Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET huissier, en date du 1er août 2016, enregistré (n° 2017/000000029) ;
Vu les conclusions de Maître Patricia REY, avocat-défenseur, au nom de la SAM A en date des 7 décembre 2016, 3 mai 2017 et 5 juillet 2017 ;
Vu les conclusions de Maître Arnaud ZABALDANO, avocat-défenseur, au nom de f. K, en date du 8 mars 2017 ;
À l'audience publique du 19 octobre 2017, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 14 décembre 2017 ;
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
f K indique avoir été informé au cours du mois d'avril 2015 par son conseiller bancaire à la SAM A (ci-après A) de ce qu'il avait été procédé en février 2015 à la vente de titres R qu'il détenait en cette banque, dont le produit avait été transféré, pour partie sur un compte ouvert à son nom auprès de la banque D et l'autre partie sur un compte également ouvert à son nom dans les livres de la Irish Bank.
Selon f K, cette opération de vente et les mouvements bancaires subséquents ont été réalisés en exécution d'instructions frauduleuses et vers des comptes ouverts à son nom mais dont il n'était pas titulaire.
Au mois de mars 2015, la somme de 34.000 £ qui avait été transférée vers un compte ouvert dans les livres de la banque D a été retournée sur son compte de la SAM A f K indique que suite à ce retour, cette somme a été convertie en euros par son conseiller de la SAM A avant qu'une nouvelle opération de virement ne soit réalisée vers un compte ouvert dans les livres de EBS BANK en Irlande. Cette somme a à nouveau été retournée à la SAM A, mais diminuée de 4.397 €. f K précise que dans le cadre de ces opérations successives, des frais bancaires ont en outre été prélevés par sa banque.
Soutenant que ces opérations avaient été réalisées de manière fautive au titre d'instructions données par un tiers, par acte d'huissier en date du 1er août 2016, f K a donné assignation à la SAM A devant le Tribunal de Première Instance de Monaco. Par conclusions récapitulatives déposées le 8 avril 2017, il demande, sous le régime de l'exécution provisoire :
de constater que les pièces et informations détenues par la banque démontrent qu'il n'a pas donné les instructions frauduleuses et qu'en tout état de cause, la banque ne prouve pas qu'il en serait à l'origine,
qu'il soit dit que la banque a manqué à ses obligations de mandataire chargé de la transmission d'ordres et de dépositaire et de la condamner en conséquence à lui payer l'équivalent en euros, au jour du jugement, des sommes de 44.623,70 Livres Sterling (y compris 123,70 Livres sterling de frais) et 5.210,85 € (dont 813,85 € de frais), outre les intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2015, date de la mise en demeure,
la condamnation de la banque au paiement de la somme de 75.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi,
À l'appui de ses demandes, f K fait valoir que son conseiller bancaire à la SAM A a procédé à l'exécution d'instructions données par un tiers sans réaliser les vérifications nécessaires pour s'assurer de leur origine et de leur destination ni s'inquiéter du retour partiel de ces sommes des comptes vers lesquelles elles avaient été virées ; que la responsabilité de la SAM A, en sa qualité de mandataire doit ainsi être engagée pour manquement à ses obligations légales ; que par ailleurs, des fautes peuvent être retenues à l'égard de la banque en sa qualité de dépositaire des fonds ayant manqué à son obligation de restitution. En réponse aux moyens de défense de la SAM A, f K soutient qu'il n'est pas à l'origine des ordres frauduleux et que les conditions générales invoquées lui sont inopposables.
La SAM A, aux termes de ses conclusions récapitulatives déposées le 5 juillet 2017 demande :
de déclarer f K irrecevable et subsidiairement mal fondé en son action,
À titre reconventionnel, la condamnation de f K à lui payer la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
La SAM A soutient que la transmission par courrier électronique des ordres des clients constitue une pratique courante et prévue par les conditions générales de fonctionnement des comptes et qu'elle n'a fait que procéder à l'exécution des instructions ainsi données par f K sans que sa responsabilité puisse être retenue au titre d'un usage frauduleux de la messagerie de celui-ci ; elle fait en outre valoir que les avis d'opérés des mouvements effectués ont bien été adressés à f K selon les règles applicables sans qu'il ne les conteste de sorte que la tardiveté du délai de contestation entraîne l'irrecevabilité de l'action.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la recevabilité de l'action :
En application des dispositions de l'article 278-1 du Code de procédure civile, « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer une demande irrecevable, sans examen au fond, pour défaut du droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, une déchéance, une forclusion, la prescription ou la chose jugée ».
Pour soutenir sa demande d'irrecevabilité, la SAM A fait valoir que selon les conditions générales de fonctionnement des comptes, « le client dispose d'un délai d'un mois à compter de la communication des extraits de compte et d'un délai de quarante-huit heures à compter de la communication des avis d'opérés pour les contester. À défaut de contestation dans ces délais, les opérations retracées sur les extraits de compte et les avis d'opérés seront réputés définitivement approuvés par le client ».
