Contre-lettre Écrit modifiant le prix indiqué dans un acte public - Nullité d'ordre public - Article 38 alinéa 3 de l'ordonnance du 29 avril 1838 sur l'enregistrement -Invocation en tout état de cause même d'office L'écrit (20 octobre 1988) par lequel les parties modifient de façon évidente, en l'augmentant, le droit de clé prévu dans une promesse de bail commercial établie le même jour, dont les engagements initiaux ont été réitérés dans un acte authentique, après réalisation des conditions suspensives (8 février 1980) constitue une contre-lettre ; il s'en suit qu'un tel écrit est nul en vertu des dispositions d'ordre public de l'article 38 alinéa 3 de l'ordonnance du 29 avril 1828 sur l'enregistrement applicable en la cause puisqu'il suffit aux termes de ce texte qu'il existe un acte public (celui du 8 février 1989), dont le prix ait été augmenté par la contre-lettre. Le moyen d'ordre public tiré de la nullité de la contre-lettre pouvant être soulevé en tout état de cause et même d'office, l'appelante a pu valablement l'invoquer en cause d'appel. La Cour, La Cour statue sur l'appel relevé par F. F. Veuve T. d'un jugement du Tribunal de première instance en date du 10 janvier 1991 ; Référence étant faite pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties au jugement déféré et aux conclusions d'appel, il suffit de rappeler les éléments ci-après énoncés : Par acte sous-seing privé du 20 octobre 1988 les époux S. ont souscrit une promesse de bail commercial au bénéfice de F. T. concernant un magasin de souvenirs, bazar, cartes postales, à Monaco-Ville ; Cette promesse prévoyait notamment que le bail serait d'une durée de trois, six, ou neuf ans, qu'il comporterait un droit de clé comme condition essentielle et déterminante de 800 000 F payable à concurrence de 40 000 F immédiatement par la comptabilité de Maître Rey, notaire, et à concurrence de 760 000 F à la date d'effet du bail, que le loyer annuel serait de 42 000 F indexé ; cette promesse était consentie sous la double condition suspensive de l'obtention pour le preneur d'une part de l'autorisation du Gouvernement d'exploiter le commerce convenu, et d'autre part d'un prêt bancaire de 800 000 F, la non-réalisation de ces deux conditions avant le 30 mars 1989 entraînant la résiliation de plein droit de la promesse ; Par lettre datée du même jour que la promesse F. T. s'est engagée à verser aux époux S. en cas de réalisation des conditions suspensives la somme de 300 000 F à titre de complément de droit de clé payable à concurrence de 150 000 F le jour de la signature du bail, et le solde le 30 août 1989 ; Les conditions suspensives s'étant réalisées, les parties réitérèrent leurs engagements initiaux dans un acte authentique de bail signé le 8 février 1989 en l'étude de Maître Rey, Notaire ; Le même jour, F. T. acquittait en espèces directement aux époux S. la somme de 150 000 F en exécution de l'engagement pris dans sa lettre du 20 octobre 1988 ; Faisant état de ce que le solde de 150 000 F ne leur avait pas été réglé, les époux S. qui avaient été autorisés à prendre une inscription provisoire de nantissement sur un fonds de commerce exploité à l'enseigne « le B. » par F. T., ont assigné cette dernière devant le Tribunal de première instance en paiement de cette somme outre les intérêts au taux légal à compter du 30 avril 1989, des dommages-intérêts pour résistance abusive qu'ils ont fixé à 20 000 F et des frais irrépétibles pour 10 000 F, sollicitant par ailleurs que soit constatée la validité de l'inscription provisoire de nantissement et que soit ordonnée l'exécution provisoire du jugement à intervenir ; Par le jugement entrepris le Tribunal a condamné F. T. au paiement de la somme réclamée de 150 000 F avec intérêts au taux légal à compter du 1er février 1990, date de l'assignation, a débouté les parties de leurs demandes respectives en paiement de dommages-intérêts et frais irrépétibles, a déclaré régulière avec toutes conséquences de droit l'inscription provisoire de nantissement, dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ; Pour statuer ainsi qu'ils l'ont fait les premiers juges, devant qui F. T. a affirmé avoir intégralement payé la somme litigieuse à l'échéance convenue du 30 août 1989, ont relevé qu'elle ne rapportait pas la preuve qui lui incombait du paiement invoqué, selon les modalités de l'article 1188 du Code civil, puisqu'elle ne pouvait se prévaloir d'aucun commencement de preuve par écrit, pas plus que de l'impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée de se procurer une preuve littérale de celui-ci ; Au soutien de son appel tendant à la réformation du jugement, F. T. invoque la nullité de la contre-lettre en se fondant sur l'article 