 3 décembre 2010, aux termes d'un jugement du Tribunal de commerce de Paris du 1er octobre 2014,
en application de l'article 1949 du Code civil italien, en payant la dette de la société C envers la société A, la société B sera subrogée dans les droits de cette dernière dans le cadre de la procédure d'apurement du passif et de liquidation de la faillite,
en sa qualité de créancière de la société B, elle est bien fondée à solliciter de voir constater l'état de cessation des paiements de cette dernière à défaut de versement à la barre du montant de sa créance, d'autant plus que la société défenderesse est créancière envers la société C de la somme de 19.500.000 euros depuis le 3 décembre 2010,
aucun caractère abusif ne peut être attribué à la procédure diligentée par ses soins dans la mesure où elle a le droit de réclamer le paiement de sa créance alors que la société B ne respecte pas ses engagements.
SUR CE,
Sur le droit applicable :
Attendu qu'en droit international privé, si le contrat de cautionnement est soumis à sa propre loi, dans le silence de la convention, il y a lieu de présumer que ledit contrat est régi par la loi de l'obligation garantie;
Qu'en l'espèce, l'obligation souscrite par la société B, dont l'exécution est sollicitée par la société A est formalisée dans un courrier par lequel la société B s'engage, en qualité de caution, à garantir le paiement à la société A de la créance de cette dernière envers la société C, sans que le droit applicable ne soit précisé ;
Que, dans le silence de la convention, il convient, pour déterminer la loi applicable au cautionnement, d'établir la loi applicable à l'obligation garantie ;
Qu'il ressort des écritures des parties et des pièces versées au dossier que les sociétés A et C sont deux sociétés italiennes, que la société C fait l'objet d'une procédure de faillite en Italie, à laquelle la société A est inscrite en qualité de créancier chirographaire de sorte que l'on peut en déduire que leurs relations contractuelles sont soumises au droit italien ;
Qu'au vu de ces éléments, il convient de retenir que l'obligation contractée par la SAM B au profit de la société A est régie par le droit italien ;
Sur la demande en paiement au titre de l'acte de cautionnement :
Attendu que la société A sollicite la condamnation de la société B, en sa qualité de caution de la société C, au paiement de la somme de 435.830,03 euros correspondant au capital outre les intérêts et les frais ;
Qu'il ressort des termes de l'engagement du 15 juillet 2010, signé par f. CA., administrateur délégué de la SAM B et par la mère de celui-ci, v. CA., dont la qualité de représentante de la société C n'est nullement contestée, que l'obligation de la SAM B était conditionnée par la demande et l'obtention d'un renvoi à l'audience commerciale opposant les deux sociétés italiennes devant le Tribunal de NOVARE ;
Que la société A démontre, par la production de la feuille d'audience du Tribunal de NOVARE du 15 juillet 2010, que le renvoi a effectivement été accordé de sorte que cette condition de l'engagement de la société B est remplie ;
Qu'en outre, aux termes de l'article 1944 du code civil italien, « le fidéjusseur est solidairement obligé avec le débiteur principal pour le paiement de la dette » de sorte que, conformément à l'avis de droit du Cabinet d'avocat italien MARESCA, « le fidéjusseur garantit solidairement l'exécution de l'obligation d'autrui, de telle manière qu'il ne pourra pas se soustraire au paiement en faveur du créancier en objectant que ce dernier doit d'abord poursuivre l'exécution sur les biens du débiteur principal » ; que la caution est ensuite subrogée dans les droits du créancier ;
Que comme le précise également l'avis de droit italien produit, le bénéfice de discussion prévu par l'article 1944 alinéa 2, permettant à la caution de n'être tenue au paiement de la dette qu'après que l'exécution entamée par le créancier sur les biens du débiteur est restée infructueuse, ne s'applique pas lorsque le débiteur principal est soumis à une procédure de faillite tel que c'est le cas en l'espèce ;
Attendu que l'avis précise toutefois qu'il « existe une exception à ce principe lorsque les parties conviennent expressément que le bénéfice de discussion conserve son efficacité même lorsque le débiteur est soumis à une procédure de faillite, c'est à dire lorsqu'elles ont décidé de relier l'exigibilité de la dette du fidéjusseur à l'impossibilité définitive de récupérer la créance vis-à-vis du débiteur principal suite à la conclusion de la procédure de concours des créanciers sans que la créance n'ait été satisfaite » ;
Qu'en l'espèce, il ressort des termes du courrier litigieux que la société B s'est engagée à garantir le paiement de la dette de la société C « dès lors qu'elle ne serait pas récupérée par la société A vis-à-vis de la société C. Dans ce cas, le paiement de la part de la société B aura lieu d'ici le 30 octobre 2010 »
Qu'il ne ressort aucunement de l'acte de cautionnement de la SAM B que l'exigibilité de sa dette soit soumise à l'impossibilité définitive de la société A de recouvrer sa créance auprès de la société C, débiteur principal, après clôture de la procédure collective ;
Que la société B ne soutient ni ne démontre que la société A aurait été désintéressée par la société C avant la date du 30 octobre 2010 expressément visée au contrat ;
Qu'à compter de cette date, le montant de la créance devenait exigible auprès de la société B sans qu'il puisse être reproché à la société A de ne pas démontrer l'impossibilité d'obtenir le paiement de sa créance par le débiteur principal, faute de stipulation expresse dans l'acte de cautionnement ;
Que la société B est donc débitrice, en sa qualité de caution de la société C envers la société A, de la somme de 435.830,03 euros correspondant au montant du capital, des intérêts et des frais, laquelle sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 10 février 2014, date de la sommation de payer ;
Sur la demande aux fins de constatation de l'état de cessation des paiements de la SAM B :
Attendu que la société demanderesse sollicite que, faute de paiement à la barre par la société B, des sommes dont cette dernière est débitrice, le Tribunal constate l'état de cessation des paiements de cette société ;
Attendu cependant que, malgré la décision du Tribunal de commerce de Paris en date du 1er octobre 2014, dont le caractère définitif n'est en outre pas démontré, condamnant la société B à payer à la société C la somme de 19.500.000 euros, le Tribunal ne dispose pas d'élément permettant de douter que cette société puisse faire face à son passif exigible avec son actif disponible de sorte que ni la désignation d'un mandataire judiciaire sur le fondement de l'article 411 du code de commerce ni, a fortiori, la constatation de l'état de cessation des paiements de la société B ne sauraient être ordonnées ;
Que la demande de la société A à cette fin sera rejetée ;
Sur la demande aux fins de dommages et intérêts et les dépens :
Attendu que la société A triomphe en sa demande principale, la demande de la société défenderesse aux fins de dommages et intérêts pour procédure abusive sera rejetée ;
Attendu enfin que la SAM B, partie succombante, sera condamnée aux dépens en application de l'article 231 du Code de procédure civile.