Cependant, la définition contractuelle du champ dans lequel la responsabilité de la banque peut être recherchée pour l'accomplissement de certaines opérations ne saurait s'apprécier comme une fin de non-recevoir et implique un examen au fond de l'affaire.
Il convient de rejeter ce moyen d'irrecevabilité et de déclarer f K recevable dans son action engagée aux termes de l'acte introductif d'instance délivré le 1er août 2016.
Sur la faute de la SAM A :
En application des dispositions de l'article 1831 du Code civil, le mandataire, en cas de faute, doit rendre compte à son mandant de la mauvaise exécution de la mission qui lui a été confiée.
Par ailleurs, il convient de rappeler que par application des dispositions de l'article 11 de l'ordonnance n° 1.284 du 10 septembre 2007 portant application de la loi n° 1.338 du 7 septembre 2007 sur les activités financières, « toute société agréée mandatée pour transmettre des ordres en vue de leur exécution sur les marchés financiers par un intermédiaire habilité à participer aux négociations, doit en outre pouvoir justifier que chaque ordre a été donné par le mandant ».
En premier lieu, s'agissant de la communication et de l'opposabilité à f K des conditions générales de fonctionnement des comptes bancaires de la SAM A, en l'absence de production du contrat d'ouverture de compte, il n'est pas démontré que f K en ait eu connaissance ; en effet, f K indique dans ses écritures qu'il était à l'origine client de la banque B depuis les années 1990, cette banque étant devenue la société C en 1993 avant d'être rachetée par la SAM A en 2006. Il en résulte que les conditions applicables au fonctionnement des comptes de f K lors de leur ouverture ne sont pas justifiées. La seule mise à jour de la convention de compte établie le 5 septembre 2008 ne fait aucune référence à ces conditions de fonctionnement étant en outre relevé que l'exemplaire des conditions dont la banque se prévaut est celui du mois de mai 2015. Par ailleurs, nonobstant la question de leur opposabilité à f K, ces conditions générales ne sauraient exonérer un banquier de sa responsabilité vis-à-vis de son client dès lors qu'il n'a pas mis en œuvre tous les moyens nécessaires pour assurer une gestion efficace des fonds qui lui sont confiés.
Malgré l'absence de la convention d'ouverture, il n'est cependant contesté par aucune des parties que f K disposait de comptes dans les livres de la SAM A ; que notamment, les valeurs détenues par le demandeur consistaient en des titres Rolls Royce Holding, objets de la cession litigieuse. Il convient dès lors de considérer que la SAM A était bien investie d'un mandat confié par f K au titre de ces fonds et qu'elle était contractuellement tenue à son égard d'une obligation générale de conseil dans l'accomplissement des opérations engageant les valeurs s'y trouvant.
Il résulte des pièces produites, que le 10 février 2015, la SAM A a émis une confirmation d'opération portant sur la vente de titres à savoir 8761 actions R pour un montant brut de 80.173,58 GBP (livres sterling), soit 79.492,11 GBP après déduction des frais. Le 12 février 2015, la SAM A a confirmé avoir transféré la somme de 44.500 GBP vers f K (compte D à Londres) et le 23 février 2015, la somme de 34.000 GBP vers f K (compte TSB à Dublin).
Le 20 mars 2015, la SAM A a indiqué à f K avoir reçu pour son compte une somme de 34.000 GBP à titre de remboursement ; le 23 mars 2015 une opération de changement de devises a été réalisée par la banque consistant en une vente de 34.868,41 GBP pour l'achat de 47.504,65 €, soit un montant net crédité de 47.460,90 € après déduction du montant de la commission de change. Le 27 mars 2015, la SAM A a émis une confirmation de transfert d'une somme de 52.000 € (donnant lieu à un débit de 52.088,63 €) vers un compte au nom de f K en exécution d'instructions données le 27 mars 2015.
La réalité de ces opérations, reprises dans les historiques de compte de Monsieur K ne fait l'objet d'aucune contestation.
Ces opérations se sont succédées suite à un premier message adressé à Monsieur LE., conseiller bancaire, le 9 février 2015 depuis l'adresse f. K@gmail. com faisant demande de vente des titres Rolls Royce et du virement d'une somme de 45.000 GBP ; des informations ont ainsi été échangées entre Messieurs K et LE. le 9 et le 10 février 2015 en vue de la réalisation de cette opération, Monsieur LE. souhaitant s'assurer de sa nature non commerciale.