38 de l'ordonnance du 29 avril 1928 sur l'enregistrement ; Dans un deuxième moyen, l'appelante soutient l'inapplicabilité à la cause de l'article 1188 du Code civil tant en raison du caractère commercial de la convention qui s'apparenterait de surcroît à une vente de fonds de commerce déguisée, qu'en raison de l'impossibilité morale dans laquelle elle s'est trouvée de se procurer un écrit compte tenu du caractère occulte de la contre-lettre et du fait que le solde étant payable après la signature de la contre-lettre, elle n'a pu exiger de reçu comme elle l'a fait pour le paiement de la première partie en menaçant de ne pas signer la contre-lettre ; Dans un troisième moyen, elle invoque la fraude à la loi commise par les époux S. ; Elle estime qu'il y a eu renversement de la charge de la preuve, les époux S. devant selon elle établir qu'ils n'ont pas reçu le paiement ; Pour l'ensemble de ces moyens, l'appelante sollicite dans le dispositif de ses conclusions la nullité de la contre-lettre du 20 octobre 1988, le déboutement des époux S. et leur condamnation solidaire à la restitution de la somme de 300 000 F, ou à titre subsidiaire leur condamnation solidaire au paiement d'une somme de 200 000 F pour procédure abusive ; Par conclusions du 30 avril 1991 les intimés demandent à la Cour de déclarer irrecevable et mal fondé le moyen nouveau invoqué par l'appelante et tenant à la qualification de contre-lettre de l'écrit du 20 octobre 1988 qui tendant selon eux à les indemniser de l'immobilisation de leur bien pendant la durée d'effet de la promesse, cette obligation étant distincte du droit de clé prévu et étant antérieur à l'acte authentique du 8 février 1989 ; ils soutiennent à cet égard que l'engagement litigieux correspondait à la commune intention des parties et qu'ils ont justifié en première instance par une lettre de leur comptable qu'ils versent aux débats que contrairement à l'affirmation de l'appelante, ils n'étaient soumis à aucune plus-value et qu'ils n'avaient donc aucun intérêt à provoquer une quelconque dissimulation ; ils font encore valoir que si l'écrit du 20 octobre 1988 avait constitué une argumentation du prix, le notaire rédacteur de l'acte authentique, en l'étude de qui avait été rédigée la promesse de bail n'aurait pas manqué de faire figurer à l'acte authentique ce complément ; les intimés relèvent par ailleurs que l'article 38 de l'ordonnance-loi du 29 avril 1828 invoqué par l'appelante est inapplicable en l'espèce puisque contrairement à ce que le texte exige, aucun acte n'aurait été précédemment enregistré ; Les intimés demandent également à la Cour de dire sans fondement les moyens invoqués par l'appelante sur l'application des dispositions des articles 1188 du Code civil et 1162 du Code civil ; formant un appel incident, les intimés soutiennent que le comportement de l'appelante qui tente de faire oublier son aveu judiciaire relève d'une attitude blâmable qui leur occasionne un préjudice dont ils sollicitent la réparation par l'allocation d'une somme de 50 000 F à titre de dommages-intérêts ; ils sollicitent enfin pour le surplus la confirmation du jugement entrepris ; Par des conclusions datées du 25 juin 1991 l'appelante fait valoir : que l'aveu judiciaire dont se prévalent les intimés ne peut porter que sur une question de fait et non sur une question de droit, et qu'en reconnaissant en première instance la validité de son obligation, elle n'a fait qu'ignorer les dispositions de l'ordonnance du 29 avril 1828 et s'est donc méprise sur l'étendue de ses droits ; que si l'écrit du 20 octobre 1988 correspondant à la commune intention des parties, le texte rédigé à la lumière des conseils et des explications d'un notaire, comporte le terme « complément de droit de clé » non sujet à interprétation ; que l'article 38 de l'ordonnance-loi du 29 avril 1828 est applicable en la cause puisque la contre-lettre du 20 octobre 1988 a pour objet une augmentation du prix stipulé dans l'acte authentique du 8 février 1989 ; qu'ainsi qu'elle l'a expliqué dans son acte d'appel, l'article 1188 du Code civil lui est inapplicable car lors du paiement du solde, elle s'est trouvée dépourvue de moyen de pression pour obtenir la délivrance d'un reçu, mais qu'en tout état de cause, l'article 1162 du Code civil est inapplicable entre commerçants, alors surtout que les époux S. ont commis une fraude à la loi ; Elle sollicite dans le dispositif de ses conclusions le bénéfice de son exploit d'appel, la mainlevée de l'inscription provisoire de nantissement prise sur le fonds de commerce « Le B. » et la condamnation solidaire des époux S. à la restitution de la somme de 300 000 F et au paiement de celle de 50 000 F