Selon les échanges de mails traduits de l'anglais produits par le demandeur il apparaît que le 11 février 2015 f K, depuis l'adresse f. K@gmail. com, a demandé à M. LE. de lui indiquer ce qu'il en était du transfert vers son compte à la banque D ; par courriel du 12 mai à 18h25, il a précisé avoir reçu ces fonds. S'agissant du transfert opéré vers la banque TSB à Dublin, l'ordre de virement a été donné par un courriel daté du 20 février 2015 à 11:46 émanant de l'adresse f.k@gmail. com.
f K ne conteste pas être le titulaire de l'adresse mail f. K à partir de laquelle certains des messages ont été adressés à la SAM A. Pour justifier du piratage de sa messagerie dont il aurait été victime, il verse des mails échangés avec différents contacts (Paul AM., Tom GI., Kemalettin GU., Joseph AU., David KI., Kyle ST., John MO., Garette SC.). Comme le fait justement valoir la SAM A, ces courriels sont datés du 21 avril 2015, donc concentrés sur une seule journée de sorte qu'ils ne permettent pas de caractériser un piratage de la messagerie de Monsieur K au cours du mois de février 2015 pendant lequel les instructions litigieuses ont été données à Monsieur LE..
Aucun élément ne permet, par ailleurs, de retenir que les virements de fonds que Monsieur K qualifie de frauduleux ont été effectués sur des comptes auxquels il n'avait pas accès ; en effet, selon les confirmations établies par la SAM A :
le transfert de la somme de 44.500GBP du 11 février 2015 a été fait vers un compte au nom de f K (Londres),
le transfert de la somme de 34.000GBP du 23 février 2015 a été fait vers un compte au nom de f K (Dublin) ; cette somme a donné lieu à remboursement le 20 mars 2015,
le transfert de la somme de 52.000 € du 27 mars 2015 a été fait vers un compte au nom de f K (Irlande).
Cependant, à la suite de ces faits, une plainte a été déposée par f K auprès de la Direction de la Sureté Publique le 11 mai 2015, dans le cadre de laquelle celui-ci a exposé qu'il n'était pas titulaire des comptes bancaires vers lesquels les sommes avaient été transférées. Monsieur LE. a également fait l'objet d'une audition par les services de la Sureté Publique le 18 juin 2015 ; il a déclaré à cette occasion qu'il avait refusé de procéder à un premier paiement faisant suite à une demande de virement sur un compte ouvert au nom de M. SU. dans une banque située à Hong Kong, en raison du caractère commercial de l'opération demandée ; que par la suite, face aux autres demandes, il a indiqué : « je savais que M. K avait des comptes en Grande-Bretagne et en Irlande. Aussi je ne me suis pas méfié lorsque j'ai reçu ces coordonnées bancaires ». Il a également déclaré lors de cette audition qu'il n'avait pas réussi à entrer en contact avec f K sur les numéros de téléphone communiqués par celui-ci mais qu'il était parvenu à joindre une personne se disant être f K à partir d'un numéro que ce dernier lui aurait laissé sur messagerie vocale. Il ressort en outre de cette audition que suite au premier virement réalisé sur demande par courriel provenant de l'adresse f.. ka.@gmail. com, sans avoir « remarqué que l'adresse d'expédition du mail était différente cette fois-ci de la véritable adresse de M. K », et après retour de ce virement de 34.000¿ au motif que le compte TSB désigné n'était plus actif, Monsieur LE. a procédé à la conversion de cette somme en euros avant de la virer de nouveau sur le compte ESB en exécution des instructions données par la personne se présentant comme étant f K.
Au vu de ces éléments, l'unique refus de Monsieur LE. d'avoir, sur première demande, procédé au virement des sommes sollicitées sur un compte situé à Hong Kong au nom d'un tiers avant de faire droit dans un second temps aux demandes de virements vers les autres comptes précités ne caractérise pas la vigilance suffisante dont il aurait dû faire preuve dans la tenue des comptes de f K. Cette situation et le caractère manifestement atypique et précipité de ces demandes aurait au contraire dû le conduire à prendre des précautions pour s'assurer que f K était bien l'auteur de ces instructions ; face à l'impossibilité de le joindre avant d'y parvenir sur un numéro de téléphone différent de ceux communiqués par son client au titre de ses informations personnelles, il incombait à Monsieur LE. de ne pas procéder à l'exécution des opérations demandées qui emportaient manifestement une dissipation des valeurs dont f K était titulaire au sein de cette banque.
Au vu de la défaillance de la SAM A dans l'exécution de la mission donnée par f K et par application des dispositions de l'article 1176 du Code civil qui impose au dépositaire de restituer la chose à celui qui la lui a confiée, la SAM A a commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle à l'égard de f K justifiant sa condamnation à indemnisation de l'entier préjudice subi par celui-ci.
Sur le préjudice :
f K soutient que son préjudice s'élève à 44.623,70 £ outre 5.210 €. Selon les pièces produites et notamment les confirmations d'opérations adressées par la SAM A au demandeur, les pertes financières supportées par ce dernier au titre de l'exécution des instructions litigieuses se détaillent de la façon suivante :