à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Par des conclusions en réponse, les intimés demandent à la Cour : de juger irrecevable comme constituant une prétention nouvelle en cause d'appel, le recours à l'article 38 de l'Ordonnance-loi du 29 avril 1828 tendant à voir constater l'inexistence d'une obligation dont elle a reconnu la validité en première instance ce qui constitue un aveu judiciaire au sens de l'article 1203 du Code civil ; de juger que cet aveu ne peut être révoqué sous prétexte d'une erreur de droit, et qu'il a perdu son indivisibilité ; de déclarer irrecevable et mal fondé l'appelante en ses allégations et rejeter comme sans fondement ses écrits du 25 juin 1991 et eu égard à son attitude de blâmage et vexatoire la condamner au paiement d'une somme de 50 000 F à titre de dommages-intérêts ; Concluant en dernier lieu, l'appelante invoque l'article 431 du Code de procédure civile qui autorise les parties à présenter des moyens nouveaux en cause d'appel, l'application d'une disposition légale constituant selon elle un moyen et non une demande ; SUR CE,

Considérant que la lettre du 20 octobre 1988 par laquelle la dame T. s'est engagée à verser aux époux S. une somme de 300 000 F à titre « de complément de clé », a, à l'évidence pour objet de modifier en l'augmentant le droit de clé prévu tant à la promesse de bail signée entre les parties le même jour, qu'à l'acte authentique du 8 février 1989, étant relevé que la thèse des intimés selon laquelle cette somme revêtait un caractère indemnitaire distinct du droit de clé, et était destiné à compenser l'immobilisation de leur bien jusqu'à la réalisation des conditions suspensives est fondée sur de simples affirmations et n'est corroborée par aucun élément de nature à faire échec à la rédaction claire de l'engagement ; Qu'un tel écrit qui constitue une contre-lettre est nul en vertu des dispositions d'ordre public de l'article 38 alinéa 3 de l'ordonnance du 29 avril 1828 sur l'enregistrement applicable en la cause puisqu'il suffit aux termes de ce texte qu'il existe un acte public (celui du 8 février 1989) dont le prix ait été augmenté par la contre-lettre ; Considérant que le moyen d'ordre public tiré de la nullité de la contre-lettre pouvant être soulevé en tout état de cause et même d'office, la dame T. a pu valablement l'invoquer en cause d'appel ; Considérant sur la demande de restitution de la somme de 300 000 F objet de la contre-lettre, que cette demande est la conséquence du moyen nouveau invoqué par l'appelante et ne peut s'analyser en une demande nouvelle ; Considérant que la dame T. établit avoir payé aux époux S. une somme de 150 000 F ; qu'en revanche elle ne justifie pas du paiement du solde de 150 000 F, sa qualité de commerçante ne la dispensant pas de l'obligation de prouver le paiement et l'argument qu'elle invoque selon lequel elle se serait trouvée dans l'impossibilité de se procurer une preuve littérale n'étant pas probant car rien ne lui interdisait de se faire délivrer un reçu lors de la remise prétendue des espèces ; qu'en l'absence de tout élément de preuve, la dame T. n'est fondée à prétendre qu'au remboursement d'une somme de 150 000 F ; Que les époux S. doivent être condamnés in solidum de ce chef, et que le jugement entrepris doit donc être réformé ; Considérant sur la demande en paiement de dommages-intérêts, qu'il n'est pas établi que les époux S. aient commis un abus manifeste de procédure et qu'il y a donc lieu de débouter la dame T. de ce chef ; Considérant qu'il y a lieu d'ordonner la mainlevée de l'inscription provisoire de nantissement prise le 16 novembre 1989 à la requête des époux S. sur le fonds de commerce exploité par la dame T. sous l'enseigne « Le B. » à Monaco ; Considérant que les époux S. doivent être déboutés de leurs demandes et condamnés aux dépens ;

PAR CES MOTIFS, La Cour d'appel de la Principauté de Monaco, Réformant le jugement du 10 janvier 1991 ; Dit que la lettre du 20 octobre 1988 constitue une contre-lettre au sens de l'article 38 alinéa 3 de l'ordonnance du 29 avril 1929 sur l'enregistrement ; En prononce la nullité ; Condamne in solidum les époux S. à restituer à F. T. la somme de 150 000 F ; Déboute les époux S. de leurs demandes, fins et conclusions ; Déboute F. T. de sa demande en restitution d'une somme supplémentaire de 150 000 F ainsi que de sa demande en paiement de dommages-intérêts ; Ordonne la mainlevée de l'inscription provisoire de nantissement prise le 16 novembre 1989 au Répertoire du Commerce et de l'Industrie, volume 25 n° 79 sur le fonds de commerce exploité par F. T. sous l'enseigne « Le B. » à Monaco ; MM. Sacotte, prem. prés. ; Serdet, prem. subst. proc. gén. ; Mes Blot et Léandri, av. déf. ; Licari, av.